Resumo: O artigo discute evolução do mandado de injunção, extensão e características de suas decisões.

Palavras-chaves: Mandado de injunção – controle de constitucionalidade – Supremo Tribunal Federal

Abstract: The article discusses the evolution of the Brazilian writ of injunction, extension and characteristics of its decisions. 

Keywords: Brazilian writ of injunction – judicial review – Brazilian Supreme Court

Sumário: Introdução. 1. Origem e fundamentos do instituto. 2. Função de suprir omissões: comparações com ADIn por omissão. 3. Da decisão em mandado de injunção. 4. Limitações. Súmula 339/STF (e a nova Súmula Vinculante 37). 5. Perspectivas - considerações finais.

Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Analisando as Constituições brasileiras, vê-se que o controle de constitucionalidade foi adotado no país a partir da Constituição Federal de 1891[1]. Ou seja, desde o precedente tão lembrado sobre controle de constitucionalidade nos Estados Unidos, em 1803, Marbury v. Madison, pode-se afirmar que nem tardou em demasia para adoção daquela “novidade” no Brasil.

Mas foi a Constituição Federal (CF) de 1988 que inovou drasticamente o quadro de controle de constitucionalidade brasileiro. Em seu texto constitucional originário, trouxe, além de ação direta interventiva, a ação direta de inconstitucionalidade tanto por ação e omissão; ainda, o mesmo texto foi além, ao prever a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Da mesma forma inovadora, tratou de complementar, além do modelo de controle concentrado de constitucionalidade, o próprio controle difuso de constitucionalidade: previu o mandado de injunção. Restou aberta possibilidade de discutir-se descumprimento da Constituição em casos concretos, ou seja, individualmente, sem imposição de que houvesse provocação - restrita - de uma ação direta.[2]

Tal remédio constitucional tem mudado de feição ao longo dos anos, de acordo com evolução do entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF). De início, restava ao Julgador promover ciência da omissão verificada e, desrespeitado prazo para que fosse sanada, caberia pretensão indenizatória:

“Mandado de injunção. Omissão do Congresso Nacional no tocante a regulamentação do parágrafo 3. do artigo 8. do ADCT. - Alcance do mandado de injunção segundo o julgamento do Mandado de Injunção n. 107 com possibilidade de aplicação de providencias adicionais nele genericamente admitidas, e concretizadas no julgamento do Mandado de Injunção n. 283. - O prazo fixado, no julgamento do Mandado de Injunção n. 283, para o cumprimento do dever constitucional de editar essa regulamentação de há muito se escoou sem que a omissão tenha sido suprida. Não há, pois, razão para se conceder novo prazo ao Congresso Nacional para o adimplemento desse seu dever constitucional, impondo-se, desde logo, que se assegure aos impetrantes a possibilidade de ajuizarem, com base no direito comum, ação de perdas e danos para se ressarcirem do prejuízo que tenha sofrido. Mandado de injunção conhecido em parte, e nela deferido.” (STF, Pleno, MI 447/DF, Relator Min. MOREIRA ALVES, DJ DATA-01-07-94 – destacou-se)[3]

Contudo, nos dias atuais, a amplitude dada ao mandado de injunção é muito maior, como bem lembrado pelo Ministro Teori Zavascki:

“Ao contrário do que inicialmente se entendia, a jurisprudência do STF, hoje, é no sentido de que o mandado de injunção deve ser considerado um remédio que não se limita a recomendar ou a provocar a ação do legislador. Quando necessário, pode e deve ir mais além, para também garantir o exercício (e, às vezes, até a própria satisfação) dos direitos, liberdades ou prerrogativas reclamados.”[4]

Seu uso – como visto, de início, acanhado - passou por um momento de “ressurreição”[5]. Provocou-se, inclusive, aumento expressivo[6] do volume de impetração de mandado de injunção nos anos seguintes a precedentes do ano de 2007 (especificamente, sobre direito de greve e de contagem especial de serviço sob condições adversas, ambos em relação a servidor público[7]), em função do papel assumido pelo STF em substituição efetiva do Legislativo omisso. 

