Resumo: O presente trabalho pretende analisar os requisitos legais e apontar as principais características do benefício previdenciário auxílio-reclusão, apresentando as posições jurisprudenciais e doutrinárias mais relevantes sobre esse tema.

Palavras-chave: Direito Previdenciário. Auxílio-Reclusão. Requisitos Legais.

1. Introdução

O auxílio-reclusão é um benefício previdenciário - vale dizer, benefício que depende de filiação e contribuição ao Regime Geral de Previdência Social. Essa prestação tem assento constitucional, como disposto no art. 201, IV, da Constituição Federal, verbis:

"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)"

O auxílio-reclusão integra o rol de direitos sociais, espécie de direitos fundamentais, previstos constitucionalmente. Conforme já abordado em artigo, para a forte corrente doutrinária denominada ampliativa,  o benefício de auxílio-reclusão, enquanto direito social, está abrangido pela norma disposta no art. 60, § 4º, da Constituição Federal[1], sendo erigido a cláusula pétrea. Tal regime jurídico não significa intangibilidade material da matéria em emenda constitucional, mas uma proteção ao núcleo essencial desses direitos[2].

Discorrendo acerca do risco social coberto pelo benefício em análise, João Ernesto Aragonés Vianna entende que "o legislador constituinte originário houve por bem apontar a prisão do segurado como risco social a ser coberto pelo regime previdenciário. Note-se que a prisão decorre de ato do próprio segurado, o que pode levar a críticas, mas a verdade é que o beneficio é dirigido aos dependentes do segurado, como já foi dito, e não a este. Assim, a prisão do segurado de baixa renda provoca uma necessidade social, exatamente a falta de condições de subsistência dos dependentes por incapacidade laboral do recluso, e que será objeto de cobertura por esse benefício previdenciário[3]".

2. Desenvolvimento

No  plano infraconstitucional, o benefício de auxílio-reclusão está disciplinado no art. 80, da Lei nº 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social), nos seguintes termos:

Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

        Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.

Portanto, será concedido, pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, auxílio-reclusão aos dependentes do segurado de baixa renda do Regime Geral de Previdência Social que seja recolhido à prisão sem recebimento de remuneração da empresa, aposentadoria, auxílio-doença ou abono de permanência em serviço (este último benefício foi extinto pela Lei nº 8.870/94).

Sobre a cumulação com outros benefícios, Frederico Amado, com muita propriedade, observa que "se o segurado preso estiver recebendo a remuneração da empresa ou os cotados benefícios previdenciários, o auxílio-reclusão não será concedido aos seus dependentes. Ao revés, frise-se que se o segurado estiver percebendo auxílio-acidente ou pensão por morte, nada impede o deferimento do auxílio-reclusão, ante a inexistência de vedação legal. Ademais, nada impede que a segurada presa receba o salário-maternidade e os seus dependentes recebam o auxílio-reclusão concomitantemente, pois a legislação previdenciária não traz essa vedação, embora devesse existir"[4].

O art. 2º, § 1º, da Lei nº 10.666/03, prevê que o segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, ao benefício mais vantajoso.

São beneficiários do auxílio-reclusão as pessoas previstas no art. 16, da Lei nº 8.213/91, a seguir:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

        I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;   (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

       II - os pais;

       III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;    (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

        § 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

        § 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

        § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

        § 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

O filho que nasce durante o recolhimento do segurado à prisão tem direito ao benefício desde o seu nascimento, como dispõe o art. 336, da Instrução Normativa INSS PRES 45/2010.

Interessante questão surge quando o casamento ocorre após o recolhimento à prisão. O entendimento do INSS[5] é de que, nesses casos, não há direito ao auxílio-reclusão, porque o fato gerador do benefício ocorreu após a segregação compulsória. Frederico Amado considera correta a posição da Autarquia, já que a dependência econômica foi superveniente e registra que "é comum que o casamento ocorra com detentos apenas para o pagamento do auxílio-reclusão, o que atenta contra o Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial da Previdência Social, prejudicando os demais segurados, dependentes e toda a sociedade, pois caberá à União arcar supletivamente com a insuficiência de recursos do fundo do RGPS"[6].

Tal como o benefício de pensão por morte, o auxílio-reclusão não tem carência. Assim, se uma pessoa for contratada como empregado de uma empresa e já no primeiro dia de trabalho for preso, se ele for segurado de baixa renda, seus dependentes (nominados no art. 16, da Lei nº 8.213/91, acima transcrito) terão direito a receber a prestação.

O cálculo do valor do benefício obedece as mesmas regras da pensão por morte, sendo pago o montante que o segurado receberia em caso de aposentadoria por invalidez (100% do salário de benefício). André Leitão e Augusto Meirinho anotam que "o benefício é calculado de modo idêntico ao da pensão por morte, com uma pequena ressalva: como o segurado aposentado não pode instituir auxílio-reclusão por expressa disposição legal, o benefício sempre é calculado a partir de uma hipotética aposentadoria por invalidez a que o segurado faria jus na data da reclusão"[7].

