Resumo: O presente trabalho analisa, em breve linhas,  a questão do direito subjetivo do candidato aprovado no certame público e o poder discricionário da Administração Pública.

Palavras-Chave: Concurso Público – Direito subjetivo – Poder discricionário.

Abstract: This paper examines, in short lines, the question of subjective right of the winner in the public event and the discretion of the Public Administration.

Keywords: Public Tender - Subjective right - Discretion.

1. Introdução

Quando a Administração lança um edital com número de vagas para determinada área de atuação, ela dá publicidade a necessidade de preenchimento de cargo ou emprego público que se encontra vago e com disponibilidade orçamentária para a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas e chamado dentre do prazo de validade do concurso.

De um lado há o direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação e de outro o direito da Administração no preenchimento apenas dos cargos vagos que foram ofertados no edital.

2. O direito subjetivo do candidato e o poder discricionário da Administração

Por meio do poder discricionário o administrador tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo alternativas, o administrador pode optar por aquele que, no seu entendimento, preserve melhor o interesse público.

Observa-se que a discricionariedade concedida ao administrador não significa arbitrariedade, de forma que, se o ato do administrador fora dos limites da lei deverá ser apreciado pelo Judiciário.

Nesse sentido, ensina Carvalho Filho (2006, p. 40) que:

Um dos fatores exigidos para legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial.

Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade.

É preciso ter em mente os requisitos objetivos para nomeação do candidato aprovado no concurso público: a) aprovação; b) cargo ou emprego vago; c) disponibilidade orçamentária para nomeação e c) prazo de validade do concurso.

Ressalta-se que, durante o período de validade do certame, o momento da nomeação dos candidatos aprovados compete à Administração, de acordo com a sua conveniência e oportunidade, qual seja, o preenchimento de cargos vagos que foram ofertados no certame público para a escolha dos servidores públicos que preencham as atribuições necessárias ao preenchimento do cargo público oferecido. Nesse sentido, encontram-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que até expirar o prazo de validade do concurso, a Administração tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas veiculadas o edital, em observância da ordem classificatória.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RMS 27.022/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 10/04/2014) (destacou-se)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DO TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE. 1. Possui expectativa de direito à nomeação o aprovado dentro do número de vagas enquanto não expirado o prazo de validade do concurso, período dentro do qual possui a Administração Pública discricionariedade em relação ao momento da nomeação. 2. "(...) como o certame ainda está dentro de seu prazo de validade, as efetivas nomeação e posse devem guardar observância aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública." (RMS nº 32.660/RN, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, in DJe 12/11/2010). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1235844/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/04/2011). (destacou-se)

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE PRORROGADO. NOMEAÇÃO IMEDIATA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Durante o prazo de validade do concurso, a Administração possui discricionariedade quanto ao momento da nomeação do candidato aprovado, inexistindo, nesse período, direito líquido e certo. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça STJ. 2. A prorrogação do prazo de validade do certame por mais dois anos possui autorização expressa no art. 37, III, da CF e também reside no poder discricionário da Administração, sendo defeso ao Judiciário analisar os critérios de oportunidade e conveniência que a norteiam. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 33.951/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 5/9/2011). (destacou-se)

A jurisprudência vem mostrando tendência ao fortalecimento do entendimento de que compete à Administração, com relação aos cargos que surjam durante o período de validade do certame, decidir sobre a forma de gestão, podendo, inclusive extingui-las conforme juízo de conveniência e oportunidade.

Em síntese, o direito à nomeação surge quanto presentes os seguintes requisitos:

a) Número de vagas especificado no edital;

b) Certame realizado conforme as regras do edital;

c) Homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

Ressalta-se que a obrigação imposta à Administração se estende apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso.

Em seu voto no MS 17.886/DF, a Ministra Eliana Calmon destacou que:

[...] o autor em classificação, além do número de vagas previstas no edital, conclui-se não fazer ele jus ao direito subjetivo à nomeação somente com base na afirmação de que surgira em quantitativo suficiente para alcançar sua colocação,” na medida em que seria detentor de mera expectativa de direito, condicionada sempre à conveniência e oportunidade da Administração para o preenchimento dos cargos.

3. Conclusão

O concurso público trata-se de uma garantia constitucional prevista no art. 37, II, visando precipuamente proteger os princípios da Administração Pública, principalmente à proteção do princípio da impessoalidade e da eficiência, este último com a contratação dos melhores candidatos selecionados via certame público.

Por outro lado, analisando os direitos daqueles que se submetem à avaliação pública, o concurso público também tem o escopo de proteger ao princípio da segurança jurídica, de forma a garantir a estabilidade da situação jurídica estabelecida pela aprovação no certame e sua relação com o preenchimento do cargo vago e disponibilizado pela Administração.

Assim existe dois interesses legítimos em jogo na seleção por concurso público: (i) o da Administração Pública no preenchimento dos cargos públicos vagos e disponibilizados, de forma a garantir a melhor prestação do serviço público e (ii) o dos candidatos aprovados na nomeação ao cargo público que logrou a aprovação.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, há direito subjetivo do candidato aprovado dentro das vagas ofertados no concurso público, fundamentado na obediência ao princípio da segurança jurídica e da força normativa do concurso, sendo que o momento da nomeação encontra-se no âmbito do poder discricionário da Administração a ser exercido dentro do prazo de validade do concurso.

4. Referências bibliográficas

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

AgRg no RMS 27.022/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 10/04/2014

AgRg no REsp 1235844/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/04/2011

AgRg no RMS 33.951/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 5/9/2011

MS 17.886/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/09/2013, DJe 14/10/2013