Resumo: O presente estudo nascera da experiência profissional em inúmeras demandas judiciais junto à Justiça Federal em que, comumente, os autores postulam a concessão de pensão por morte previdenciária na qualidade de companheiros/cônjuges (não separados de fato ou judicialmente) de segurados do RGPS falecidos, mas já vêm fruindo de benefício assistencial de prestação continuada (BPC/LOAS) para cujo recebimento declararam residir sozinhos, com o exclusivo intuito fraudulento de fazer com que a remuneração ou proventos então percebidos pelo ex-segurado não participe da composição da renda familiar para o fim dos §§3º e 8º do art. 20 da Lei 8.742/93 (renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário mínimo). Abordar-se-ão, com vistas a combater-se tal prática fraudulenta, os princípios da boa-fé e do nemo venire contra factum proprium (vedação do comportamento contraditório), bem como outros aspectos relativos a matéria probatória e aos requisitos para a fruição de um (BPC/LOAS) e outro (pensão por morte de cônjuge/companheiro) benefício.

Palavras-chave: Nemo Potest Venire Contra Factum Proprium. Benefício Assistencial. LOAS. Pensão Por Morte. Boa-Fé. Fraude. RGPS. Previdenciário.

I) INTRODUÇÃO

O princípio da boa-fé, princípio geral de direito e que vem sendo cada vez mais positivado e incorporado textualmente ao ordenamento jurídico pátrio nos mais variados ramos do Direito, visa a coibir comportamentos eivados de má-fé e ímprobos, perniciosos ao equilíbrio e pacificação sociais.

Há institutos jurídicos, apontados pela doutrina e já bastante aplicados pelos Tribunais pátrios, que derivam exatamente do princípio da boa-fé, dentre os quais podemos destacar os institutos da surrectio, da supressio e o nemo potest venire contra factum proprium - teorias que, precipuamente, vedam o comportamento contraditório e zelam pela boa-fé nas relações jurídicas.

Embora se destine notadamente aos ramos de Direito Privado (especialmente aos direitos obrigacionais), não há dúvidas de que o princípio da boa-fé (e institutos correlatos) se irradia a todo o sistema jurídico, aplicando-se, também, aos ramos de Direito Público, inclusive ao Direito Previdenciário e/ou da Seguridade Social.

Envidar-se-ão esforços argumentativos, às linhas abaixo, exatamente para que se analise tal princípio (mais especificamente a teoria do nemo venire contra factum proprium) aplicado a uma hipótese bastante comum e conhecida por todos quantos militam em seara previdenciária: a hipótese de quem declara residir sozinho por ocasião do requerimento de benefício assistencial BPC/LOAS e, posteriormente, vem a postular pensão por morte de cônjuge/companheiro de segurado do RGPS com o qual teria convivido mesmo à época do requerimento e fruição do benefício assistencial.

II) O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E O NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

Trata-se o princípio da boa-fé, em resumidas linhas, da permanente busca e proteção aos comportamentos éticos necessários ao bom cumprimento das relações jurídicas, configurando-se num elemento fundamental para o estabelecimento da confiança entre os indivíduos, tutelando-se a eticidade e a sociabilidade.

A boa-fé deve ser observada, pois, de forma geral, nas mais variadas relações jurídicas estabelecidas, merecendo, inclusive, valioso destaque em vários dispositivos do Código Civil atualmente vigente, podendo-se apontar, a título de exemplo, o art. 422: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

O princípio da boa-fé, princípio geral de direito e que vem sendo cada vez mais positivado e incorporado textualmente ao ordenamento jurídico pátrio nos mais variados ramos do Direito, visa, portanto, a coibir comportamentos eivados de má-fé e ímprobos, inegavelmente prejudiciais ao equilíbrio e à pacificação social.

Como já mencionado à introdução supra, a doutrina cita alguns institutos jurídicos que derivam exatamente do princípio da boa-fé, dentre os quais podemos destacar os institutos da surrectio, da supressio e o nemo potest venire contra factum proprium - teorias que, precipuamente, vedam o comportamento contraditório e zelam pela boa-fé nas relações jurídicas. Tais princípios e teorias, por sinal, já vêm sendo bastante aplicados pelos Tribunais pátrios, para a composição dos mais diversificados tipos de conflitos que lhes são submetidos.

