Resumo: O presente artigo posiciona-se sobre a natureza jurídica do denominado recurso de ofício, previsto no art.34, do Decreto nº 70.235, de 06/03/1972[1] (procedimento administrativo fiscal), abordando, no contexto, questões procedimentais relacionadas com os juízos de admissibilidade e de mérito correspondentes.

Palavras-chave: Processo Administrativo Fiscal - Recurso de Ofício - Natureza Jurídica - Condição de Eficácia - Ato Administrativo Complexo – Juízos de Admissibilidade e de Mérito.

Índice: 1) Considerações Iniciais; 2)  Da Natureza Jurídica; 3) Questões Procedimentais; 4) Conclusão.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Inicialmente, é necessário registrar que a questão sobre a natureza jurídica dos recursos de ofício é controvertida no meio acadêmico, mais precisamente quanto sua aproximação com os recursos processuais.

No contexto, cumpre analisar o conceito de recurso processual, que segundo consagrada lição de Barbosa Moreira[2], seria “o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”. Na esfera processual penal, os mestres Távora e Alencar[3], entendem que “é o meio voluntário destinado à impugnação das decisões, afigurando-se como remédio de combate a determinado provimento, dentro da mesma relação jurídica processual, propiciando a sua re-análise”.

Pelos conceitos transcritos, depreende-se que os recursos processuais seriam meios voluntários de impugnação das decisões, que pressupõem inconformismo da parte sucumbente e que acarretam a reforma ou a anulação da decisão recorrida, por meio de outra decisão, de uma inst?ncia superior, que a substitui.

Lado outro, o recurso de oficio, como o próprio nome sugere, não apresenta o aspecto da voluntariedade, sendo obrigatório por imposição legal, devendo, nesse sentido, ser promovido sem a necessidade da iniciativa de terceiros, cuja apreciação não acarreta a substituição da decisão anteriormente prolatada.

Tais características, portanto, propiciam divergências na doutrina quanto ao enquadramento ou não dos recursos de ofício como sendo recursos em sentido técnico.

1. DA NATUREZA JURIDICA

                        Diante das considerações iniciais acerca das razões que motivam a divergência acerca da natureza jurídica dos recursos de oficio, serão feitas abordagens acerca da natureza jurídica dos recursos de ofício.

                        O recurso de ofício originou-se do direito português que tinha como finalidade minimizar as falhas no processo. Assim, observa-se que, no caso do processo administrativo fiscal, o reexame obrigatório vem justamente para assegurar o acerto na decisão que desonera o contribuinte do crédito tributário, buscando conferir maior segurança para o erário público.

                        Para o Ministro Demócrito Reinaldo: “O instituto da remessa ex officio consulta precipuamente o interesse do Estado ou da pessoa jurídica de direito público interno, quando sucumbente, para que a lide seja reavaliada por um colegiado e expurgadas imprecisões ou excessos danosos ao interesse público (...)”.[4]

                        Existem, todavia, duas correntes atinentes a natureza jurídica do recurso de oficio, uma que o defende como sendo um recurso e que haveria duas espécies (voluntário e obrigatório)[5] e outra que afirma que o recurso de ofício, por ser obrigatório e não pressupor inconformismo, não possuiria status de recurso[6].

                        Na linha dos que defendem a natureza não recursal dos recursos de ofício, cumpre citar os renomados doutrinadores Ada Pelegrinni Grinover, Antônio Magalhaes Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes, que, assim, os definem[7]:

“Na terminologia do Código de Processo Penal, os recursos podem  ser voluntários ou interpostos de ofício(arts. 571 e 746). No entanto, é da própria natureza do recurso a interposição voluntária. O denominado recurso de ofício, ou obrigatório, não guarda natureza de recurso, mas sim de condição de eficácia da decisão, que só transita em julgado após a confirmação no grau superior; se neste houver reforma, a última decisão substituirá a primeira, passando em julgado. Daí a razão da remessa de ofício, pelo próprio julgador ao tribunal ad quem.” (grifo nosso).

                        Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal - STF editou a Súmula 423, que assim dispõe: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso “ex-oficio”, que se considera interposto “ex-lege”“.

                        O Código de Processo Civil prevê o recurso de ofício no capítulo referente à coisa julgada. Nesse caso, o legislador optou por localizar a norma que trata de recurso de ofício no capítulo que regula os efeitos da decisão judicial, por considerá-lo como condição de eficácia da sentença e não como um recurso. Cabe, no contexto, transcrever a disciplina da legislação em comento:

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

                        No mesmo sentido é a previsão contida no Decreto nº 70.235/72 (processo administrativo fiscal), in verbis:

 Art. 42. São definitivas as decisões:

 I - de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto;

II - de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição;

 III - de instância especial.

