1 INTRODUÇÃO

            A apresentação de uma teoria simpática ao cooperativismo e à conversação entre todos os poderes republicanos e a sociedade, em contraposição a uma interpretação concentradora e exclusivista operada pelo órgão de cúpula do Judiciário, constitui o objetivo deste trabalho.

            Analisar-se-á, então, de que modo a tese dos diálogos interinstitucionais pode nutrir o ativismo judicial e seus limites de influxos positivos que superem uma interpretação única ou restrita do texto constitucional.

2 DESENVOLVIMENTO

Candente discussão no constitucionalismo contemporâneo diz com a crescente relevância que tem adquirido o Poder Judiciário no cenário comumente dominado pelas instituições políticas representativas da sociedade, consignando um fenômeno conhecido como protagonismo judicial.

A temática não é nova, seja alhures, seja no Brasil, e seus contornos e suas indefinições suscitam estudos por todos os operadores do Direito preocupados com a tensão entre a imprescindibilidade de tal poder para a efetivação do Pacto Maior e os riscos de uma atuação jurisdicional desproporcional.

Particularmente em nosso País, por motivos diversos, mas que podem ser exemplificados com a crise de representatividade dos Poderes Legislativo e Executivo, a insatisfatória atuação de ambos no exercício das políticas públicas, a vasta gama de direitos insculpidos numa Constituição prolixa e dialética e a confiança depositada pelo Constituinte no Judiciário como solucionador dos compromissos firmados em 1987, a problemática central não é se a função jurisdicional pode atuar de maneira construtiva e participativa, mas, sim, como permitir-lhe uma atuação prudente e razoável, apta a evitar qualquer pecha de um negativo ativismo.

Cuida-se, pois, de aferir o “como”, e não o “se”, de sorte que eventuais e inflexíveis objeções a uma conduta firme e prospectiva desse poder, na maioria absoluta das vezes, assumem uma importância meramente acadêmica e de difícil aceitação, portanto, quando se considera a pátria realidade. Nessa linha, ensina Barroso (2012, p.242-244):

Há causas de naturezas diversas para o fenômeno. A primeira delas é o reconhecimento da importância de um Judiciário forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas. Como consequência, operou-se uma vertiginosa ascensão institucional de juízes e tribunais, assim na Europa como em países da América Latina, particularmente no Brasil. A segunda causa envolve certa desilusão com a política majoritária, em razão da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, preferem que o Judiciário seja a instância decisória de certas questões polêmicas, em relação às quais exista desacordo moral razoável na sociedade (...) A judicialização constitui um fato inelutável, uma circunstância decorrente do desenho institucional vigente, e não uma opção política do Judiciário. Juízes e Tribunais, uma vez provocados pela via processual adequada, não têm a alternativa de se pronunciarem ou não sobre a questão. Todavia, o modo como venham a exercer essa competência é que vai determinar a existência ou não de ativismo judicial.

 Produto específico e natural dessa constatação é uma vertiginosa ascendência do Supremo Tribunal Federal na seara de atuação dos outros poderes, dada a influência de suas decisões nas mais diversas temáticas litigiosas que afloram no seio social, num exercício jurisdicional tão irradiante quando discutível.

Por imperativo didático, e em virtude do campo material deste artigo, não é oportuno discutir os pormenores dos limites e das possibilidades da propalada judicialização, bem como do ativismo judicial ínsito ao tema. O objetivo aqui é mais modesto, embora não menos relevante.

Cuida-se de analisar a contribuição que pode oferecer a teoria dos diálogos interinstitucionais para uma razoável interpretação da locução do art. 102, “caput”, da Constituição Federal de 1988, na qual se vislumbra a função do STF de tutor precípuo da Lei Fundamental, tese idônea a alcançar um meio termo entre uma conduta desarrazoada e desmedida e uma contenção tímida e insuficiente, evitando-se, por conseguinte, a denominação convencionalmente pejorativa atribuída ao ativismo judicial.

O bom estudo da matéria intenta repelir que se confira o monopólio da interpretação constitucional a um único poder, o que prestigia o caráter aberto da leitura dos valores fundamentais, pluralizando o debate entre as instituições e nutrindo a democracia.

