RESUMO:  O presente artigo busca realizar um estudo acerca das principais teorias da constituição desenvolvidas no âmbito do Direito Constitucional, destacando, sobretudo, a maneira pela qual diversos autores, em momentos e contextos históricos distintos, conceberam o conceito de Constituição e a forma como ela deve ser compreendida. Em uma análise que tem início com o constitucionalismo liberal, passando pela concepção sociológica de Ferdinand Lassale, pelo positivismo constitucional de Hans Kelsen, a teoria decisionista de Carl Schmitt, e os relevantes ensinamentos de Rudolf Smend, Herman Heller, Friedrich Müller e Konrad Hesse, pretende o presente estudo compreender o fenômeno da Constituição na própria atualidade, especialmente sob a ótica do neoconstitucionalismo, a fim colaborar para que os operadores do direito pátrios possam atribuir à Constituição Federal de 1988 a interpretação que atribua a maior efetividade possível às suas normas e aos valores por ela consagrados.

Palavras-chave: teorias da constituição, evolução histórica, constitucionalismo brasileiro, efetividade.

INTRODUÇÃO

Busca o presente artigo delimitar as principais características daquelas que, de acordo com a doutrina pátria mais abalizada, têm se mostrado como as mais importantes teorias acerca da Constituição.

Longe de pretender apresentar um estudo exauriente a respeito delas, este trabalho almeja identificar suas características mais marcantes, tudo isso com o intuito de traçar um olhar sobre o próprio fenômeno do constitucionalismo moderno e, sobretudo, fomentar o debate a respeito dos rumos do constitucionalismo brasileiro

Dessa forma, adotando como principal marco teórico a obra "Direito Constitucional: Teoria, História e Métodos de Trabalho", elaborada pelos professores Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, serão examinadas as seguintes teorias constitucionais: i) teoria constitucional do constitucionalismo liberal (idealismo); ii)  a constituição como fato social (fatores reais de poder); iii) o positivismo constitucional; iv) a Constituição como “decisão política fundamental”; v) a Constituição como processo de integração; vi) a Constituição total; vii) a teoria concretista; viii) a teoria estruturante; e ix) o neoconstitucionalismo.

DESENVOLVIMENTO (TEORIAS DA CONSTITUIÇÃO)

II.A - O Constitucionalismo Liberal.

No âmbito do constitucionalismo moderno, percebe-se que o primeiro constitucionalismo foi o liberal, inspirado pelas revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, cujo objetivo primordial era definir mecanismos de oposição ao modelo estatal absolutista.

Assim, a principal preocupação do constitucionalismo liberal era a definição de um modelo ideal de constituição que limitasse o exercício do poder político. Nesse sentido, dois deveriam ser os conteúdos essenciais das constituições: i) normas instituidoras de direitos individuais e ii) normas que organizassem o Estado de acordo com o princípio da separação de poderes. (SOUZA NETO, 2012, p. 267).

Logo, caberia às constituições a organização do poder político, com as respectivas limitações ao seu exercício.

Esse conceito de Constituição é facilmente identificado na leitura do art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaborada no contexto da Revolução Francesa, que dispõe: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

É possível, ainda, identificar que esse constitucionalismo liberal era marcado pelo liberalismo clássico, estando calcado nos seguintes valores: individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo. (LENZA, 2012, p. 69).

Ocorre que com a derrocada do positivismo, especialmente a partir da segunda metade do século XX, essa concepção liberal não mais se mostrou suficiente para amparar novos temas que surgiram no âmago das sociedades contemporâneas, como as demandas relacionadas com a legitimação democrática do poder político e a necessidade de se assegurar no texto constitucional os fundamentos para uma igualdade material entre os cidadãos, o que ensejou o aparecimento de novas teorias constitucionais.

II.B - Concepção Sociológica:  os fatores reais de poder.

Embora as normas constitucionais inspiradas pelo constitucionalismo liberal positivassem a liberdade e a igualdade, a sua incapacidade de incidir na realidade social, marcada pela desigualdade, criou um contexto fértil para o surgimento da chamada Teoria Sociológica, de acordo com a qual a Constituição deveria refletir a “Constituição real”, espelhando os padrões sociopolíticos efetivamente em vigor em cada sociedade.

De acordo com o pensador Ferdinand Lassalle, a Constituição deveria ser resultante da soma dos fatores reais de poder atuantes em determinada sociedade, sob pena de ela ser vista como uma simples folha de papel, sem qualquer importância na realidade social. (SOUZA NETO, 2012, p. 268).