Parágrafo único. Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício. (grifo nosso)

                        Outras razões podem ainda ser indicadas para sustentar que o recurso de ofício não se trata de um recurso, quais sejam: não há motivação do ato de remessa; não há previsão de contraditório a ser exercido pela outra parte, que sequer é intimada desse ato; não há preclusão temporal pela inércia da autoridade em remeter o processo ao órgão superior competente.

                        Tais abordagens respaldam o entendimento de que o recurso de ofício seria mera condição de eficácia de certas decisões, judiciais ou administrativas, sem a qual estas não transitarão em julgado. E, assim, enquanto condição de eficácia de certas decisões, apresenta-se como sendo mais um meio de controle estatal (autotutela), ante o risco de equívocos e prejuízos ao erário público.

                        Nesse cenário, no âmbito do processo administrativo fiscal, disciplinado pelo Decreto nº 70.235/72, é possível inferir que o recurso de ofício é tido apenas como um requisito de eficácia da decisão de primeira instância que exonera o contribuinte do pagamento de tributo, servindo, portanto, como medida de autotutela. No caso, a decisão desfavorável ao erário deve ser confirmada pelo Conselho de Contribuintes para se tornar definitiva.

                        Outro aspecto referente à natureza jurídica do recurso de ofício relaciona-se com o denominado ato administrativo complexo, que, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, significa “os chamados atos complexos, em que para a constituição de certo efeito jurídico é necessária a integração de vontades de diferentes órgãos administrativos, sendo todas expressões da administração ativa. É que uma só vontade não pode modificar o que a lei faz depender do concurso de mais de uma”.[8]

                        Nesse caso, o órgão superior não atuará como ente de segunda instância, mas como co-participe do julgamento em primeira instância que necessita de confirmação para ter eficácia.[9]

                        O STJ já se manifestou nesse sentido, tal como se depreende dos acórdãos abaixo:

 “Processo Civil. Remessa Oficial ”Ex Offício”. Decisão por maioria. Embargos Infringentes. Descabimento. 1 – Os embargos infringentes são impróprios para desafiar acórdão não unânime proferido em sede de remessa “ex offício”, porquanto o Tribunal quando aprecia, limita-se a complementar ato complexo que se iniciou com decisão monocrática contrária ao Estado. Precedentes da Corte. 2- Recurso especial conhecido, mas improvido.” (grifo nosso)[10]

“Processual - Remessa ex Officio - Natureza do Fenômeno - CPC, art. 475 -Embargos Infringentes (Descabimento) - Remessa ex Offício - Reformatio in Pejus - Súmula nº 45 - STJ - 1. A decisão de primeiro grau, contrária ao Estado, constitui o primeiro momento de um ato complexo, cujo aperfeiçoamento requer manifestação do Tribunal. 2. quando aprecia remessa ex officio, o Tribunal não decide apelação: simplesmente complementa o ato complexo. 3. Embargos Infringentes são impróprios para desafiar acórdão não unânime proferido em remessa ex officio (revisão da Súmula nº 77 do TFR).”  (grifo nosso)[11]

                        Por tais considerações, verifica-se que para certas decisões a autuação do órgão superior funciona como complemento imprescindível para própria existência e validade da manifestação inicial do órgão inferior, servindo, portanto, como parte integrante do ato decisório e não como órgão de segunda instância - revisor e substituto.

                        Assim, o recurso de ofício seria o instrumento que confere eficácia e que também operacionaliza a formação de uma decisão desfavorável ao erário, enquanto ato complexo, não possuindo, por consequência, natureza recursal, tecnicamente considerada.

1. QUESTÕES PROCEDIMENTAIS

                        Feitas  abordagens acerca da natureza jurídica do recurso de ofício e da classificação como ato complexo, cumpre analisar questões procedimentais atinentes ao trâmite deste instituto, em especial quanto à necessidade do juízo de admissibilidade e da decisão de provimento ou improvimento do mérito correspondente.

                        Não se pode negar que - ainda que prevaleça o entendimento de que o recurso de ofício não se trata de um recurso em sentido técnico, - a tramitação do recurso de oficio deve observar requisitos relacionados com a admissibilidade do recurso de ofício e, consequente, análise do mérito pelo órgão coparticipe.