Essa moderna hermenêutica cinge-se ao que Peter Häberle denominou de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, consubstanciada na travessia de uma exegese fechada e insulada para uma outra ampla e multifacetária. A interpretação constitucional seria “negócio de cada um e de todos potencialmente”, obtemperando Bonavides (2014, p. 524 e 525) que

A tese esposada pelo constitucionalista alemão é a de que na interpretação da constituição se acham potencialmente abrangidos “todos” os órgãos estatais, todos os entes públicos, todos os cidadãos, todos os grupos, não havendo numerus clausus de intérpretes constitucionais. A interpretação da Constituição, havida até então como um ato consciente, deliberado, formal, do jurista de profissão, como cousa de “sociedade fechada”, deve porém na realidade considerar-se pela nova metodologia como obra da “sociedade aberta”, de quantos dela participam materialmente. A interpretação da Constituição, assim entendida, está sempre a coconstituir a sociedade aberta e a ser por ela constituída, sendo seus critérios tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade. O alargamento do número de intérpretes é tão somente, segundo Häberle, uma consequência da incorporação – por todos preconizada – da realidade ao processo de interpretação. Os intérpretes em sentido amplo entram assim a constituir parte ou elemento dessa realidade pluralista, enquanto se reconhece não ser a norma tampouco um dado simples, perfeito ou acabado, senão algo que faz suscitar o problema de quem participa funcional e pessoalmente no seu “desenvolvimento”, a saber, as forças ativas do Direito em “ação pública”.

A aplicação se afigura saudável para o despertar de novas ideias, dinamizando as compreensões acerca dos direitos, interesses e objetivos que o Pacto Constitucional contempla e põe-se a efetivar. Com efeito, a atribuição da prerrogativa de voz única e da palavra final ao Judiciário engessa o potencial ativo e reivindicatório dos demais poderes e da opinião pública informal, incompatibilizando-se, consequentemente, com o Estado Democrático de Direito.

Não se despreza a imprescindibilidade da outorga a tal poder da força normativa cogente apta a fazer valer o cumprimento obrigatório das leis, já que, obviamente, a inexistência de tal compulsoriedade pode implicar a quebra do Estado de Direito, cuja primordial função é a própria pacificação dos conflitos, assim como a harmonização social.

Diga-se, pois, que a cooperação institucional ora delineada não sobrepuja o caráter imperativo do Direito, que ao Estado-Juiz, quando depara com um litígio qualquer em que invocada alguma legalidade ou inconstitucionalidade, compete preservar.

            De fato, revela-se indispensável que, nas ações judiciais em geral, exsurja uma “última palavra” encerrando a querela, sob pena de grave comprometimento da segurança jurídica e, como efeito, da perda de credibilidade da atividade jurisdicional.

            Importa apreender que a interpretação constitucional não se define, nem tem fim, com o término de um processo posto a juízo, dada a litigiosidade naturalmente remanescente, assentada nas comuns insurgências, conversas e aberturas evidenciadas nas diferentes esferas e nos poderes públicos após a tomada de uma decisão pela Corte Suprema. A respeito, fala Sarmento (2013, p. 402 e 404) que:

Uma decisão do STF é, certamente, um elemento de grande relevância no diálogo sobre o sentido de uma norma constitucional, mas não tem o condão de encerrar o debate sobre uma controvérsia que seja verdadeiramente importante para a sociedade. Sob o ângulo prescritivo, não é salutar atribuir a um órgão qualquer a prerrogativa de dar a última palavra sobre o sentido da Constituição. Definitivamente, a Constituição não é o que o Supremo diz que ela é (...) Aliás, nas ações judiciais em geral, é realmente indispensável que haja uma última palavra pondo fim ao litígio, sob pena de se comprometer uma das finalidades essenciais do processo, que é resolver os conflitos intersubjetivo, trazendo segurança jurídica e pacificação social. Mas a interpretação constitucional não se encerra com o término de um processo judicial (...) Se  a disputa for de fato muito relevante, é pouco provável que uma decisão judicial baste para colocar uma pá de cal no assunto, aquietando os grupos perdedores e os setores da opinião pública que o apoiam.

            A realização do diálogo, bem se vê, é bastante favorável, ao fomentar o controle recíproco entre os poderes estatais e propiciar correções e aperfeiçoamentos no âmbito da hermenêutica constitucional. Dessa maneira, reconhecem-se as falhas e valorizam-se as virtudes dos distintos atores institucionais, despontando uma via interativa que evita monopolismos ao enaltecer as múltiplas possibilidades de acesso e aplicação dos entendimentos respeitantes aos valores maiores do ordenamento jurídico. A esse respeito, assinala Brandão (2012, p. 288 e 289):