Nesse sentido, a “essência da Constituição” seria oriunda da realidade social e não das normas nele positivadas. Em outras palavras, diante um eventual conflito entre a Constituição escrita e a realidade, chamada por Lassalle de Constituição real, deveria prevalecer esta última.

Logo, uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples “folha de papel”. (LENZA, 2012, p. 88).

Assim, a concepção sociológica merece destaque por apresentar uma forte crítica ao constitucionalismo liberal, colocando em xeque, portanto, o conceito de Constituição até então concebido.

II.C - Concepção Jurídica de Constituição - o positivismo constitucional de Hans Kelsen.

Distanciando-se das teorias que buscavam definir a Constituição a partir do conteúdo das suas normas, Hans Kelsen apresentou uma concepção diversa, que buscou estabelecer o conceito de Constituição a partir de seus aspectos formais.

De acordo com o referido autor, a Constituição estaria alocada no mundo do dever ser e não no mundo do ser, pois constituiria fruto da vontade racional do homem e não das leis naturais (LENZA, 2012, p. 90)

Assim, para o referido autor, independentemente da vastidão e variabilidade de seu conteúdo, a Constituição seria definida pela sua característica de ocupar o ápice do ordenamento jurídico, de maneira que todas as constituições possuiriam em comum essa supremacia formal, servindo, assim, como fundamento de validade para o restante do ordenamento. (SOUZA NETO, 2012, p. 270).

Nesse particular, Kelsen concebe a ordem jurídica como uma pirâmide, de tal maneira que o fundamento de validade das sentenças judiciais seriam as leis; ao passo que estas teriam como fundamento de validade a Constituição, o vértice de todo sistema normativo.

A respeito do fundamento de validade da Constituição, Kelsen identifica a chamada “norma hipotética fundamental”, que seria um pressuposto lógico segundo o qual devem ser cumpridas as normas elaboradas de acordo com a Constituição.

A crítica ao pensamento kelseniano repousa na sua evidente despreocupação com a eficácia social das normas constitucionais, pois, de acordo com ele, mesmo uma norma socialmente ineficaz será considerada válida se tiver sido produzida em conformidade com o procedimento previsto no ordenamento jurídico e não estiver em desacordo com as normas superiores. (SOUZA NETO, 2012, p. 270).

É nessa linha de evidente viés positivista que é proposto que se exclua da investigação da Ciência do Direito temas relacionados à política,  sociologia,  ética, etc.

Sobre o conteúdo da Constituição, Kelsen entende que pelo fato de a Constituição ocupar o ápice do ordenamento jurídico, ela deve conter normas que atribuam poderes para as autoridades estatais produzirem outras normas, sendo estas normas o teor da “Constituição material”.

A “Constituição formal”, por outro lado, seria o documento escrito, que além das normas da constituição material (relativas a competências e procedimentos), poderia também conter normas referentes a outros temas. (SOUZA NETO, 2012, p. 273).

A grande contribuição desse conceito formal-normativo de Constituição se constata pelo fato de que a referência a elementos formais ainda hoje predominado na formulação do conceito de Constituição. Porém, os debates acerca do conteúdo material e eficácia social da Constituição, nitidamente negligenciado pelo positivismo constitucional, persistiram, dando azo ao surgimento de outras teorias constitucionais relevantes.

II.D A Constituição como “decisão política fundamental”

No cenário da elaboração da Constituição de Weimar, surgiram teorias alternativas tanto ao idealismo da corrente liberal quanto ao formalismo positivista, que estavam centradas, sobretudo, na realidade concreta.

Entre as teorias mais influentes nessa linha, destaca-se a proposta por Carl Schmitt, para o qual a Constituição deveria ser definida como a “decisão política fundamental” do poder constituinte (SOUZA NETO, 2012, p. 272).

Isso porque, por constituir o conjunto de normas supremas, a Constituição não poderia apoiar-se em outra norma jurídica, mas apenas em uma decisão política.

Ela consiste, portanto, na manifestação concreta do poder político, que toma a decisão fundamental, pondo fim ao conflito antes existente e definindo as bases do novo regime.

Assim, Schmitt apresenta um sentido político, que distingue Constituição de lei constitucional. (LENZA, 2012, p. 87). As “leis constitucionais” — leia-se, a Constituição escrita —, podem conter diversos elementos que não sejam propriamente constitucionais, porque dissociados da decisão política fundamental do poder constituinte.

Assim, percebe-se que o aspecto central da concepção “decisionista” é justamente considerar a Constituição não como a singela positivação de um sistema, mas, especialmente, como um ato de “vontade” que revela a decisão política do poder constituinte.

A Constituição, nessa perspectiva, resulta de um ato de vontade, não sendo decorrência da razão nem de nenhuma fonte de legitimação acima da realidade da vida política.

