SUMÁRIO: I. INTRODUÇAO II.TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES III.PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO IV. CONSTITUCIONALISMO E TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS V. DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO VI.CRISE DE EFETIVIDADE VII.CONCLUSÃO VIII.BIBLIOGRAFIA.

I. INTRODUÇÃO

Nossa natureza gregária nos conduziu a experimentar as mais diversificadas formas de organização. E o Direito, independentemente de como fosse encarado (emergente da natureza ou criado pelo Estado através da positivação de normas jurídicas), sempre atuou como técnica de convivência social.

Dentre tantas tentativas, percebe-se estreme de dúvidas ser a noção de Estado enquanto organização política, uma das criações mais sofisticadas do intelecto humano. Em determinada fase de nossa história, para bem combater a natural inclinação humana ao autoritarismo e possibilitar um convívio mais estável e seguro, foi necessário depositar todos os anseios e expectativas pessoais nas mãos de um Ser abstrato, destituído de vontades ou sentimentos, impessoal e geral pela soma de suas partes: o Estado.

Sem entrar nas instigantes discussões sobre a topologia evolutiva do Estado - se o último estágio no evolver dialético do modelo hegeliano; ou se apenas uma das etapas dentre as muitas que intermedeiam os extremos "genus humanum" e "humanidade", conforme entende Ponte de Miranda (1972, p. 85) -, o certo é que se estabiliza a necessidade de Estados politicamente arrumados, os quais se estruturam com determinadas funções.

II. TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Surge a partir desse quadro a multicitada "teoria da separação dos poderes", que, na verdade, consiste na distribuição de funções estatais, sem perder de vista que o poder em si não pode ser repartido, pois é uno, indivisível e, no atual estágio democrático, emana do povo.

A divisão segundo o critério funcional foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra Política,[1] detalhada posteriormente por Jonh Locke, no Segundo tratado do governo civil[2]que também reconheceu três funções distintas, entre elas a executiva, consistente em aplicar a forca pública no plano interno, para assegurar a ordem e o direito, e a federativa, consistente em manter relações com outros Estados, especialmente por meio de alianças. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu, O espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e de prevista no art. 2° da nossa Constituição Federal. (MORAES, 2000, p. 355). 

Na Franca, o liberalismo se assoma como corrente ideológico dominante, e a ascensão intangível da burguesia parece não encontrar barreiras. Montesquieu considera indispensável que as três funções do Estado - legislar, administrar e julgar - sejam exercidas por órgãos independentes e harmônicos entre si. Para ele, "tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse esses três poderes" (apud DALARI, 2003, p. 183).

Interessante, entretanto, é que, em sua obra clássica, Montesquieu coloca o Judiciário como ente inserto na estrutura organizacional do Executivo, de sorte que tanto o Executivo quanto o Judiciário seriam meras ressonâncias do Legislativo, oráculo da realidade inescapável ao dogma da completude. Dito de outra forma: ainda que trace um sistema de freios e contrapesos entre os poderes, há em sua obra uma inescondível preponderância da lei e da função legislativa.

É que, uma vez no Poder, a burguesia pretende nele manter-se indefinidamente, e para tanto se utiliza basicamente de três instrumentos: primeiro se ampara nas doutrinas contratualistas de justificação do poder soberano, sobretudo na de Rousseau, ao argumento de que o poder deveria ser exercido em nome do e para o povo, já que era resultado da soma de parcelas de vontades individuais dos cidadãos, corporificada na vontade geral. Com isso, põe-se em xeque a legitimidade do poder soberano, até então exercido pelos monarcas sem amarras e sem compromissos como o povo; num segundo momento, depois de consolidada a Revolução Francesa, exsurge uma premente necessidade de consolidar o status quo, encontrando-se como primeira tentativa a edição do Código Napoleônico de 1804, o qual recebera este nome por ter contado com a participação efetiva de Napoleão em sua confecção; por fim, tentou-se controlar a aplicação do Direito através da crença num Código onisciente, que encontraria nos juízes meras bocas para pronunciar-lhe, meros aplicadores mecânicos da lei, eis a Escola da Exegese. Houve quem dissesse até que nas faculdades de direito não se ensinava Direito Civil, mas o Código Napoleônico.