Acredita-se que um modelo dialógico articula de forma mais proveitosa o autogoverno do povo e os direitos fundamentais do que os modelos de supremacia, já que: (i) provê múltiplos pontos de acesso aos interessados em determinada questão constitucional, na medida em que eles poderão atuar perante instituições diversamente representativas (sobretudo o Judiciário e o Legislativo), o que promove o pluralismo e a democracia; (ii) reduz a oportunidade de atuação unilateral de quaisquer “poderes”, intensificando os mecanismos de freios e contrapesos, fator que tende a conter o exercício arbitrário do poder estatal. Ademais, tal modelo de “circularidade procedimental” (iii) torna a concretização da Constituição um processo interativo, no qual cada um dos “poderes” contribui com seus conhecimentos específicos, redundando na construção de um modelo de tomada de decisão mais qualificado, circunstância que – especialmente quando estiverem em jogo questões complexas – tende a produzir decisões melhores, a forjar consensos políticos e a garantir segurança jurídica. Nesta esteira, vale lembrar que a teoria dos diálogos constitucionais conduz os processos de interpretação constitucional a resultados provisórios, que se sujeitam permanente a críticas vindas da esfera pública, circunstância que, de acordo com a teoria da democracia deliberativa, lhes confere capacidade de autocorreção.

            Avançando à casuística da jurisdição aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, alguns julgamentos têm provocado várias discussões referentes à interpretação conferida pela Corte ao texto fundamental, bem como aos limites de sua atuação em face das relações firmadas com os outros entes da República. Tais decisões possibilitam, de certo modo, uma compreensão tangente às assertivas que ora se delineiam.

            Nesse particular, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.797/DF, ajuizada contra a Lei nº. 10.628/2002, o STF aferiu se é possível o legislador “corrigir” interpretação constitucional realizada por tal órgão de cúpula no que atine à extensão do foro por prerrogativa de função para um momento posterior ao exercício da função pública.

            No caso em apreço, após o cancelamento de sua súmula nº. 384, o Supremo passou a entender que somente durante o exercício da função pública se aplicaria o foro especial. O Legislativo, porém, em uma contraposição explícita ao entendimento levado a efeito pelo STF, introduziu um parágrafo modificativo no art. 84 do Código de Processo Penal, prevendo o novo dispositivo, exatamente, a compreensão que havia sido rechaçada.

            Provocado para examinar a validade da modificação legislativa, o STF julgou procedente a ação e firmou o entendimento de que ao legislador não cabe impor uma interpretação da constituição em contrariedade a uma hermenêutica direta feita pelo intérprete final da Lei Fundamental, a saber, a própria Corte Suprema. O voto do Ministro Sepúlveda Pertence (relator) aduziu os seguintes termos:

1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. 

            Que as decisões do Supremo possuem caráter impositivo e precisam receber a deferência dos poderes obviamente submetidos ao Estado de Direito não se discute, pelas razões já expostas: trata-se de simples e obrigatório cumprimento das decisões judiciais.

            Sem embargo, isso não significa uma subserviência automática e absoluta do Legislador, do Executivo e da própria sociedade, os quais podem endossar suas resistências e pugnar pela reversão de entendimentos jurisprudenciais que, longe de se revestirem de um caráter absoluto, merecem, muitas vezes, ser repensados para, efetivamente, evoluir.

            A dialética ora defendida, assim, objetiva o alcance de um modelo de deliberação mais inclusivo e democrático do que a atribuição da derradeira palavra a qualquer que seja o poder, o que, soa inequívoco, pode transmutar-se num despotismo judicial pouco inteligente e bastante incompatível com as ideias que o novo constitucionalismo apregoa num contexto social que urge por debates, participação e, claro, soluções.

3 CONCLUSÃO

A compreensão e a aplicação de uma teoria largamente inclinada ao construtivismo, ao debate e às variadas formas de enxergar o texto constitucional representam, de modo inequívoco, ao refutar exclusivismos e autoritarismos, uma louvável esperança na construção de novos acertos e paradigmas hermenêuticos realmente capazes de permitir a participação de todos os grupos sociais e institucionais nos desenhos da nação que se deseja.

Num mundo plural de raríssimo consenso, em que são comuns os desacordos morais razoáveis e os dissídios de direitos, ideias e valores, acredita-se que a emergência de um esquema de deliberação palpável e dinâmico, condizente com uma ampla participação de todos os atores sociais, muito pode contribuir para uma efetivação mais justa e contundente da Constituição Federal.

4  REFERENCIAL TEÓRICO

BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

BRANDÃO, Rodrigo.  Supremacia Judicial versus Diálogos Constitucionais: a quem cabe dar a última palavra sobre o sentido da Constituição? Rio de Janeiro: Lumen Júri, 2012.

NETO, Cláudio Pereira de Souza; Sarmento, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012.