II.E - A Constituição como processo de integração

Também crítico às teorias ideais e formais da Constituição, o jurista Rudolf Smend apresentou um novo aspecto aos estudos acerca da teoria da Constituição: a dinâmica constitucional.

Nesse sentido, a Constituição foi por ele concebida como um “processo de integração”, realizado de acordo com a dinâmica social.

Assim, a Constituição, para Smend, estaria em permanente desenvolvimento, envolvendo fatores espirituais, sociais, individuais e coletivos. Há aqui flagrante contraposição ao entendimento kelseniano, que buscava apartar a teoria constitucional de qualquer elemento valorativo.

Smend distancia-se, também, da proposta sociológica de Lassalle pois percebe a realidade de modo dinâmico e não estático. Assim, para se tornar socialmente eficaz, a constituição deve levar em conta os impulsos e motivações sociais da dinâmica política, integrando-os progressivamente.

Registre-se, também, que a teoria de Smend também se afasta da tese sustentada por Schmitt, também em virtude do caráter estático da “decisão política fundamental”, ocorrida em um momento estanque da história constitucional (SOUZA NETO, 2012, p. 274).

Pois, nos contextos de “exceção”, nos quais Schmitt verifica a reafirmação da decisão política fundamental, Smend percebe a necessidade de reexame da dinâmica na qual se desenvolve a vida do Estado.

Como bem assinala o prof. Gilmar Mendes, Smend enxerga a Constituição como um sistema cultural e de valores de um povo, valores estes sujeitos a flutuações, de maneira que a interpretação da Constituição há de ser fundamentalmente elástica e flexível, submetendo-se às vicissitudes da realidade cambiante (MENDES, 2012, p. 105).

Logo, o mérito de Smend é perceber a estrutura social em toda a sua complexidade, sobre as infinitas decisões tomadas no quotidiano, e não sobre um momento qualquer de exercício do “poder constituinte”. (SOUZA NETO, 2012, p. 274).

II.F Constituição total: integração das dimensões normativas, sociais e políticas (Herman Heller)

Também no momento histórico do debate em torno da Constituição de Weimar, Herman Heller concebeu uma outra visão de Constituição, que visava a formulação de um conceito unitário (também chamado de total ou estrutural) de Constituição. A Constituição, além de ser norma, é também realidade social; é um padrão seguido normalmente em determinada sociedade.

 Assim, para o referido autor, o elemento real (“normalidade”) e o elemento normativo seriam dois componentes indissociáveis da estrutura constitucional. Em outras palavras, a Constituição política total seria formada  pela constituição não normada (realidade sócio-cultural) e pela constituição normada (normatividade jurídica). (SOUZA NETO, 2012, p. 276).

Heller se contrapõe ao posicionamento de Schmitt Schmitt, de acordo com o qual a Constituição restringir-se-ia à decisão política fundamental do poder constituinte. Para Heller, é fundamental que haja uma interação cooperativa entre os cidadãos, na qual, para além das diferenças, todos mantenham interesse na manutenção da estabilidade democrática.

Esse entendimento de Heller que percebia a Constituição simultaneamente como normatividade e como normalidade, evidencia uma evidente preocupação com o tema da efetivação constitucional, cerne das teorias constitucionais contemporâneas.

II.G Norma, realidade e concretização da Constituição: as teorias concretista de Konrad Hesse e estruturante de Friedrich Müller.

O término da II Guerra Mundial vem acompanhado pela tentativa de estabelecimento de um conceito de constituição que estivesse atento à necessidade de converter as normas constitucionais, pródigas em garantias sociais e refratárias ao autoritarismo, em realidade concreta.

Nesse contexto, a denominada “força normativa” da Constituição se torna uma questão central.  De acordo com Konrad Hesse, o elemento essencial de uma Constituição seria a sua normatividade e mais precisamente a necessidade de ela interagir com a sociedade em uma relação de influências recíprocas.

Assim, de um lado, para que seja eficaz uma constituição ela não pode desconsiderar as condições em que ela está colocada, porém é imprescindível que ela tenha algum poder de condicioná-la.

As norma constitucionais não podem ser tidas como inúteis, devendo, sim, em alguma medida, regular a vida política e social. Nesse aspecto, apresenta-se como determinante a chamada “vontade de Constituição”, concebida como o empenho dos que vivem sob a sua égide no sentido de lutar pela efetivação dos seus comandos. (SOUZA NETO, 2012, p. 275).