Notícia de que o Projeto de Lei nº 6.002/1990 (ver nota “9” e item “5. Perpectivas – considerações finais”) encontra-se pronto para ser submetido ao Plenário da Câmara dos Deputados, desde dezembro de 2013, traz a pertinência de rediscutir o tema, inclusive, contrapondo-o à recente Súmula Vinculante/STF nº 37. Vejamos.

1. ORIGEM E FUNDAMENTOS DO INSTITUTO

O mandado de injunção vem previsto constitucionalmente com a seguinte redação: “LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5, CF).

Não existe, ainda, lei, regulando seu processamento, mas tal situação não impede seu uso normalmente, inclusive, porque entendimento diverso significaria aguardar atuação (positiva) do legislador, de forma a subsidiar remédio constitucional contra omissão legislativa, o que soa um contrassenso. Nesse mesmo sentido, lê-se determinação do parágrafo 1º do mesmo artigo 5, CF, que, ao que parece, afasta qualquer incerteza sobre a necessária aplicação, desde logo, do mandado de injunção: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

Ainda, registre-se que, no vácuo legislativo acerca de lei própria, consta expressamente a seguinte regra da Lei nº 8.038/1990, art. 24: “Parágrafo único - No mandado de injunção e no habeas data, serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica.”

Como se verá a pouco, há projetos de lei[8], regulando o mandado de injunção.

De ver que, da forma como adotado no Brasil, o mandado de injunção afasta-se bastante do modelo tido como originário no Direito anglo-saxão, “no qual foi criado o writ of injunction, que é instituto de típica aplicação no âmbito do Direito Privado e visa impedir lesão a direito individual.”[9] É que:

“Aqui, o instituto possui o claro condão de garantir ao jurisdicionado o exercício de seus direitos, independentemente da morosidade ou da omissão do legislador em regulamentar as normas constitucionais. No modelo inglês, por outro lado, uma ordem, continente de uma obrigação de fazer ou de deixar de fazer, é emitida para tutelar direitos, ainda que o sistema de Common Law não ofereça, em seu sistema jurisprudencial, a solução para o caso concreto.”[10]

2. SUprINDO omissões: comparações com ADIN por omissão 

O mandado de injunção, juntamente com a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) por omissão, traz características próprias para a Separação de Poderes no Estado Brasileiro. Trata-se, claramente, de uma “interferência” – legítima/constitucional, sem dúvida – do Judiciário em relação ao Poder Legislativo.

Era remédio que se fazia mister instituir, ao lado dos demais já apontados, tendo em vista a série de direitos (com enorme abrangência) individuais e sociais, proclamados tão fortemente no Brasil pela Constituição de 1988. A propósito, em nível internacional, o tema sobre a inconstitucionalidade por omissão é preocupação antiga:

“O tema da inconstitucionalidade por omissão, reflexo do movimento constitucional que ganhou força a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, constitui-se, sem dúvida, em um dos mais tormentosos campos de análise do constitucionalismo moderno.

Com efeito, foi nesse momento histórico que dois elementos passaram a exercer enorme influência na formação dos novos textos constitucionais, em especial na Europa continental: (i) o advento do modelo de Estado do bem-estar social, vinculado à garantia de condições de sustento dignas, em detrimento do modelo liberal clássico, e (ii) a proteção aos direitos fundamentais enquanto elementos hermenêuticos integrativos e vinculantes do ordenamento jurídico.

(...)

Nessa perspectiva, do modelo clássico de separação dos poderes, a inconstitucionalidade por omissão talvez situe o núcleo dessa tensão no poder que confere à Corte Constitucional não apenas de declarar se tal ou qual ato normativo está de acordo com o texto constitucional, mas também de declarar em mora os outros poderes no que se refere à concretização de preceitos programáticos da Constituição.”[11]

Neste turno, bom que se observe que o próprio Supremo Tribunal Federal não aponta distinção de monta entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, consoante lição – já datada - do Ministro Gilmar Mendes:

“A equiparação dos efeitos das decisões proferidas no mandado de injunção e no controle abstrato da omissão configura um elemento essencial da construção desenvolvida pelo Tribunal. Até porque a simples constatação de que a decisão proferida nesse processo tem caráter obrigatório para os órgãos legiferantes não legitima, necessariamente, outras conseqüências jurídicas consideradas pelo acórdão como simples consectário desse caráter obrigatório, tais como a obrigação de suspender os processos que tramitam perante autoridades administrativas ou Tribunais. Esses efeitos somente se mostram compreensíveis em face da suposição que a decisão proferida no controle abstrato da omissão, por se tratar de um processo objetivo, deve ser dotada de eficácia erga omnes.

