RESUMO: O presente artigo tem como objetivo tecer comentários críticos sobre o processo de mutação constitucional a respeito do art. 52, inciso X da CF/88. Ao longo do texto, serão analisadas diversas opiniões doutrinarias acerca do tema. Ao final, o autor expõe o seu entendimento sobre o assunto.

Palavras-chaves: Mutação constitucional. Art. 52, inciso X da CF88. Análise crítica. Doutrina e jurisprudência.

1.     INTRODUÇÃO

É correta a afirmação de que o efeito erga omnes, resultado da intervenção do Senado Federal no processo de declaração de inconstitucionalidade de uma norma proferida em controle difuso, dispositivo constante desde a Constituição de 1934 e reafirmado na Constituição de 1988 (art. 52, inciso X), perdeu parte do seu significado com a ampliação do controle abstrato de normas, sofrendo mesmo um processo de obsolescência.[1]

A preferência do Constituinte originário pelo controle concentrado, com todos os fenômenos caracterizadores do enfraquecimento do controle difuso, como já demonstrado anteriormente, juntamente com o desenvolvimento das reformas do poder constituinte derivado, combinado com importantes mudanças jurisprudenciais sobre o tema, fazendo com que praticamente desapareçam as diferença entre controle difuso e concentrado nos levam a uma conclusão de que a razão de ser da manutenção e aplicação do art. 52, X, da CR/88 está calcada em razões puramente históricas.[2] Isto é, com o passar dos anos, mudanças no nosso modelo constitucional nos permite afirmar uma tendência de objetivação e filtragem da atuação da Suprema Corte, fato que não foi observado pelo constituinte originário, mantendo a velha e ultrapassada fórmula da suspensão da execução da lei pelo Senado Federal.

Também é essa a opinião comungada por Zeno Veloso que diz não haver razão “para manter em nosso Direito Constitucional legislado a norma do art. 52, X, da Constituição Federal, originária da carta de 1934, quando só havia o controle incidental, e o princípio da separação dos poderes se baseava em critérios e valores absolutamente ultrapassados, ancorados numa velha e rígida concepção oitocentista.”[3]

A solução adotada é tão ultrapassada que não é capaz de abarcar todas as técnicas de decisão em controle de constitucionalidade. Sabemos que com o passar do tempo e o desenvolvimento da ciência da hermenêutica constitucional, juntamente com as mudanças impostas ao modo de ver o direito pelo pós-positivismo, não mais é dado ao interprete a opção entre os métodos de declaração de nulidade total ou nulidade parcial to texto.

A adoção do pós positivismo implica a observância de outros fatores na analise da norma. Saber se uma norma é inconstitucional é fruto de interpretação que vai além de aspectos meramente jurídicos; é nesse sentido que devemos considerar aspectos políticos, sociológicos, morais e econômicos.

2.     DESENVOLVIMENTO

O fato é que a doutrina, atenta a esse fator de interferência de outros ramos do direito na ciência jurídica, desenvolveu algumas técnicas de decisão em controle de constitucionalidade, são elas: a declaração de nulidade parcial sem redução de texto; a interpretação conforme à Constituição; a técnica da decisão da lei ainda constitucional; a declaração de inconstitucionalidade sem a pronuncia da nulidade; e declaração de inconstitucionalidade dotada de modulação de efeitos temporais.

É nesse sentido que se posiciona o pioneiro da tese no direito brasileiro:

 [...] observa-se que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade da lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isso se verifica quando o Supremo afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias.[4]

Todos os casos de decisão com base em uma outra técnica em controle de constitucionalidade, que não seja a declaração de nulidade total ou parcial, não estão abrangidos pela norma do art. 52, X, da CR/88 o que, por si só, já demonstra o grau de obsolescência contida em tal instituto.

Isso nos revela que “das decisões possíveis em sede de controle, a suspensão da execução pelo Senado está restrita aos casos de declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.”[5]

O STF já teve a oportunidade de estabelecer a correlação entre as omissões constitucionais e processo de mutação constitucional, nesta oportunidade, ficou consignado que a desobediência aos preceitos constitucionais também poderá acarretar uma mutação constitucional:

As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do magistério doutrinário.[6]

Para se ter uma idéia de como o instituto da suspensão da execução da lei não constitui uma praxe em nosso ordenamento, basta observar que a última Resolução do Senado, suspendo a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, foi a Resolução 81, de 1996.[7]

Resta saber o efeito que essa declaração produz. José Afonso da Silva[8], discordando do posicionamento que vem surgindo na Suprema Corte, aduz que a declaração de inconstitucionalidade em controle difuso surtirá, em relação ao caso concreto, efeitos extunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento.