É fato que a aplicabilidade do princípio da boa-fé não é tão livre, mesmo porque a legislação ainda não contempla muitos dispositivos que coibam a prática de comportamentos contraditórios e nocivos à segurança jurídica e a pacificação social, circunstância que, além da inerente subjetividade do princípio da boa-fé, acaba por tornar ainda difícil, no espaço jurídico atual, a efetiva restrição a tais condutas lesivas.

Entretanto, tal como já aduzido linhas acima, o princípio da boa-fé e institutos correlatos (dentre eles o nemo potest venire contra factum proprium) vêm sendo cada vez mais aplicados pelos Tribunais, ainda que a lei não preveja os elementos necessários para caracterização, por exemplo, do venire contra factum proprium.

Para tanto, considerando-se a importância do instituto e das benesses que o mesmo traz ao convívio social (segurança jurídica, coibição de comportamentos ímprobos, etc.), cabe à doutrina e à jurisprudência o mister de desenvolvê-lo, aprimorá-lo e aplicá-lo, de forma adequada, às mais variadas circunstâncias que assim exigirem.

Restringir-se-á o enfoque do presente ensaio ao instituto do nemo venire contra factum proprium (vedação ao comportamento contraditório).

Segundo Dantas Junior[1], venire contra factum proprium configura-se quando verificada:

[...] uma sequência de dois comportamentos que se mostram contraditórios entre si e que são independentes um do outro, cada um deles podendo ser omissivo ou comissivo, e sendo capaz de repercutir na esfera jurídica alheia, de modo tal que o primeiro se mostra suficiente para fazer surgir em pessoa mediana a confiança de que uma determinada situação jurídica será concluída ou mantida em certas condições, enquanto o segundo vem a frustrar a legítima e razoável expectativa que havia sido criada no outro sujeito, sem que exista justificativa fática ou amparo legal que possa justificar a contradição entre os comportamentos e a consequente frustração da expectativa, sendo em tal caso irrelevante averiguar se houve dolo ou culpa do que agiu de modo contraditório. 

A teoria do nemo potest venire contra factum proprium, derivado do princípio geral da boa-fé objetiva, tem por objetivo resguardar a tutela da confiança, em casos de dois comportamentos contraditórios de uma mesma pessoa para com outrem, incutindo-se-lhe expectativa de efeitos com base no primeiro daqueles comportamentos.

Pela teoria do nemo potest venire, aquele que adere a uma determinada forma de proceder não pode opor-se às conseqüências dela espargidas, justamente pelas expectativas legítimas que emergem para a outra parte que, de boa-fé, supõe-lhe presentes os efeitos. Prestigia-se a conduta escorreita, debelando-se a incongruente volta sobre os próprios passos.

Nesses termos, como já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, para se ter um comportamento por relevante, há de ser lembrada a importância da doutrina sobre os atos próprios. Assim, "o direito moderno não compactua com o venire contra factum proprium, que se traduz como o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente (MENEZES CORDEIRO, Da Boa-fé no Direito Civil, 11/742). Havendo real contradição entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta posterior." (Resp n. 95539-SP Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR), onde restou consignado pelo então relator, Min. RUY ROSADO que, o sistema jurídico nacional, "deve ser interpretado e aplicado de tal forma que através dele possa ser preservado o princípio da boa-fé, para permitir o reconhecimento da eficácia e validade de relações obrigacionais assumidas e lisamente cumpridas, não podendo ser a parte surpreendida com alegações formalmente corretas, mas que se chocam com os princípios éticos, inspiradores do sistema.".

Reiterando-se o que já dito alhures, embora se destine notadamente aos ramos de Direito Privado (especialmente aos direitos obrigacionais), não há dúvidas de que o princípio da boa-fé (e institutos correlatos, como a teoria do venire contra factum proprium) se irradia a todo o sistema jurídico, aplicando-se, também, aos ramos de Direito Público, inclusive ao Direito Previdenciário e/ou da Seguridade Social.

Pode-se, a título de ilustração, além da hipótese que será mais detidamente analisada no tópico seguinte, elencar um outro caso, colhido de julgado no Tribunal de Justiça do Paraná, em que uma pensionista casa-se novamente e, então, postula a cessação da pensão em sede administrativa, sendo que, posteriormente, vem a ajuizar demanda buscando o restabelecimento daquela pensão:

"APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO INOCORRÊNCIA PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO SÚMULA 85, DO STJ CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO EM VIRTUDE DE NOVAS NÚPCIAS INTELIGÊNCIA DO ART. 61, DA LEI ESTADUAL Nº 12.398/98 NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, POR MAIORIA. 1. A Lei 13.398/98 prevê expressamente a extinção da pensão caso o pensionista contraia novas núpcias, sem a previsão de qualquer outro requisito. 2. Além de haver Lei Estadual prevendo expressamente o cancelamento da pensão, o próprio Apelante requereu, administrativamente, o cancelamento da pensão em razão de ter contraído novas núpcias, sendo que o ajuizamento de ação formulando pedido oposto implica em comportamento contraditório, o que não se deve admitir, por força da teoria "venire contra factum proprium", e dos princípios da lealdade e da boa-fé."[2]

III) A hipótese de fruição de benefício assistencial BPC/LOAS por quem declara residir sozinho e posteriormente requer pensão por morte de cônjuge/companheiro de segurado do RGPS 

Infelizmente, não são poucas as demandas ajuizadas em face do Instituto Nacional do Seguro Social por meio das quais os autores postulam a concessão de pensão por morte previdenciária na qualidade de companheiros/cônjuges (não separados de fato ou judicialmente) de segurados do RGPS falecidos, mas que já vêm fruindo de benefício assistencial de prestação continuada (BPC/LOAS) para cujo recebimento declararam residir sozinhos, com o exclusivo propósito fraudulento de fazer com que a remuneração ou proventos então percebidos pelo ex-segurado não participem da composição da renda familiar para o fim dos §§3º e 8º do art. 20 da Lei 8.742/93 (renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário mínimo).

Vejamos, pois, mais detalhadamente, como se dá a hipótese:

Num primeiro momento, o indivíduo postula, junto à Administração do INSS (embora se trate de benefício assistencial, custeado pela União Federal), a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (BPC/LOAS), para cuja fruição se exige, dentre outros requisitos, que se comprove uma renda familiar per capta inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo então vigente.

Eis o texto extraído da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93) ora sob foco:

"Art. 20.  O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 1^o  Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

(...)

§ 3^o  Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

(...)

§ 8^o  A renda familiar mensal a que se refere o § 3^o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.(Incluído pela Lei nº 9.720, de 1998)

(...)"

Em muitos casos, o requerente declara, em formulário próprio (art. 20, §8º, da Lei 8.742/93), que reside sozinho (ou na companhia de parente que não aufere renda e/ou que não compõe o núcleo familiar para o fim do §3º do mesmo artigo 20 da LOAS), mesmo estando na convivência marital (como cônjuge ou companheira) de segurado do RGPS que aufere renda considerável (a ponto de ultrapassar o limite objetivo-econômico do §3º), conduzindo-se, assim, em má-fé e incorrendo em fraude perpetrada contra os cofres públicos.

Todavia, em decorrência de razões diversas, tal irregularidade comumente não vem a ser identificada e o indivíduo permanece se locupletando ilicitamente, em prejuízo de toda a coletividade.

Quando, então, vem a óbito seu cônjuge/companheiro, o mesmo indivíduo, beneficiário do BPC/LOAS procura o INSS ou o Judiciário, postulando a concessão de pensão por morte derivada do falecimento daquele segurado, tendo em vista a possibilidade percepção de renda mensal superior ao salário mínimo percebido com o BPC/LOAS (além do fato de que, ao contrário do que ocorre com o benefício assistencial, passaria a perceber gratificação natalina da pensão por morte).

Sabe-se, todavia, que, para a concessão da pensão por morte do RGPS, exige-se (condição sine qua non) a comprovação da manutenção da sociedade conjugal e convivência marital do requerente com o segurado até a data do óbito deste.

Instaura-se, assim, um manifesto conflito entre as circunstância fáticas declaradas para a fruição do benefício assistencial e as que então são alegadas para o gozo da pensão por morte, dada a incompatibilidade entre os pressupostos para um e outro benefício.

Trata-se de hipótese, infelizmente, bastante comum, de forma a que, a se admitir o sucesso da demanda referente à concessão de pensão por morte, estar-se-á, sem margem a dúvidas, consagrando perigoso precedente ao estímulo e sucesso à prática fraudulenta apontada.

De fato, partindo-se da premissa de que seria absolutamente inviável a concessão do benefício assistencial se considerado o valor da remuneração ou proventos percebidos pelo falecido cônjuge/companheiro, conclui-se que o postulante já não mais residia com aquele segurado (separação judicial ou de fato) ou, então, a se admitir a hipótese contrária, configurar-se-ia uma fraude perpetrada contra os cofres públicos (a menos que, por alguma razão improvável, o benefício assistencial tenha sido concedido administrativamente mesmo tendo o indivíduo, supostamente, declarado residir em companhia de seu cônjuge/companheiro).