O Tribunal parte da idéia de que o constituinte pretendeu atribuir aos processos de controle de omissão idênticas conseqüências jurídicas. Isso está a indicar que, segundo seu entendimento, também a decisão proferida no mandado de injunção é dotada de eficácia erga omnes. Dessa forma, pôde o Tribunal fundamentar a ampliação dos efeitos da decisão proferida no mandado de injunção.” (“Jurisdição Constitucional”, 3ª edição, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 306/307, destacou-se)

O mandado de injunção, sem dúvida, aumenta a força do juiz constitucional, que teve sua feição bastante modificada a partir da Constituição de 1988:

“Em síntese, percebe-se que a ampliação do espaço ‘tradicional’ do juiz constitucional (entre Judiciário e Tribunal Constitucional), na tutela da Constituição e sua supremacia (quer dizer, para além de um mero legislador negativo, na expressão cunhada por Kelsen) foi viabilizada, dentre outras ocorrências, pela abertura semântica das constituições, em sua contemplação principiológica do discurso dos direitos humanos, pela supremacia da Constituição, pela vinculação dos legislativos aos direitos fundamentais consagrados, e, sobretudo, pela necessidade de retirar do espaço político certas opções.”[12] 

Vem à luz a discussão sobre os limites da atuação desse juiz constitucional.

Em nível federal, ganha força, com certeza, o STF, diante da regra de competência constante no art. 102, CF[13]. Neste aspecto, apesar de tratar-se de ação individual, própria do controle difuso de constitucionalidade, o mandado de injunção ganha “ares” de verdadeira ação direta, vez que permite acesso direto ao STF por qualquer pessoa (não apenas um elenco restrito, como sucede na previsão do art. 103, CF).

Ainda assim, registre-se que permanece sendo, como regra, uma ação individual: portanto, não dispensa litígio concreto (o que não ocorre com a ADIn por omissão, cuja discussão é abstrata). Mas urge registrar que tal “regra” (existência de lide concreta) pode, na prática, ser desconsiderada pelo STF. É o que sucede, quando a Corte promove decisão de mandado de injunção por meio de uma análise rigorosamente abstrata, como ocorreu no julgamento sobre direito de greve de servidores públicos.[14]

Em tal situação, e, também, considerando uma aparente extensão além das partes envolvidas do julgamento, pode-se concluir que o STF, na prática, iguala, em determinados casos, o mandado de injunção com ação direta de inconstitucionalidade por omissão: inclusive (e especialmente relevante) quanto aos efeitos “erga omnes”. O posicionamento do STF, mediante atribuição de efeito tipicamente de controle concentrado de constitucionalidade ao mandado de injunção, contudo, não é isento de críticas:

“A concessão de eficácia contra todos pela decisão proferida por ocasião do julgamento do mandado de injunção constitui exemplo de decisão judicial com efeitos legislativos pelo Supremo Tribunal Federal, a qual viola o princípio da separação dos Poderes e carece de qualquer legitimidade popular e democrática por ausência de competência constitucional. Não possui amparo em texto da Constituição Federal brasileira de 1988 ou em lei em sentido formal, não encontra amparo no elemento sistemático (o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais – art. 5º, §1º, da CRFB), além de não estar em conformidade com o sistema de controle de constitucionalidade estabelecido na Constituição Federal brasileira de 1988.”[15]

3. Da decisão EM mandado de injunção

À medida que as providências vão agigantando-se, culminando com a substituição de norma geral e abstrata por uma decisão judicial, emerge clara a opção por parte do STF pela efetivação/proteção de direitos constitucionais, mesmo em detrimento da Separação entre Poderes. Esclarecedora a síntese apresentada a seguir:

