Resumo: Este trabalho objetiva analisar a evolução das teorias da ação, desde a teoria romanista até a teoria moderna..

Palavra-chave: Ação. Teorias da ação. Teoria romanista. Teoria Civilista. Teoria Moderna. Direito Processual.

Sumário: 1. Introdução. 2. A evolução das teorias da ação: da teoria romanista à moderna.3. Conclusão.4. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Sempre houve controvérsia, no campo doutrinário, acerca da “ação”. Ao longo dotempo, surgiram várias teoriasque tentaram explicá-la, baseadas nas características do ordenamento jurídico e no contexto histórico de sua época.

Após a eliminação da tutela privada (justiça pela própria mão), a ação passou a ser utilizada pelo particular em juízo como instrumento de defesa de seus interesses.

A evolução da teoria da açãotem relação direta com a independência do direito processual[1].

Ao longo da história, o conceito de ação evoluiu. Essa evolução teve início na teoria romanista, passando pela teoria clássica, nas quais a ação era considerada como um direito. Ao final, chegou-se à teoria moderna, em que a ação passou a ser vista como um direito público.

Interessante ressaltar que os conceitos utilizados no âmbito do processo, assim como os conceitos de ação, devem ser avaliados dentro do contexto histórico em que foram concebidos.

Dentro desse contexto, é importante analisar a evolução das teorias da ação, a fim de facilitar a compreensão da atividade judiciária desenvolvida atualmente.

2. A EVOLUÇÃO DAS TEORIAS DA AÇÃO: DA TEORIA ROMANISTA À MODERNA.

Inicialmente, não havia distinção entre o direito material e o direito processual. A ação era tratada no mesmo plano do direito material, sem que houvesse distinção. Até meados do século XIX, o direito processual não era tratado de forma autônoma e independente.

A primeira concepção da teoria da ação é a romanista. Ela está relacionada à seguinte frase de Celso: “não há ação sem direito; não há direito sem ação; a todo direito corresponde uma ação”[2], e surgiu no período em que o direito processual era considerado como um mero apêndice do direito material. No tocante ao tema, Galeno Lacerda^[3] leciona que:

Segundo este conceito, a ação seria o próprio direito subjetivo material que assiste ao sujeito ativo na relação jurídica material de exigir o cumprimento da obrigação a ele devida. Portanto, a própria ação identificar-se-ia com este dinamismo do direito subjetivo material, voltado agora para o juízo, a fim de solicitar do juiz que condenasse o devedor ao cumprimento da obrigação; ou, então, a ação seria um novo direito, mas surgido do próprio direito material.

Em suma, só aquele que detivesse o direito subjetivo material poderia exercer a ação, que estaria restrita ao próprio cumprimento do direito. A ação, portanto, se consubstanciaria no direito de pleitear em juízo aquilo que é devido por outrem.

Quanto à primeira acepção do termo “ação”, Fredie Didier Júnior^[4] leciona que:

(...) No processo romano não havia distinção nítida entre a relação jurídica processual e a relação jurídica material no processo deduzida. Ação, neste contexto, era o próprio direito material violado, cujo exercício se dava perante os tribunais da época. Esta vinculação do direito de ação ao direito material ainda é bastante visível nas leis civis, que vez por outra falam que alguém “tem ação contra” outrem. Fala-se, por exemplo, em “ação regressiva”, como sinônimo de direito de reembolso.

Essa teoria foi difundida principalmente na França e, inclusive, encontrava-se estampada no art. 75 do Código Civil de 1916, da seguinte forma: “a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura”.

Para se compreender o exato sentido e a real abrangência desta teoria é preciso considerar o contexto histórico no qual ela se desenvolveu, tendo em vista que a atuação judiciária em Roma era limitada, pois os magistrados só poderiam atuar em casos específicos, já que somente era admitido um número limitado de ações. Desse modo, os magistrados não tinham autoridade para julgar qualquer questão jurídica, sendo a atuação seletiva.