Inúmeras foram as reações a esse engessamento do Direito, merecendo destaque a Escola Histórica de Savigny, a Escola da Livre Pesquisa do Direito de Gény, a Compreensão Sociológica do Direito feita por Ehrlich, dentre outras, cuja análise mais acurada transborda o tema aqui proposto.

III.PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO

Fácil perceber como o Poder Judiciário ainda engatinhava neste período e de como era débil a sua atuação na defesa dos direitos fundamentais ou, em outras palavras, na efetivação dos direitos humanos.

Tal se dava, contudo, pelo fato de ser o Código Civil o epicentro do Direito. Tudo girava em torno do Direito Privado, uma vez que este, num primeiro lance de olhos, regulava de uma forma mais abrangente a vida dos cidadãos. Afinal, protege os direitos do nascituro, embora ainda seja apenas uma expectativa de vida, normatiza quase todas as relações jurídicas desenvolvidas pelas pessoas ao longo de suas vidas, quer tenham caráter patrimonial (obrigações, contratos), quer tenham caráter afetivo (casamento, união estável), e, se não bastasse, prevê efeitos jurídicos relacionados à pessoa até depois de sua morte (sucessões).

A partir do surgimento do constitucionalismo, verifica-se uma mutação da atividade jurisdicional. Muda-se o centro de gravidade normativa: as Constituições são colocadas no ápice do ordenamento jurídico, exigindo-se do Direito Privado, mais particularmente do Direito Civil, uma compatibilidade vertical com os textos constitucionais (não que os demais ramos do direito não tenham que guardar reverência à Constituição). Trata-se da festejada publicizacão do Direito Privado ou da Constitucionalização do Direito Civil. Convém aduzir que esta conclusão, hoje admitida sem relutância, exige alguns esclarecimentos.

IV. CONSTITUCIONALISMO E TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O desenvolvimento do constitucionalismo, em apertada síntese, encontra suas raízes na Magna Charta de 1215, outorgada pelo Rei João Sem Terra aos barões ingleses. Sucede-se, na própria Inglaterra, uma série de documentos garantidores de direitos, quais sejam, a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688).

A primeira declaração em sentido moderno foi a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia de 1776, anterior, portanto, à Declaração de Independência dos Estados Unidos. A Constituição Norte-Americana aprovada na Convenção de Filadélfia, em 1787, não continha inicialmente uma declaração dos direitos fundamentais do homem. Todavia, alguns Estados soberanos condicionaram suas aquiescências ao Estado Federal à introdução de uma Carta de Direitos na Constituição, onde se garantissem os direitos fundamentais do homem, o que foi atendido, dando origem às primeiras dez emendas à constituição de Filadélfia, aprovada em 1791.

Todos esses documentos, até aqui mencionados, possuíam em comum uma referibilidade subjetiva mitigada, aproveitando apenas determinados seguimentos sociais.

Anteriormente a isso, na Franca, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 já inaugurava um dos documentos mais significativos no campo dos direitos fundamentais, tanto pela sua universalidade, ao reconhecer que todos os direitos por si enunciados seriam imanentes a qualquer ser humano, independentemente de qualquer atestação formal; quanto pelo individualismo, pois salvaguardava o cidadão das investidas arbitrárias do Estado, na medida em que proclamava liberdades públicas.

Não obstante toda elegância e boa intenção desta declaração, ela ainda não gozava de vinculatividade normativa, possuindo efeito apenas declaratório. Afora isso, a História bem demonstrou a insuficiência dos direitos individuais ante a combinação de um Estado Mínimo com uma Política Liberal, ancorada na premissa do laissez faire laissez passer.