                        Assim, no âmbito dos recursos de oficio, tal como nos recurso em sentido estrito, existem juízos de admissibilidade e de mérito inseridos no procedimento correspondente.

                        Os requisitos de admissibilidade nada mais são que um juízo prévio acerca do cabimento daquele expediente. Nesse contexto, o órgão superior deverá certificar previamente se o caso requer sua manifestação complementar, segundo as regras legais vigentes.

                        Trata-se de requisitos procedimentais, estranhos ao mérito da decisão - tais como o limite de valor aplicado; a pertinência da matéria; a competência -, que visam garantir a legitimidade da manifestação do órgão, assegurando, com isso, o atendimento da formalidade incidente, do devido processo administrativo, da economicidade processual.

                        Ato contínuo, na hipótese da não aplicabilidade do recurso de ofício, este não deverá ser conhecido por ausência de pressuposto autorizativo que legitime o órgão superior complementar o ato incialmente praticado pelo órgão inferior.     Seguem transcrições de votos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, que demonstram a submissão dos recursos de ofício ao juízo de admissibilidade:

Processo 13864.000309/2010-61

[....]

Voto

Conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro , Relator

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Observa-se a motivação da decisão de primeira instância para interpor o Recurso de Ofício: Em razão da conexão com os Autos de Infração nº 37.175.7525 e nº 37.175.7533, recorrer de ofício desta decisão ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, com base no inciso II do art. 25 e no inciso I do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 631972,c/c o inciso I do art. 366 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 651999.

Conforme os autos, o presente AIOA – Auto de Infração de Obrigação Acessória nº. 37.175.7517, tem valor consolidado de R$ 372.265,40.

Ora, o Recurso de Ofício para ser interposto deve atender o limite de alçada conforme art. 1º, Portaria MF 03/2008:

Art. 1ºO Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Parágrafo único. O valor da exoneração de que trata o caput deverá ser verificado por processo. Desta forma, o presente AIOA nº. 37.175.7517 com valor consolidado de R$ 372.265,40 – não atende o limite de alçada disposto no art. 1º, Portaria MF 03/2008. DF CARF MF Fl. 147

CONCLUSÃO

Voto no sentido de NÃO CONHECER do Recurso de Ofício.

É como voto.

Paulo Maurício Pinheiro Monteiro

Processo 10680.001714/2006-81

Voto

Conselheiro GILVANCI ANTÔNIO DE OLIVEIRA SOUSA

O recurso atende os requisitos de admissibilidade.

O recurso de ofício foi interposto pelo próprio Órgão julgador de primeiro grau (Acórdão de nº 0321.457, de 6 de julho de 2007), tendo em vista que a contribuinte foi exonerada da cobrança de imposto e multa em montante superior a R$ 500.000,00.

Não obstante, em 07 de janeiro de 2008, foi publicada a Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008, que estabelece o limite de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para interposição de recurso de ofício. Muito embora referida portaria tenha entrado em vigor na data de sua publicação, a jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes tem entendido que, em matéria de recurso de ofício, a alteração do limite de alçada tem aplicação imediata, acarretando, em hipóteses como a presente – em que o valor do crédito exonerado (no montante de R$ 577.555,25) é inferior ao novo limite, consoante Demonstrativo abaixo – a perda de objeto da remessa de ex officio.

[...]

Resta claro, portanto, que o presente recurso de ofício perdeu seu objeto em decorrência de legislação superveniente.

Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso de ofício.

GILVANCI ANTÔNIO DE OLIVEIRA SOUSA Relator

Processo 13931.000229/2005-06

Voto

[...]

Quanto ao recurso de ofício, o artigo 34, I, do Decreto no 70.235/72, com a redação dada pelo artigo 67, da Lei no 9.532/97, estabelece que a autoridade julgadora em primeira instância deve recorrer de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos no valor total (lançamento principal e decorrentes)3 a ser fixado pelo Ministro da Fazenda. De conformidade com o artigo 1o, da Portaria MF no 375/01, o limite de alçada estava fixado em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Atualmente, com a publicação da Portaria MF nº. 3, de 3 de janeiro de 2008, o limite de alçada para que o Presidente da Turma da DRJ recorra de ofício da decisão tomada passou de R$ 500.000,00 para R$ 1.000.000,00 o que impede o conhecimento de recurso de ofício em que a desoneração do contribuinte tenha sido inferior a este valor. Assim, considerando que o presente recurso de ofício não atende às exigências dos referidos dispositivos legais, dele não tomo conhecimento. (grifo nosso).