Se, nesse sistema, essa teoria prega que a cada direito corresponde uma ação, é possível afirmar que somente haverá um direito quando for possível exercê-lo judicialmente. Assim, verifica-se que esse sistema jurídico não é universal, ao passo que essa concepção romanista de ação está vinculada a ideia de que só é possível a intervenção judicial quando houver prévia previsão normativa para isso.Isso significa que no Direito Romano, os magistrados só atuariam quando houvesse fórmulas previamente definidas.

Assim, em outro contexto, diante de novas realidades políticas, onde passa a predominar a ideia da jurisdição universal, essa concepção romanista da ação não tem serventia. Com o surgimento dos Estados modernos, consolidou-se o princípio de que qualquer demanda poderia ser trazida ao Poder Judiciário. Por isso, essa concepção original passou por algumas reformulações.

É nesse momento, em que o conceito de ação encontra-se em crise, que surge a reformulação proposta por Savigny, que inaugura a típica teoria civilista (também chamada de clássica). Esta teoria é denominada de civilista porque mantém preservada a visão civilista do direito como um todo.

No tocante a essa reformulação, Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa, em seu texto “Conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura?”^[5], esclarecem que:

Podemos observar que as partes e os juízes em um processo integram uma relação que envolve direitos e obrigações diversos daqueles existentes fora do processo. (...) O que Savigny identifica com rigor é que a ação somente existe no caso de violação dos direitos e obrigações da relação jurídica original, baseada no direito material. Portanto, a ação não deve ser entendida como uma faceta do direito, mas como uma decorrência da violação de uma obrigação, que confere à parte lesada o direito de invocar a prestação jurisdicional.

O núcleo da visão civilista tradicional, sistematizada por Savigny, é a ideia de que a ação é um direito que nasce da violação de um direito material. Portanto, a ação não deve ser confundida com a própria demanda, pois ela lhe precede: é a violação do direito que faz nascer uma nova relação obrigacional entre as partes, cujo objeto não é a prestação inicialmente ajustada, mas o direito de exigir judicialmente o cumprimento das obrigações definidas na relação original.

Portanto, extrai-se a conclusão de que a ação para Savigny era um direito novo, que surge da violação de um direito material ou de uma ameaça a esse direito, e que não se confunde com a própria demanda, pois ela vem antes. No entanto, de qualquer modo, só tinha direito à ação o titular do direito subjetivo material violado, pois o pressuposto do direito de ação era a violação do direito anterior^[6].

Dentro da visão romanista e da clássica, a característica fundamental é a manutenção da ideia de que só o titular do direito subjetivo material possui direito de ação. Ocorre que essa teoria é passível de diversas críticas.

Dentre essas críticas podemos enumerar as seguintes: a) a ação é dirigida ao poder público, não podendo o juiz, como autoridade do processo, ser ignorado; b) a teoria da ação deve abranger não só a ação civil, mas também a ação penal e as demais ações que podem ser dirigidas ao Poder Judiciário; c) a teoria não explica a questão relativa à improcedência da ação ou carência de ação; d) a teoria não explica a ação declaratória negativa; e) a teoria não explica outras questões, como a da ação esgotada e da sentença injusta.

No que concerne a essas críticas, Galeno Lacerda^[7] explicita que:

Essa análise evidencia que não podemos confundir direito de ação com direito subjetivo material. São coisas diferentes, diversas. Logo, a concepção civilista erra quando afirma que a ação é o direito de buscar em juízo o que nos é devido, identificando, portanto, ação com direito subjetivo material do credor. A Ação é muito mais do que isto. Esta solução não explica um quadro enorme de situações onde existe a ação e não ocorre nenhum direito material.