A complementação humanista dos direitos fundamentais veio com a declaração do Povo Trabalhador e Explorado, com as encíclicas papais, a começar pela Rerum Novarum de Leão XIII, de 1891, com a constituição Mexicana de 1917 e com a constituição de Weimar, apenas para citar alguns exemplos.

Somente com o segundo pós-guerra, tristemente vivenciado pelos ecos da experiência fascista de Mussolini e nazista de Hitler, surge uma maior preocupação com a proteção dos direitos humanos. Neste passo, desenhava-se o propósito de se redigir uma Declaração Universal de Direitos do Homem; cumpria dar previsibilidade e sistematização aos direitos fundamentais do homem. Criou-se, então, a Organização das Nações Unidas - ONU e em 10.12.1948 tinha-se uma Declaração Universal dos Direitos do Homem, mais evoluída e atualizada que a francesa, porquanto previa não só direitos de cunho individual ou político, mas também direitos sociais, econômicos e culturais.

No entanto, ainda padecia da mesma deficiência: faltava-lhe normatividade, condição sem a qual não se poderia direcionar comportamentos e efetivar, de forma plena, os direitos fundamentais.

Dentro desta perspectiva, pôde-se constatar uma tendência cada vez mais generalizada de as constituições positivarem em seus textos um catálogo de direitos fundamentais. Ao lado desta previsão, que já trazia consigo o aspecto positivo da normatividade, fazia-se necessário também incumbir um órgão da tarefa de garantir não apenas a estabilidade e manutenção da superioridade constitucional[3], através da investigação da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, mas também garantir o respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos. Do contrário, a enunciação de direitos humanos, adjetivados de fundamentais, representaria promessa eminentemente retórica.

Tal relevante tarefa coube ao Poder Judiciário.

Assim, o Judiciário passa a ocupar os papeis de guardião do texto constitucional e de sentinela da observância dos direitos fundamentais - substrato material do princípio da dignidade da pessoa humana, verdadeiro sol do sistema gravitacional constitucional. É dizer: o Poder Judiciário se coloca entre o cidadão e o Poder Político, ora protegendo aquele e reprimindo ingerências indevidas patrocinadas por este, ora concretizando direitos fundamentais, cuja implementação seja injustificadamente protelada pelo Poder Público (direitos sociais que reclamam prestações de índole material).

Essas competências atribuídas ao Judiciário podem ser extraídas de alguns dispositivos constitucionais, em especial, do art. 1°, incisos, II (cidadania) e III (dignidade da pessoa humana), fundamentos da República Federativa do Brasil; art. 2° (princípio da convivência harmônica entre os poderes); art. 5°, inciso XXXV (princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional); art. 5°, incisos, LXVIII a LXXIII (delineamento de um verdadeiro sistema constitucional processual que prevê uma série de garantias/ações constitucionais, tais como o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança individual e coletivo, o mandado de injunção e a ação popular); art. 102 (confere ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição).

V. DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO

No que tange especificamente ao inciso XXXV do art. 5°, calha uma pequena digressão.

O princípio da inafastabilidade ou da universalidade da jurisdição foi pela primeira vez previsto na Constituição de 1946, ainda de forma muito tímida. Foi mencionado na Constituição de 1967, bem como na EC 1/69, com a seguinte redação: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão a direito individual". Com a Constituição de 1988 ocorre um visível elastecimento das competências judiciárias, pois o referido princípio, agora constante no art. 5°, XXXV (topologicamente a demonstrar sua maior importância nesta Carta), passou a vigorar com esta dicção: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

A singela troca de palavras entre os dispositivos, acrescenta-se "lesão" ao passo em que se suprime "individual", significou uma colossal modificação. Agora, o Judiciário pode controlar o Poder Político e efetivar os direitos fundamentais, apreciando demandas preventivas e/ou que tragam em seu bojo o reconhecimento de direitos individuais subjetivos, individuais homogêneos, coletivos ou difusos.