Sem duvida, a palavra “suspensão” induz a noção de que os efeitos seriam prospectivos, ex nunc. Também milita em favor da idéia de que a atuação do Senado produziria efeitos doravante o fato de que a atividade legislativa é tipicamente prospectiva, vale dizer, não é dado ao Poder Legislativo, no exercício de atividade legislativa, anular leis, desconstituindo-as retroativamente. Nesse caso – serem os efeitos ex nunc -, a suspensão da lei pelo Senado Federal seria equiparável à revogação dessa lei.[9]

E prossegue o renomado autor “no entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda a sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos daí por diante, ex nunc. Pois, até então a lei existiu.”[10]

É importante ressaltar que o Decreto 2346/97 determina de forma inequívoca que haverá efeitos extunc para a resolução do Senado no que tange especificamente a Administração Pública Federal direta e indireta, Nesse sentido, preleciona que:

Art. 1º As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. 

§ 1º Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia extunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial.

§ 2º O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal.

A tese de que a resolução do Senado possui efeitos prospectivos está em desacordo com o principio da efetividade processual. Esse resolução tem por finalidade evitar a necessidade de que todos os possíveis interessados – que tenham relações jurídicas formas a partir da lei declarada inconstitucional pelo STF, em sede controle concreto – ajuízem ações previamente sabendo o resultado da demanda.[11]

Dessa forma, caso a resolução do Senado possui efeitos prospectivos, é obvio que todos os interessados precisarão ajuizar ações individuais a fim de desconstituir os efeitos produzidos pela lei declarada inconstitucional. A adoção desse entendimento favorece a multiplicidade de processos nos tribunais e vai de encontro ao postulado da racionalização da atividade jurisdicional.

A tese da abstrativização do controle difuso, que significa transformar (ou pelo menos aproximar) o controle difuso-concreto em controle abstrato, vem sendo criticada por parcela significativa da doutrina nacional.

De acordo com esse modo de visualização do fenômeno, o que ocorre, em verdade, é uma afronta ao texto legal, com uma pretensa manipulação da Constituição, pois o substrato da tese acaba por mudar o próprio texto constitucional e não reinterpretando. Essa parcela da doutrina afirma que o que estaria ocorrendo seria uma mutação inconstitucional.A tese somente poderia ser acolhida em nosso ordenamento após a alteração formal do dispositivo contido no art. 52, X, da CR/88 por meio de emenda à Constituição, o que ainda não ocorreu.

Nesse sentido, se o enunciado contido no art. 52, X é obsoleto, não caberia ao STF modificá-lo, indo além do que está contido nele, por melhor que sejam as benfeitorias do controle concentrado.

Uma outra crítica que é feita é a de que essa tese restaria por burlar a lógica da súmula vinculante, introduzida no artigo 103-A pela EC45/04. O constituinte reformador diz que se o STF quiser dar efeito geral às suas decisões no controle incidental, deverá aprovar súmula vinculante que está sujeito a requisitos específicos. Exemplo disso é o quórum, enquanto a mera declaração de inconstitucionalidade está sujeita a maioria absoluta, a súmula vinculante está sujeita a um quórum de 2/3. Além de outros requisitos materiais tais como: reiteradas decisões em matéria constitucional, segurança jurídica, dentre outros.

Com isso, o que se pretende é dar efeito geral às decisões do STF sem obedecer aos requisitos da súmula vinculante, ou seja, esvaziando o enunciado contido no art. 103-A da CR/88[12].

Os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, em votos proferidos na Reclamação 4.335, foram contrários à tese da abstrativização do controle difuso e entenderam que existem outros canais para haver a vinculação de efeitos da decisão que declarou inconstitucionalidade de lei no controle difuso-concreto, como a ADI (ação direita de inconstitucionalidade), o próprio art. 52, X, da CR/88 (atuação do Senado Federal) e art. 103-A da CR/88 (súmula vinculante).