“Em suma, pois, é possível visualizar quatro possíveis efeitos pertinentes à decisão cognitiva concedida em sede de mandado de injunção: o primeiro efeito, limitado, confere ao Judiciário o papel de apenas cientificar o omisso em prol da edição normativa necessária, dando à injunção concedida natureza meramente declaratória; o segundo, subdividindo-se, confere caráter condenatório ou mandamental/executivo lato sensu  a tal ciência, nos moldes de uma ‘obrigação de fazer’ referida no art. 461, ou de uma execução contra a Fazenda Pública referida nos arts. 730 a seguintes, todos do Código de Processo Civil, ensejando a necessidade de execução de sentença, própria no caso condenatório, ou imprópria no caso mandamental; o terceiro acena pelo caráter constitutivo  da injunção concedida via pronunciamento judicial, tomando de um caso específico a inspiração necessária para a edição da norma específica aos litigantes; e, por fim, pelo quarto efeito, derivado do terceiro, entende-se, sim, ser constitutiva  a natureza da injunção concedida, mas essa criação normativa seria geral e abstrata (seria o exercício atípico da atividade legislativa plena do Judiciário).”[16]

No contexto, recorda-se do termo “ativismo judicial”[17], o qual, contudo, não é unívoco. Tem, em verdade e ao menos, dois significados (diametralmente opostos):

“No entanto, a omissão, seja administrativa ou legislativa, do gestor público ou do legislador frente ao dever de dar efetividade à Constituição não pode ser corroborada pela omissão também do Judiciário frente a tal dever. Não se fala aqui em ativismo judicial nocivo, no qual o juiz ultrapassa os limites entre racionalidade jurídica e racionalidade política, valendo-se somente dessa última. Interpretar limitado pela mens legis (sentido da lei) e pela mens legislatoris (vontade do legislador) não impede que ao juiz seja necessário fazer uma construção hermenêutica para poder solucionar o caso concreto. A norma jurídica conterá, inevitavelmente, um espaço jurídico ‘vazio’ a ser preenchido pelo intérprete/aplicador, isto é, uma situação real que demanda a aplicação da norma, mas esta não prescreve o modo como isto se dará. Mesmo para Kelsen, o mais notório expoente do positivismo jurídico do século XX, a norma jurídica representava uma moldura que deveria ser preenchida durante o processo hermenêutico, pois continha diversos espaços em branco. Falamos aqui em ativismo judicial como atuação contra as omissões dos demais Poderes.”[18] (destacou-se) 

No trecho destacado acima, vê-se o sentido que se procura dar ao ativismo judicial, de forma a responder aos anseios do jurisdicionado, buscando a concretização de direitos previstos constitucionalmente, por meio de uma ação judicial. Repise-se, afinal, que mandado de injunção é um instrumento especialmente criado para tal fim.

Nos dias atuais, é clara a tomada de posição pelo STF no sentido de que, por meio do mandado de injunção, alcança-se, em verdade, uma solução normativa:

“As decisões proferidas nos Mandados de Injunção n. 283 (Rel. Sepúlveda Pertence), 232 (Rel. Moreira Alves) e 284 (Rel. Celso de Mello) sinalizam para uma nova compreensão do instituto e a admissão de uma solução normativa para a decisão judicial.

(...)

Significativa, também, a decisão do STF nos MI 712, Relatado pelo Min. Eros Grau, DJ 23.11.2007, e no 708, por mim relatado, DJ 31.10.2008, os quais adotaram “solução normativa e concretizadora” para a omissão quanto ao direito de greve dos servidores públicos.

(...)

As decisões acima referidas indicam que o Supremo Tribunal Federal aceitou a possibilidade de regulação provisória pelo próprio Judiciário, uma espécie de sentença aditiva, se se utilizar a denominação do direito italiano.

Parece claro que as decisões que o Supremo Tribunal Federal profere na ação de mandado de injunção e no processo de controle abstrato da omissão têm caráter obrigatório ou mandamental (cf. Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, 33. ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 335 )”[19]

É, portanto, decisão integrativa, e não declaratória:

“Primeiro, até aqui, o Supremo Tribunal Federal está superando uma fase que já vinha sendo mitigada, no sentido de que não se trata de decisão meramente declaratória, mas integrativa.