Correlata a essa nova realidade são as competências afetadas ao Ministério Público, como, por exemplo, as para ajuizar inquéritos civis e ações civis públicas na defesa de interesses difusos e coletivos. Outra inovação, também a título exemplificativo, é a possibilidade de o cidadão impetrar mandado de segurança preventivo quando um direito líquido e certo seu esteja na iminência de ser vilipendiado.

Destarte, principalmente com a CF/88, além de deter o monopólio da jurisdição, o Judiciário passou a reunir uma série de competências que antes lhe eram estranhas. O aumento significativo de demandas, estimulado por uma ideologia declaradamente destinada a combater a “litigiosidade contida”[4], não se fez acompanhar do correspondente suporte material e de pessoal do aparato judiciário. Inevitavelmente, esse quadro reclamou novas alternativas.

Uma delas foi o juizado especial. Criado para substituir os juizados de pequena causa, têm competência para conciliação, julgamento e execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações de menor potencial ofensivo, mediante procedimento oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. Inicialmente, a criação dos juizados especiais civis e criminais só se deu no âmbito da Justiça Estadual, regulamentado que fora pela Lei 9.099/95. Posteriormente, com a EC 22/99, que acrescentou um parágrafo único ao art. 98 da CF, previu-se a criação dos juizados especiais também no âmbito da Justiça Federal, o que fora implementado pela Lei 10.259/01. Acrescente-se a isso, a criação dos Juizados Especiais de Fazenda Pública no âmbito das Estados e do Distrito Federa (Lei 12.153/09).

Outra opção de resolução alternativa de conflitos foi a arbitragem, viabilizada pela Lei 9.317/97.

Assim, restam enumeradas todas as hipóteses de solução alternativa de conflitos, para, citando apenas as anteriores, concluir que não bastaram, muito embora tenham significado um grande avanço.

VI.CRISE DE EFETIVIDADE

O crescimento vertiginoso de demandas foi acompanhado de uma crise de efetividade. Crise esta que compromete toda a confiabilidade dos cidadãos no Poder Judiciário, órgão incumbido de resguardar os direitos fundamentais e manter a plenitude dos ditames constitucionais.

Um exemplo prático que bem demonstra a ineficiência do Judiciário em face do Poder Político são os precatórios. Quem nunca ouviu de algum cidadão comentários que ponham em dúvida a capacidade do Judiciário fazer cumprir suas decisões em favor dos cidadãos? Quem tem dúvida da dificuldade do Judiciário fazer atuar uma execução promovida por um cidadão contra outro cidadão? Acredito que ninguém. Muitas são as causas que tentam explicar a crise de efetividade: o sistema arcaico e retrucado do Código de Processo Civil, as deficiências de que padece a máquina judiciária etc.

Com o descortinar da EC 45/04, outras tentativas aparecem com o objetivo de superar esta crise. Algumas procuram aproximar o Judiciário do cidadão/jurisdicionado, como a criação de justiças itinerante e/ou a descentralização dos Tribunais de segunda instância. Outras tentam compelir os magistrados a desempenharem o seu ofício mais rapidamente, tais como, a exigência de produtividade e presteza no exercício da jurisdição para a promoção por merecimento; a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação como direito fundamental, isso sem falar nas metas definidas pelo Conselho Nacional de Justiça. Nesta miríade de novidades, cumpre citar ainda a súmula com efeito vinculante em matéria constitucional, estabelecida no art. 103-A da CF

VII. CONCLUSÃO

Por ora, importa fixar a conclusão de que o Poder Judiciário não mais atua como mero chancelador de leis, cujo conteúdo já tenha sido predefinido e imortalizado por uma minoria burguesa. Não vigora mais, definitivamente, os dogmas da Escola da Exegese. Agora, o Judiciário é responsável pela estabilidade e observância do Texto Supremo, bem como é por vez garantidor por vez implementador dos direito fundamentais, ocupando papel de destaque na construção de um Estado Democrático de Direito.

VIII. BIBLIOGRAFIA

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DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 17. ed. São Paulo : Saraiva, 1993.

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MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos do Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 2004.

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