Seguindo a mesma sistemática da pensão por morte, a data de início do benefício de auxílio-reclusão será a data do recolhimento do segurado à prisão. Contudo, se o requerimento administrativo para concessão do benefício perante o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS foi realizado após trinta dias da prisão, a data de início do benefício será a data do requerimento administrativo.

Sobre a prisão do segurado, há importantes considerações a serem feitas. O auxílio-reclusão será devido ao segurado preso sob regime fechado e semi-aberto, eis que nesses casos o detento não pode trabalhar fora do presídio. O benefício não é devido, portanto, nas condenações impostas sob regime aberto[8]. Frederico Amado justifica essa restrição em relação ao regime aberto, "haja vista a determinação do detento trabalhar fora do estabelecimento prisional, consoante art. 36, do Código Penal[9], apenas sendo recolhido no período noturno e durante os dias de folga"[10].

Em que pese inexista previsão legal nem regulamentar acerca da prisão temporária, da prisão em flagrante e da prisão preventiva - todas hipóteses de prisão cautelar - a jurisprudência entende que o benefício é devido nesses casos, em razão da impossibilidade do segurado preso trabalhar fora do estabelecimento prisional para sustentar seus dependentes[11].

A medida sócio-educativa de internação do adolescente maior de 16 e menor de 18 anos, prevista no art. 112, VI, da Lei nº 8.069/90, desde que enquadrado como segurado de baixa renda, enseja a concessão de auxílio-reclusão, na medida em que essa medida equipara-se à prisão. Essa hipótese é reconhecida administrativamente pela Autarquia Previdenciária e está prevista no art. 331, § 2º, da Instrução Normativa INSS PRES 45/2010.

Contudo,  como bem pontua Frederico Amado, "na hipótese de prisão civil por dívida decorrente de prestação alimentícia, não será pago o auxílio-reclusão, pois esta segregação é um meio de coerção para pagamento dos alimentos, não sendo punitiva"[12]. Marisa Santos tem entendimento diverso. Para ela, o benefício de auxílio-reclusão é devido mesmo em caso de prisão civil, porque a lei não apresenta qualquer distinção nesse tocante[13]. Para Wladimir Novaes Martinez, "nos casos de prisão administrativa, a rigor, presentes os demais requisitos, os dependentes fazem jus ao benefício"[14].

André Leitão e Augusto Meirinho pontuam que "a gravidade do delito cometido pelo segurado e a duração da pena são irrelevantes para fins de concessão do benefício. Ainda que se trate de crime hediondo com pena elevada, cumpridos os demais requisitos legais, será plenamente possível a concessão do auxílio-reclusão[15]".

Impende observar que deve ser apresentada pelo requerente na Previdência Social a certidão de efetivo recolhimento à prisão, firmada pela autoridade competente. E, trimestralmente, deve ser apresentada a declaração de permanência na condição de presidiário, nos regimes fechado e semi-aberto, para a manutenção do benefício, como prevê o art. 80, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, já transcrito.

No caso de fuga, o benefício será suspenso e, se houver recaptura do segurado, será restabelecido o benefício a contar da data em que esta ocorrer, desde que esteja ainda mantida a qualidade de segurado[16], eis que se trata de benefício previdenciário, o qual exige filiação e contribuição ao Regime Geral de Previdência Social, na forma como dispõe o Plano de Benefícios Previdenciários, qual seja, a Lei nº 8.213/91. Prevê o regulamento[17] que, se houver exercício de atividade laborativa dentro do período de fuga, será considerada para a verificação da manutenção ou da perda da qualidade de segurado, consoante as regras dispostas no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

André Studart Leitão e Augusto Meirinho anotam, com propriedade, que "havendo livramento condicional ou progressão de regime, desaparece o fato gerador do benefício, já que deixa de existir o recolhimento do segurado à prisão, o que viabiliza seu retorno potencial ao trabalho"[18].

Importante previsão legal e regulamentar consta no art. 2º, caput, da Lei nº 10.666/03, detalhada no art. 116, § 6º, do Decreto nº 3.048/99, incluído pelo Decreto nº 4.729/03, no sentido de que "o exercício de atividade remunerada pelo segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que contribuir na condição de segurado de que trata a alínea "o" do inciso V do art. 9º ou do inciso IX do § 1º do art. 11 não acarreta perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão pelos seus dependentes". Sobre o direito ao trabalho dos presos, importante registro faz Wladimir Martinez: "como o trabalho destina-se ao preso e não ao contratante dos seus serviços, o Estado não é empregador nem tomador dessa mão de obra atípica. Logo, o presidiário não é estatutário nem celetista e muito menos empregado da iniciativa privada. Raciocínio amplo que vale para o labor destinado para terceiros ou para o estabelecimento penal. De regra, o presidiário que labora é um contribuinte individual do RGPS"[19].