Quando a Constituição estabelece que ‘conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora o torne inviável’, estamos viabilizando.”[20]

A propósito de julgamento de mandado de injunção do direito à greve por servidores públicos, foi, também, discutida extensão dos efeitos da decisão para além das partes (erga omnes) – e reconhecido tal efeito nos dois MIs apontados, de nºs 708 e 712 -, a despeito de os autos referirem-se a mandado de injunção (e não ação direta de inconstitucionalidade por omissão). Foi, com efeito, derrotada a posição abaixo:

“Mas tenho reservas dobre a natureza objetiva que se quer conferir ao mandado de injunção. Nesse sentido, ponho-me de acordo com o as restrições manifestadas pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Carmen Lúcia, por exemplo. Mas não se pode negar que os feitos se repetirão. Nos termos em que se forma a maioria, o resultado prático de negar-se o efeito erga omnes é que a Corte repetirá o julgamento, apenas para afirmar em diversas oportunidades o mesmo que afirmou nessas últimas sessões. Mas, por outro lado, essa constatação prática não me parece suficiente para alterar a natureza do mandado de injunção, que é via vinculada ao interesse. Talvez fosse o caso, para resolver uma parte desse problema de repetição de feitos, já que não há dúvidas sobre a omissão legislativa, de editar-se uma súmula vinculante sobre a matéria (...)”[21]

A atribuição dos efeitos de julgamento em mandado de injunção – mesmo não na totalidade de casos, mas apenas de acordo com juízo de “ponderação” do STF (ou seja, nos casos mais importantes, segundo a visão subjetiva[22] da Corte) – para além das partes processual equivale a criar nova espécie de ação direta de inconstitucionalidade por omissão. É que, na prática, o STF atribuirá os mesmos efeitos de ação direta ao mandado de injunção, que, contudo, não tem restrição quanto à legitimidade ativa (como ocorre nas ações diretas, consoante o art. 103, CF).

4. Limitações. Súmula 339/STF (e NOVA SÚMULA VINCULANTE 37)

Como se viu acima, o suposto limite natural ao mandado de injunção é o entendimento de que uma decisão judicial integrativa implicaria verdadeira usurpação de competência legislativa. Efetivamente, entretanto, o modelo de Separação de Poderes tem sido visto de forma bem diversa de uma amarra rigorosa:

“Na teoria clássica de Montesquieu, cada um desempenharia uma das funções. E os órgãos se inter-relacionariam de maneira a que cada qual pudesse controlar, com sua ação, a atividade do outro (checks and balances). Mas a prática constitucional nos vários países revelou outra realidade: o Executivo legisla (veja-se o caso do Decreto-lei, no passado e, hoje, da medida provisória); o Legislativo federal julga (caso dos crimes de responsabilidade) e o Judiciário administra (sua estrutura interna). E as Constituições foram avançando nessa interpenetração de Poderes. Hoje, o Legislativo faz uma espécie de prejulgamento quando susta os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (CF, art. 49, V). Essa sustação equivale à retirada da eficácia de ato normativo inferior por força de confronto com o superior. Significa: julga qual é o direito aplicável.”[23]

Ainda assim, é verdade, também, que, apesar de toda alteração – profunda, sem dúvida – promovida pela Constituição de 1988, o STF mantém válido o enunciado da Súmula nº 339 (aprovada em 13/12/1963), com a seguinte redação: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”

A propósito, observe-se trecho de decisão abaixo:

“O meio apropriado para superar a mora do Executivo em dar concretude ao postulado constitucional é o mandado de injunção (…).

Registre-se que, nem mesmo no mandado de injunção, o Judiciário poderá fixar os índices de revisão; nele poderá apenas ser cominada ao Executivo a obrigação de, em determinado prazo, encaminhar ao Legislativo projeto de lei de revisão geral dos vencimentos do funcionalismo. Ademais, conforme sedimentado no STF, mesmo o art. 37, inc. X, da CF exige a edição de lei específica.”[24]

No mesmo sentido:

“Assim, ainda que sejam ponderáveis os argumentos expostos pelas associações de classe, o locus institucional ordinário das disputas relativas à remuneração não é o judiciário, devendo as cortes de justiça agir, neste campo, com toda a cautela possível, sob pena de comprometer o princípio da responsabilidade na execução orçamentária.

Desnecessário dizer, quanto à matéria de fundo, que a jurisprudência desta Suprema Corte se orienta no sentido contrário à argumentação contida no acórdão impugnado, bastando mencionar, para tanto, a súmula 339 (“Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”).