                        Assim, somente depois de superada a fase da admissibilidade do recurso de ofício é que o órgão competente deverá apreciar o mérito da decisão submetida à sua manifestação complementar, para ratificação necessária, enquanto ato complexo.

                        Ato continuo, para se aperfeiçoar o ato decisório, o órgão coparticipe deverá aferir o mérito da decisão, sem que isso caracterize reforma ou anulação da decisão - típica dos órgãos de segunda instância. Desse modo, por haver uma apreciação de mérito, ainda que de natureza complementar, a manifestação resultante se expressa tecnicamente pelo provimento ou improvimento da decisão - expressões não exclusivas dos recursos em sentido estrito.

                        Impende ainda destacar que, no âmbito do processo administrativo fiscal, como o recurso de ofício é pertinente para as decisões que exoneram o contribuinte de tributos, quando o órgão superior confirma seus termos, o mérito do recurso de ofício não será provido. Lado outro, quando não há tal ratificação, o mérito será provido. Situações que não coincidem com o julgamento dos recursos em sentido técnico, vez que estes pressupõem inconformismo e, assim, expectativa de provimento do recurso que se configura quando a segunda instância não acolhe o teor da decisão recorrida.

                        Por fim, tal como o juízo de admissibilidade, seguem trechos de votos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF que demonstram que a manifestação no recurso de ofício materializa-se por meio das expressões “provimento ou não provimento”, não exclusivas dos recursos processuais:

Processo 12448.725707/2011-13

Voto

[...]

Como o Recurso de Ofício foi negado no tópico anterior, perde objeto o Recurso Voluntário, pois o crédito fora totalmente exonerado, isso tudo ainda em conformidade com o que foi explicitado pela própria Recorrente em sede de Recurso Voluntário onde ela abre mão do RV diante de uma negativa do RO.

Logo, não conheço do Recurso voluntário por perda de objeto.

Por todo o exposto, NEGO provimento ao Recurso de Ofício.e não conheço

do Recurso Voluntário.

(assinado digitalmente)

Antonio Bezerra Neto

Processo : 16561.000193/2008-49

Voto

[...]

Por fim, quanto a demais matérias, entendo que as razões de decidir do ilustre Conselheiro Relator não merece reparos e devem prevalecer neste julgado, inclusive no que tange a exclusão da responsabilidade solidaria da empresa PPL, isso porque a autoridade fiscal não comprovou, aliás sequer apontou, qualquer circunstância que estabelecesse um liame dessa empresa com a ocorrência do fato gerador, derivado de ações ou omissões praticadas exclusivamente pela autuada.

Conclusão

Diante do exposto, voto no sentido de i) negar provimento ao recurso de ofício; e: ii) conhecer integralmente do recurso voluntário apresentado pelo coobrigado dar lhe provimento parcial para cancelar a multa isolada e excluir a responsabilidade solidária imputada no auto de infração.

É este o voto condutor do presente acórdão.

(assinado digitalmente)

Antônio José Praga de Souza – Redator Designado.

4.     CONCLUSÃO.

                        Ante o exposto, defende-se que os recursos de ofício, como os previstos no Decreto nº 70.235/72 (processo administrativo fiscal), possuem natureza jurídica diversa da dos recursos em sentido estrito, configurando, desse modo, como sendo condição de eficácia de uma decisão anterior, classificado como ato administrativo complexo, por sua  nítida função complementar e não revisora.

                         Contudo, ainda que se considere o recurso de ofício como expediente distinto do recurso em sentido técnico, haverá juízo de admissibilidade, bem como decisão de provimento ou improvimento do mérito correspondente, por razões procedimentais e principiológicas.

REFERÊNCIAS:

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 6ª ed. Editora Forense. Rio de Janeiro, 1993.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4ª ed. Editora JusPODIVM. Salvador,  2010.

NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 28ª edição. Editora Saraiva. São Paulo, 2002.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 2ª edição. Editora Del Rey. Belo Horizonte, 2009.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Editora Saraiva. São Paulo, 2005.

GRINOVER, Ada Pelegrinni; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no Processo Penal. 11ª Ed.  Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira De. Curso de Direito Administrativo. 9ª edição. Editora Malheiros. São Paulo, 1997, p. 288.

NEDER, Marcos Vinícius. Decisão definitiva no processo administrativo fiscal e o recurso de ofício. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, nº.17, 2008. Disponível em:<http://www.direitopublico.com.br>.