O regulamento da Previdência Social (art. 119, do Decreto nº 3.048/99) veda a concessão do auxílio-reclusão após a soltura do segurado, vale dizer, ainda que o segurado de baixa renda tenha sido segregado no regime fechado ou semi-aberto, se seus dependentes apresentarem o requerimento administrativo após a soltura, o benefício não será concedido. Frederico Amado critica esse entendimento do INSS, porque "esse dispositivo regulamentar aparentemente carece de base legal, pois o que importa é a data de entrada do requerimento administrativo ou judicial do benefício[20]" e indica jurisprudência com o correto entendimento sobre o tema, na sua visão:

"AUXÍLIO-RECLUSÃO. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEPENDENTES DO SEGURADO. SOLUTRA POSTERIOR NÃO RETIRA DOS DEPENDENTES O DIREITO AO BENEFÍCIO DURANTE O PERÍODO EM QUE O SEGURADO PERMANECEU PRESO. A DEMORA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO PODE PREJUDICAR A PARTE QUE A ELA NÃO DEU CAUSA. 1 - Restou demonstrada a qualidade de segurado (trabalhador urbano nos doze meses anteriores à prisão) e dos seus dependentes, perante o INSS, bem como a prisão preventiva e a condenatória do segurado. 2- Preenchidos os requisitos legais, posterior soltura do segurado não implica em perda de direito dos seus dependentes às parcelas vencidas, durante o período da prisão. 3 - Correção monetária, desde cada vencimento e juros moratórios de 6% ao ano, desde a citação do INSS. Cálculos conforme o Provimento nº 24/97 do TRF da 3ª Região. 4 - Apelação a que se da provimento[21]" (sem grifos no original).

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. PRISÃO ANTERIOR À LEI 8.213/91. ESPOSA. 1. A regra que regula a concessão do auxílio-acidente é a vigente na época do recolhimento do segurado à prisão, que, no caso, eram os Decretos nºs 83.080/79 e 89.312/84. 2. Demonstrada a qualidade de segurado do esposo da autora e o cumprimento da carência de 12 meses, além do recolhimento à prisão e a condição de dependente, condena-se o INSS ao pagamento do auxílio-reclusão no período de 05/85 a 11/88. 3. O fato de a ação ter sido ajuizada anos após a soltura do segurado, em nada altera o direito de sua dependente quanto ao pagamento do auxílio-reclusão referentemente ao período em que estava ele na prisão[22]" (sem grifos no original).

Caso o segurado detido ou recluso de baixa renda faleça, o auxílio-reclusão que estiver sendo pago será convertido em pensão por morte. Se o auxílio-reclusão não foi concedido, em razão do segurado recluso ou detido que vier a falecer não ser de baixa renda, será devida pensão por morte aos dependentes se o óbito tiver ocorrido enquanto mantida a qualidade de segurado[23].

Outro importante requisito para a concessão do auxílio-reclusão, que gera muita celeuma doutrinária e jurisprudencial, é que o segurado seja de baixa renda, assim considerado aquele que tenha como último salário de contribuição valores até R$ 971,78, conforme atualização até 2013. Quando não há salário de contribuição na data da prisão - porque o segurado está no período de graça - o entendimento da Administração é considerar seu último salário de contribuição registrado, conforme previsão do art. 334, § 2º, II, da Instrução Normativa INSS PRES 45/2010.

Frederico Amado discorda do entendimento da Previdência Social para o caso de inexistir salário de contribuição na data da segregação, entendendo que se "no momento da segregação prisional o segurado se encontrava no período de graça por ter deixado de exercer labor remunerado, deverá ser deferido o auxílio-reclusão, mesmo que o último salário de contribuição seja superior ao valor máximo de baixa renda. (..) Da mesma forma, ressalvado o entendimento contrário do INSS, entende-se que o segurado facultativo sempre irá instituir auxílio-reclusão aos seus dependentes, pois não exerce atividade laborativa remunerada e consequentemente não possui renda, mesmo que o seu  último salário de contribuição supere o limite de baixa renda"[24].

André Leitão e Augusto Meirinho concordam com Frederico Amado, professando que "sem dúvida, essa interpretação é a mais adequada. Se o fato gerador do benefício é o recolhimento à prisão, os requisitos legais do benefício devem ser examinados nesta oportunidade. Por consequência, se, à época do recolhimento, o segurado não possui salário de contribuição, ele é de baixa renda (na verdade, é segurado sem renda), impondo-se a concessão do auxílio"[25].