Ocorre que, considerando-se que, para a fruição do benefício assistencial, deveria restar verificado que a renda mensal familiar per capita era inferior a 1/4 do salário mínimo então vigente, e considerando-se que, no exemplo ora analisado, o aquele segurado já percebia, à ocasião, uma renda mensal de valor razoável, então, para que tal requisito possa ter sido implementado, só se pode concluir de uma ou de outra forma: ou o postulante efetivamente não residia, à época, com o segurado (e aí, então, se verifica, por conseguinte, a ausência de seu direito à pensão ora postulada, ante a separação judicial ou de fato do casal), ou ele, à época, mentiu para a Administração do INSS em relação à declaração dos familiares conviventes (passíveis de consideração no cálculo do art. 20, §3°, da LOAS), omitindo à Autarquia a informação de que residia com o segurado (desconsiderando-se, assim, o valor da renda mensal por ele auferida).

A se verificar a primeira hipótese, como dito, a conclusão é simples: ausência do direito à pensão por morte, ante a constatação de separação do casal antes do óbito. A concessão do BPC/LOAS e, certamente, a declaração do beneficiário de que residia sozinho são elementos que compõem o conjunto probatório no sentido da provável separação do casal já em tal ocasião.

E, na segunda hipótese, não se pode admitir que o postulante, lançando mão de sua própria torpeza, venha a se conduzir de má-fé conforme lhe convenha num ou noutra oportunidade, dependendo da situação e do direito postulado.

E é, então, exatamente em razão desse tipo de conduta que surgem teorias como, por exemplo, a do nemo potest venire contra factum proprium, que, com base no princípio da boa-fé objetiva, tem por objetivo resguardar a tutela da confiança, em casos de dois comportamentos contraditórios de uma mesma pessoa para com outrem, incutindo-se-lhe expectativa de efeitos com base no primeiro daqueles comportamentos.

A teoria ilustrada acima, ainda que em breves linhas, é, como já visto no tópico anterior, apenas uma das muitas facetas que nosso direito moderno engendra ao derredor da teoria do abuso de direito, vedando-se, como na hipótese ora sob comento, comportamentos contraditórios da mesma pessoa visando ao locupletamento ilícito, pela torpeza num ou noutro ato (ou até em ambos), conforme lhe convenha, dependendo da situação e do direito postulado.

Assim, verificando-se tal hipótese, há de ser julgado improcedente o pleito de concessão de pensão por morte, em respeito aos princípios fundamentais acima mencionados (sem prejuízo de outros tantos que também merecem proteção). 

De todo modo, fato é que tal elemento é, no mínimo, forte prova no sentido da separação entre postulante e segurado e/ou, como dito, de fraude no momento da concessão do benefício assistencial.

E, tal como já dito linhas acima, trata-se de hipótese, infelizmente, bastante comum, de forma a que, a se admitir o sucesso de tal pleito, estar-se-á, sem margem a dúvidas, consagrando perigoso precedente ao estímulo e sucesso à prática fraudulenta ora apontada - razão pela qual há de ser indeferido o requerimento de pensão por morte (sem prejuízo de eventuais providências no âmbito administrativo ou mesmo criminal, para apuração da provável fraude em relação ao gozo do BPC/LOAS).

IV) CONCLUSÃO 

O princípio da boa-fé e institutos jurídicos dele decorrentes, como a teoria do nemo potest venire contra factum proprium, embora ainda não encontrem suficiente arcabouço normativo positivado no ordenamento jurídico pátrio, podem e devem ser adequadamente aplicados não apenas para dirimir conflitos nos ramos de direito privado, mas também aos de direito público, inclusive no Direito Previdenciário e da Seguridade Social.

Embora seus contornos sejam, à míngua de normas que bem identifiquem seus elementos de forma precisa, bastante subjetivos, cabe à doutrina e à jurisprudência a relevante função de desenvolver, aprimorar e aplicar os princípios aqui abordados, tutelando-se a eticidade e a sociabilidade, e coibindo-se, assim, comportamentos eivados de má-fé e improbidade, como na hipótese apreciada no tópico anterior, a qual, infelizmente, ocorre com frequência bastante comum e contra a qual, portanto, há de se implementar o devido combate, restringindo-se ou indeferindo o pleito de indivíduos que lançam mão de comportamento absolutamente reprovável, tal como o ora apreciado com enfoque principal neste artigo.