Cumpre destacar o posicionamento do jovem doutrinador Bernardo Gonçalves Fernandes para o qual:

 [...] a tese da abstrativização do controle difuso-concreto reforça o controle concentrado e a objetivação que é adstrita ao mesmo, centralizando as decisões cada vez mais no STF, sob os auspícios de uma desmedida instrumentalidade e economia processuais, que acabam por deslegitimar o sistema de controle de constitucionalidade na via difusa de cunho democrático-discursivo, que se desenvolver por meio da critica publica das decisões, minando, com isso, a base dos direitos fundamentais atrelada ao Estado Democrático de Direito.[13]

Todos estes argumentos foram utilizados na Reclamação 4335-5/AC, tendo sido acolhidos por dois ministros daquela Suprema Corte.  

3.    CONCLUSÃO

Diante de tudo o que foi exposto, é correta a afirmação de que o nosso ordenamento está incorporando cada vez mais um modelo objetivo de solução de litígios.

É dentro desse novo prisma, tendo em vista a racionalização e eficiência da atividade jurisdicional, que surge a tese da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade. Abstrativizar significa tornar a decisão que serviria apenas para as partes envolvidas na lide em um precedente vinculante de observância obrigatória para todos (erga omnes).

A nova tese passa por uma releitura do art. 52, X, da CR/88, mantido em nossa Constituição por razões estritamente históricas, não encontrando mais espaço em nosso ordenamento. A proposta de mutação constitucional é encabeçada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes, aduzindo que a Resolução do Senado Federal serve apenas para dar publicidade ao que foi decidido pelo STF.

Nesse sentido, a decisão tomada em sede de controle difuso possui a mesma amplitude daquela que foi objeto de ação direta de constitucionalidade. Independentemente da proposta de mutação constitucional do art. 52, X da CR/88, é fato notório que existe um processo de objetivação da atuação do Supremo, como bem demonstrado no tópico “do enfraquecimento do controle difuso”.

A necessidade da demonstração da repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, a possibilidade de modulação de efeitos temporais em controle difuso, a participação do amicuscuriae em processos subjetivos, a clausula de reserva de plenário com a conseqüente vinculação ao que foi decidido pelo órgão fracionário e a teoria da transcendência dos motivos determinantes são mostras da aproximação entre o controle difuso e concentrado.

Cabe ainda lembrar, por outro lado, a preferência do legislador constituinte pelo sistema de controle concentrado de constitucionalidade. O constituinte de 1988 ampliou o rol de legitimados para propositura da ação direta de inconstitucionalidade, poder conferido anteriormente somente ao Procurador Geral da República; posteriormente, com a EC 03/93, foi criada a Ação Declaratória de Constitucionalidade com efeitos erga omnes e caráter vinculante para todos os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Publica; já Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF – serviu para preencher uma lacuna que havia no controle concentrado, permitindo que algumas questões que somente poderiam ser objeto de controle difuso pudessem chegar diretamente ao STF, sem a burocracia e demora do processo de julgamento de questões subjetivas; ademais, cumpre ainda lembrar de significativa mudança introduzida com a EC 45/2004, com a atribuição de efeito vinculante para as decisões tomadas em sede de ADI.

Todo esse enfoque no controle concentrado acaba por enfraquecer o controle difuso, sendo praticamente impossível que as grandes controvérsias constitucionais não cheguem diretamente ao STF.

A tese da objetivação ainda é controvertida na doutrina e jurisprudência. Com o julgamento da Reclamação 4335-5/AC esperamos um posicionamento condizente com a realidade constitucional brasileira, calcada nos valores da economia processual, celeridade e presteza da atividade jurisdicional, isonomia entre os órgãos julgadores e segurança jurídica em relação à solução de determinada controvérsia constitucional, superando-se, de uma vez por todas, o ultrapassado dispositivo do art. 52, X, da CR/88.

4.     REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 15ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves: Curso de Direito Constitucional. – 2.ed. rev. ampl. e atual. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo GustavoGonet. Curso de Direito Constitucional.4 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva e Instituto Brasiliense de Direito Público, 2009

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25.ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.