Essa questão não é pacífica e o entendimento pretoriano ainda não se sedimentou. A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, julgando o processo 2007.70.59.003764-7, de 24.11.2011, assim acolheu posição adotada pelo INSS e assim decidiu:

"5 - Verifica-se, assim, que o conceito de salário-de-contribuição está associado à remuneração efetivamente percebida pelo segurado, destinada à retribuição do seu trabalho. Logo, se segurado não aufere renda em um determinado período, não há falar em salário-de-contribuição correspondente a esse interregno, tampouco em 'salário-de-contribuição zero', consoante a tese adotada pelo acórdão recorrido. 6 - O último salário-de-contribuição do segurado - a ser considerado para efeito de enquadramento no conceito de baixa renda - corresponde, portanto, à útlima remuneração efetivamente auferida antes do encarceramento, por interpretação literal do art. 116 do Decreto nº 3.048/99. 7 - Ademais, dada a natureza contributiva do Regime Geral da Previdência Social, deve-se afastar interpretações que resultem em tempo ficto de contribuição, conforme decidiu, recentemente, o STF (RE 583.834/SC, Relator Min. Ayres Britto, julgado em 21.9.2011, Informativo 641). Pela mesma razão, não se pode considerar, na ausência de renda - decorrente de desemprego - salário-de-contribuição equivalente a zero, por tratar-se de salário-de-contribuição ficto" (sem grifos no original).

Originalmente, não havia restrição quanto ao valor da remuneração auferida pelo segurado, como requisito à concessão do benefício previdenciário em comento. Contudo, o constituinte derivado restringiu a proteção social do auxílio-reclusão, como refere Frederico Amado[26], dando nova redação ao art. 201, IV, da Constituição Federal, já transcrito neste trabalho. Observe-se que a baixa renda deverá ter o segurado, e não seus dependentes, conforme prevê o texto constitucional e ratificou o Supremo Tribunal Federal no RE 587.365, de 25.03.2009, a seguir ementado:

"PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRIDUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA REDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é a que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. II - Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade. IV - Recurso Extraordinário conhecido e provido. " (sem grifos no original).

Por fim, sobre a baixa renda do segurado instituidor, André Leitão e Augusto Meirinho registram que "depois de alguma controvérsia na jurisprudência, o STF entendeu que a renda do segurado preso é que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes (RE 587365). Para firmar esse posicionamento, o Ministro Lewandowski, relator do processo, valeu-se dos seguintes argumentos: 1º) interpretação literal do art. 201, IV, da CF/88: se a baixa renda fosse do dependente, o texto constitucional deveria dizer 'auxílio-reclusão para os dependentes de baixa renda do segurado'; 2) interpretação teleológica: no atual contexto das finanças previdenciárias, não há dúvida de que um dos escopos da Emenda Constitucional n. 20/98 foi restringir o acesso ao auxílio-reclusão, utilizando, para tanto, a renda do segurado. Quer dizer: o constituinte derivado amparou-se no critério da seletividade que deve reger a prestação dos benefícios e serviços previdenciários, para identificar aqueles que efetivamente necessitaram do benefício. Nesse contexto, tal desiderato, somente pode ser alcançado se a seleção tiver como parâmetro a renda do próprio preso segurado. Interpretação diversa que tome em conta a renda dos dependentes, a qual forçosamente teria de incluir no rol daqueles os menores de 14 anos - impedidos de trabalhar, levaria a distorções indesejáveis. Com efeito, caso o critério de seleção fosse baseado na renda dos dependentes, o auxílio-reclusão alcançaria qualquer segurado preso, independentemente de sua condição financeira, que possuísse filhos menores de catorze anos"[27].

3. Conclusão

Efetuado o presente estudo acerca do auxílio-reclusão, conclui-se que se trata de um benefício previdenciário encartado no rol dos direitos sociais, espécie de direitos fundamentais, cujos requisitos e efeitos, na sua maioria, ensejam discussão doutrinária e jurisprudencial, como, por exemplo: fato gerador, rol de dependentes (casamento ocorrido após a segregação não gera novo dependente), baixa renda, regime de pena, direito a prestações vencidas após a soltura e da prisão civil. Não se pretendeu esgotar o tema, mas apenas enunciar os principais aspectos que dizem respeito ao regime jurídico aplicável a esse importante benefício.

4. Referências bibliográficas:

AMADO, Frederico. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado, Editora JusPodivm, Salvador, 4ª ed., 2013.

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ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR Júnior, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 10ª ed., 2011.

SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado, São Paulo, Editora Saraiva, 2011.

SOUZA, Cristiane Castro Carvalho de. As cláusulas pétreas como instrumento limitador à restrição aos direitos sociais. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 11 dez. 2014. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.51314&seo=1>. Acesso em: 12 dez. 2014. 

VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário, Editora Atlas, São Paulo, 3ª ed., 2010.