Com a mudança na estrutura do direito, oriunda da instituição do Estado de Direito, que desencadeou a universalização da jurisdição, a autonomia do direito subjetivo e do direito de ação, a teoria clássica da ação passou a ser abandonada. Nesse contexto, vale citar a seguinte passagem do texto “Conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura?”, de autoria de Henrique Araújo Costa e Alexandre Araújo Costa^[8]:

A vinculação entre direito de ação e violação do direito subjetivo manteve intacta a perspectiva civilista, em que o processo continuou sendo visto como uma decorrência do direito material. Todavia, a ideia de que a ação representava uma relação entre autor e ofensor conduz a uma série de paradoxos, explicando muito mal as situações em que o pedido do autor era julgado improcedente. Seguindo a conceituação de Savigny, deveríamos concluir que não houve violação do direito e que, portanto, inexistia direito de ação.

Logo se notou que esse paradoxo poderia ser facilmente superado caso se entendesse que a ação não era uma relação obrigacional privada entre as partes, mas uma relação pública entre autor e Estado. Com a instituição dos Estados de direito, mudou a conformação jurídica, que passou a reconhecer a todos os cidadãos direitos iguais e prometeu um acesso irrestrito à justiça. Nunca antes a autoridade dos juízes havia sido reconhecida de maneira tão ampla: eles deveriam tratar de todos os casos regulados pelo direito, e não apenas julgar as ações que definiam as demandas judiciáveis. Essa radical mudança de postura significou uma alteração profunda no significado da máxima de Celso. (...)

Dessa forma, foram desenvolvidas outras teorias da ação, que culminaram na teoria moderna.

A teoria moderna promoveu uma renovação no pensamento jurídico. Segundo esta teoria, a ação passa a ser o direito público subjetivo, cabendo a qualquer pessoa o seu efetivo exercício[9]. Em outras palavras, é o direito público subjetivo de cada indivíduo exigir a prestação jurisdicional do Estado.

Por meio dessa teoria, a ação é vista como um direito subjetivo que é público (oponível ao Estado), autônomo (independe do direito material) e abstrato (independe do resultado da demanda).

Essa universalização da jurisdição fez com que a existência de um direito subjetivo fosse motivo suficiente para invocar a prestação jurisdicional. Com a ideia da tripartição dos poderes, o Judiciário passou a ser visto como um poder independente. Nestes termos, nos dias de hoje, a jurisdição não é apenas exercício da faculdade de julgar por juízes, mas o exercício da autoridade judicial dentro dos Estados de direito contemporâneos, por um poder Judiciário cuja independência gera uma série de situações peculiares.

Com isso, houve uma reestruturação do direito, no sentido de que para todo o direito subjetivo existente, deveria haver também uma ação correspondente, o que não ocorria no âmbito da teoria romanista e da teoria clássica da ação.

Assim, o direito subjetivo passou a ser visto de forma autônoma, pois passou a existir independentemente da possibilidade de sua judicialização. Com efeito, foi essa visão publicista da jurisdição que gerou inconsistências que a teoria clássica da ação passou a não ser capaz de resolver.

Não fazia mais sentido pensar o direito de ação como uma decorrência do direito material. De acordo com a teoria autonomista, o direito de ação é público e é exercido perante o Estado. Portanto, passa a vigorar a noção de que os direitos subjetivos públicos são oponíveis ao próprio Estado.

No que toca ao conceito de jurisdição, Fredie Didier Jr.[10] leciona que:

Em linhas gerais, pode-se dizer que a jurisdição é a realização do direito, por meio de terceiro imparcial, de modo autoritativo e em última instância (caráter inevitável da jurisdição).

(...)

A jurisdição pode ser vista como poder, função e atividade. É a manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Expressa, ainda, a função que têm os órgãos estatais de promover a pacificação dos conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. Marcelo Lima Guerra afirma que a jurisdição civil tem a função específica de proteger direitos subjetivos (art. 5, XXXV, CF/88) – esse conceito exclui a jurisdição constitucional em controle abstrato da constitucionalidade das normas. Por fim, a jurisdição é um complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete.