Ante o exposto, presentes os requisitos autorizadores da medida, defiro o requerimento formulado pelo Estado da Paraíba para suspender os efeitos do acórdão proferido no mandado de injunção 999.2011.001.129-6/001 até o trânsito em julgado do processo.”[25]

De forma a afastar qualquer incerteza sobre o conteúdo da mencionada súmula, o STF editou novo enunciado de súmula vinculante, que recebeu o nº 37 (DOU de 24/10/2014), com mesmo conteúdo da Súmula 339. Ou seja, além de proclamar plenamente aplicável a regra histórica, a partir da edição do enunciado da súmula vinculante, o STF passa a impor sua observância pelos demais Tribunais e juízes.

Conclui-se, portanto, que, embora a Separação de Poderes, como comprovado por exemplos já mencionados acima, não represente um obstáculo intransponível à efetivação de decisão integradora em mandado de injunção, é certo que – em especial, tratando-se de questões remuneratórias – a conclusão do STF trilha sentido oposto.

Inegável, todavia, que o enunciado mencionado causa alguma estranheza, especialmente, diante de tantos exemplos do STF chamando para si – mesmo diante de omissão legislativa - a responsabilidade de promover cumprimento de tantos direitos constantes da Constituição de 1988. A melhor explicação para tal conteúdo do enunciado referido pode ser histórica. É que o STF editou o enunciado da Sumula referida sob o manto da Constituição de 1946, tida como uma tentativa de reforçar o Poder Legislativo.[26]

Tanto por isso, os dispositivos daquela Constituição de 1946 – sem qualquer previsão de defesa de direitos constitucionais não concretizados pelo Congresso Nacional (bem diferente do que sucede na Constituição de 1988), nem por ação direta, nem ação individual – traziam um aparente modelo mais rigoroso:

“Art 36 - São Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si.

§ 1º - O cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.

§ 2º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.”

“Art 65 - Compete ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República:

(...)

IV - criar e extinguir cargos públicos e fixar-lhes os vencimentos, sempre por lei especial”

Reforce-se, assim, que não havia exceção prevista àquela atribuição própria do Legislativo, nem qualquer ação que pudesse sanar eventual omissão legiferante.

Aliás, persistindo nos dias atuais o comando histórico próprio da Constituição de 1946 - revigorado, agora, na nova súmula vinculante -, demonstra-se, nesse assunto em particular, entendimento pela adoção pura do positivismo jurídico[27] pelo STF. Luís Roberto Barroso explica, em poucas linhas, tanto o fim do apogeu positivista quanto a abertura para uma nova visão sobre o Direito:

“O positivismo pretendeu ser uma teoria  do direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juízos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia, movida por juízos de valor, por ter se tornado não apenas um modo de entender  o direito, como também de querer  o Direito. O fetiche da lei e o legalismo acrítico, subprodutos do positivismo jurídico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A ideia de que o debate acerca da justiça se encerrava quando da positivação da norma tinha um caráter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem.

Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século, a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido.

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo  é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada  nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais.” (grifos nossos) [28]

Ora, no Brasil, por meio da Constituição de 1988, certamente, está-se em outro momento – adotando, ou não, nova nomenclatura (como pós-positivismo ou outra), pouco importa, mas com destaque absoluto aos direitos fundamentais -, bem diverso e distante do formalismo absoluto do positivismo e modelo tão rígido da Constituição de 1946. A Constituição de 1988, com efeito, é rica em carga axiológica, vem recheada de princípios[29], inclusive, com previsão expressa em relação à boa parte deles de aplicação imediata (sem dependência de atuação do Legislativo).[30]

Assim, soa bastante pertinente a observação de Adilson Abreu Dallari:

“Entendemos que a própria Súmula 339 está equivocada. Ao aplicar ao caso concreto o princípio constitucional da isonomia o Judiciário não estará legislando, mas sim exercendo função tipicamente jurisdicional. Se a Constituição determina que a trabalhos iguais deve corresponder a mesma remuneração, toda vez que isto for demonstrado, caberá ao juiz determinar o puro e simples cumprimento da Constituição.”[31]

Em função da novel súmula vinculante, na prática, resta subtraído parte do direito de acesso à justiça[32] de servidores públicos. Com efeito, doravante, ao juiz, não cabe mais eventual entendimento contrário àquele comando jurisprudencial, sob pena de ser proposta reclamação perante o STF.