No âmbito metodológico, a teoria de Hesse foi desenvolvida por seu discípulo Friedrich Müller, que buscou fornecer parâmetros a tarefa de concretização constitucional por intermédio de sua concepção "estruturante do Direito”, que, em suma, sustenta não haver identidade entre a norma jurídica e o texto normativo.

Esse método enfatiza, portanto, que a norma não se confunde com o seu texto (programa normativo), mas tem a sua estrutura composta também pelo trecho da realidade social em que incide (o domínio normativo) (MENDES, 2012, p. 103).

Logo, de acordo com ela, o teor literal da norma, que será considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social (LENZA, 2012, p. 186).

II.H Pós-positivismo e neoconstitucionalismo

Após o final da II Guerra Mundial, ocorreu, num primeiro momento, um resgate do jusnaturalismo, sobretudo ante a necessidade de se conceber um modelo que se opusesse aos regimes totalitários, que surgiram que fizeram eclodir o grande confronto mundial.

Acontece que o direito natural não mais se sustentava em sociedades plurais, em que coexistiam múltiplas concepções acerca do bem, inúmeras identidades particulares, diversos projetos de vida.

Por isso, a tentativa de resgate do jusnaturalismo acabou abandonada, mas as inquietações provocadas pela crise do positivismo jurídico se mantiveram acesas, criando um terreno fértil na seara da filosofia do direito, ao surgimento do pós-positivismo, cujo traço marcante é a ligação entre o Direito e a Moral por meio da interpretação de princípio jurídicos muito abertos, aos quais é reconhecido pleno caráter normativo. (SOUZA NETO, 2012, p. 277).

No âmbito do direito constitucional, no qual o próprio ordenamento positiva princípios dotados de inequívoco conteúdo moral, situando-os no seu plano hierárquico mais elevado, o pós-positivismo foi decisivo para o surgimento  do chamado neoconstitucionalismo.

O neoconstitucionalismo não mais se contenta com a supremacia da constituição e a limitação do poder estatal, mas enfatiza que se deve buscar a eficácia da Constituição. O texto constitucional deixa de ter um caráter meramente retórico e passa a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais.

O neoconstitucionalismo, portanto, está associado a diversos fenômenos reciprocamente implicados que podem ser assim sintetizados: a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; b) rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.; c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; d) reaproximação entre o Direito e a Moral; e e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário. (SOUZA NETO, 2012, p. 278).

Conforme destaca Pedro Lenza, o neoconstitucionalismo concebe a Constituição como centro do sistema jurídico, de maneira que tudo deve ser interpretado a partir da Constituição, sobretudo com vistas a viabilizar a concretização dos valores nela insculpidos, especialmente aqueles relacionados com a garantia de condições dignas de existência para os cidadãos. (LENZA, 2012, p. 75).

 Fazendo alusão à lições do professor Luis Roberto Barroso, podemos identificar três marcos fundamentais do neoconstitucionalismo, que podem ser assim identificados: (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. (LENZA, 2012, p. 76).

Assim, entendemos que cabe no âmbito do direito constitucional pátrio cabe ao intérprete estar atento a esses elementos, cuja observância é imprescindível para que sejam concretizados os valores, direitos e garantias insculpidos na carta constitucional de 1988.

conclusão

Diante do exposto, é possível concluir que a evolução das teorias da constituição ao longo do século evidenciam que o conceito de constituição ao longo dos séculos teve de evoluir à medida que a realidade social e os valores por ela abarcados foram se modificando.

Em que pese a insuficiência que em algum momento elas apresentaram, as teorias da constituição concebidas a partir do século XVII foram extremamente relevante para que chegássemos ao momento atual do neoconstitucionalismo.

A ideia de constituição enquanto instituidora de direitos individuais e organizadora do Estado, apesar de não ser dotada de completude, não se mostra equivocada. A preocupação com que a constituição não seja vista como uma mera folha de papel subsiste atualmente, sendo válida, também, ainda hoje, a ideia de que a Constituição possui importância central no ordenamento jurídico, o que não se distancia muito do topo da pirâmide normativa concebida por Kelsen.

Já as relações entre a constituição e a realidade social, tão estudadas por Carl Schmitt, Rudolf Smend, Herman Heller, Konrad Hesse e Friedrich Müller, ganharam tanta relevância que são, indubitavelmente, a preocupação fundamental dos estudos neoconstitucionalistas.

Assim, é preciso reconhecer as decisivas contribuições dadas pelos referidos estudiosos para a formação da noção contemporânea de constituição, que, calcada nos pilares básicos do neoconstitucionalismo, servirão e muito para atribuir, no âmbito da ordem constitucional pátria, para a consolidação e efetivação dos valores e direitos consagrados na carta constitucional de 1988.

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