Por derradeiro, registre-se: não se entende defensável que o Judiciário assuma uma posição eventualmente irresponsável em seara orçamentária em razão de modificação de vencimentos de servidores. Todavia, até mesmo tal suposto óbice poderia ser objeto de análise na decisão judicial, com o cuidado de não ultrapassar limites respectivos.[33]

5. PERSPECTIVAS - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme informado pela nota “8” acima, vários projetos de lei, tratando de mandado de injunção, encontram-se tramitando conjuntamente com o projeto de lei nº 6.002/1990. E, segundo site da Câmara dos Deputados, já há parecer aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, em 3 de dezembro de 2013, estando o projeto pronto a ser levado ao Plenário da Câmara dos Deputados.[34]

Das propostas inicialmente apresentadas, lia-se reafirmação da faculdade ao STF de atribuir efeitos além das partes no mandado de injunção, lembrado por Teori Zavascki, tratando sobre o projeto de lei nº 6.128/2009:

“Os arts. 8º a 11 do Projeto contemplam as soluções normativas adequadas a esse perfil especial da decisão e da sua eficácia. O caput do art. 8º estabelece a regra geral segundo a qual, sob o aspecto subjetivo, os efeitos são limitados às partes, e, sob o aspecto temporal, têm como termo final o advento da norma regulamentadora, editada pelo Legislativo. Todavia, o § 1º consagra possibilidade de haver eficácia ultra partes da decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, liberdade ou prerrogativa objeto da impetração. E, no § 2º, fica assegurada a força expansiva da decisão, cujos efeitos serão estendidos aos casos análogos por simples decisão monocrática do relator.”[35]

Entretanto, do parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (da Câmara dos Deputados), aprovado em dezembro de 2013, consta somente previsão de que a decisão em mandado de injunção terá efeitos inter partes:

“Art. 12. A decisão que julgar procedente o pedido declarará a ocorrência da omissão inconstitucional, comunicando a decisão ao órgão ou autoridade em mora, e suprirá a falta de norma regulamentadora, com eficácia inter partes, formulando supletivamente as regras que deverão ser observadas para o cumprimento do preceito constitucional fundamento da impetração, até que o órgão ou autoridade competente supra essa lacuna.”

Ainda, consta do projeto (art. 4, parágrafo único[36]), conforme parecer aprovado, o mandado de injunção coletivo, não previsto expressamente na Constituição de 1988, mas há muito aceito pela jurisprudência.

Provável que longo período sem regulação do mandado de injunção por lei tenha permitido que boa parte das soluções a tal novel espécie de ação constitucional já tivesse sido encontrada pela própria jurisprudência, provocando uma mitigação das novidades possíveis em lei.

De qualquer maneira, a confirmar o texto do parecer aprovado, poderá haver um descompasso indesejável entre o mandado de injunção e, por exemplo, as sentenças em ação civil pública. Neste sentido, ainda que não se alcance conclusão extremista de identidade entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade (até porque existem dispositivos específicos na Constituição de 1988 sobre cada uma deles, como já se observou antes), é certo que, comparativamente à ação civil pública, não haveria razão forte para deixar de aplicar ao mandado de injunção eventuais efeitos além das partes processuais.[37] Aponta-se, neste aspecto, para as previsões legais da ação civil pública, de sentenças com efeitos além das partes: (i) ultra partes (mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe), nos termos do art. 103, II, Lei nº 8.078/1990[38] ou (ii) erga omnes, conforme art. 103, III, Lei nº 8.078/1990 (ainda que se admita limitação territorial, nos termos do art. 16, Lei nº 7.347/1985).

Assim, no ponto, a confirmar-se a restrição dos efeitos da sentença em mandado de injunção para somente as partes processuais: ou haverá mitigação da força alcançada pelo mandado de injunção desde 2007; ou, então, o STF promoverá integração, entendendo, em verdade, haver possível lacuna no tratamento dado ao mandado de injunção. Para tanto, ou seja, de forma a efetivar os efeitos da decisão em mandado de injunção, nem precisará socorrer-se das disposições próprias das ações diretas de controle concentrado de constitucionalidade. Poderá, simplesmente, utilizar-se das disposições legais atinentes à ação civil pública.

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