No que concerne à concepção contemporânea de jurisdição, Marinoni[11] explicita que:

O Estado constitucional inverteu os papéis da Lei e da Constituição, deixando claro que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais. Expressão concreta disso são os deveres de o juiz interpretar a lei de acordo com a Constituição, de controlar a constitucionalidade da lei, especialmente atribuindo-lhe adequado sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental. Isso para não falar do dever, também atribuído à jurisdição pelo constitucionalismo contemporâneo, de tutelar os direitos fundamentais que se chocam no caso concreto.

(…)

Em resumo: quando se afirma que a jurisdição tem o dever de tutelar os direitos se quer dizer que a jurisdição tem o dever de aplicar a lei na dimensão dos direitos fundamentais, fazendo sempre o resgate dos valores substanciais neles contidos. Tutelar os direitos, em outros termos, é aplicar a lei. Diante das situações concretas, a partir dos direitos fundamentais. É o atuar a lei na medida das normas constitucionais e dos valores nela encerrados. Há aí um nítido plus em relação à teoria chiovendiana e uma intenção que nem sequer passava pela cabeça dos antigos doutrinadores que viam na jurisdição uma função voltada à tutela dos direitos subjetivos privados violados.

Enquanto os civilistas tendem a evidenciar o aspecto concreto da ação, focando na dependência entre o direito processual e o direito material, os processualistas procuram explicar a relação entre as partes e o juiz. Com efeito, por meio desse embate, a ação passou a ser considerada como um direito público subjetivo e autônomo.

Assim, surgiu a ideia de que a ação não era simplesmente uma relação obrigacional privada entre as partes, mas uma relação pública entre autor e Estado. Com isso, uma série de paradoxos foi solucionada, especialmente o relativo à situação em que o pedido autoral era julgado improcedente.

3. CONCLUSÃO.

Como visto, sempre houve controvérsia, no campo doutrinário, acerca da “ação”. Ao longo do tempo, surgiram várias teorias que tentaram explicá-la.

A evolução da teoria da ação tem relação direta com a independência do direito processual.Ao longo da história, o conceito de ação evoluiu. Essa evolução teve início na teoria romanista, passando pela teoria clássica, nas quais a ação era considerada como um direito. Ao final, chegou-se à teoria moderna, em que a ação passou a ser vista como um direito público.

Inicialmente, não havia distinção entre o direito material e o direito processual. A ação era tratada no mesmo plano do direito material, sem que houvesse distinção. Até meados do século XIX, o direito processual não era tratado de forma autônoma e independente.

A teoria romanista da ação surgiu no período em que o direito processual era considerado como um mero apêndice do direito material. Em suma, só aquele que detivesse o direito subjetivo material poderia exercer a ação, que estaria restrita ao próprio cumprimento do direito. A ação, portanto, se consubstanciaria no direito de pleitear em juízo aquilo que é devido por outrem.

Assim, verifica-se que esse sistema jurídico não é universal, ao passo que essa concepção romanista de ação está vinculada a ideia de que só é possível a intervenção judicial quando houver prévia previsão normativa para isso.

Contudo, diante de novas realidades políticas, passou a predominar a ideia da jurisdição universal. Com o surgimento dos Estados modernos, consolidou-se o princípio de que qualquer demanda poderia ser trazida ao Poder Judiciário. É nesse momento, em que o conceito de ação encontra-se em crise, que surge a reformulação proposta por Savigny, que inaugura a típica teoria civilista (também chamada de clássica).

Esta teoria é denominada de civilista porque mantém preservada a visão civilista do direito como um todo. A ação para Savigny era um direito novo, que surge da violação de um direito material ou de uma ameaça a esse direito, e que não se confunde com a própria demanda, pois ela vem antes. No entanto, de qualquer modo, só tinha direito à ação o titular do direito subjetivo material violado, pois o pressuposto do direito de ação era a violação do direito anterior.

Dentro da visão romanista e da clássica, a característica fundamental é a manutenção da ideia de que só o titular do direito subjetivo material possui direito de ação. Ocorre que essas teoriassão passíveis de diversas críticas.

Com a mudança na estrutura do direito, oriunda da instituição do Estado de Direito, que desencadeou a universalização da jurisdição, a autonomia do direito subjetivo e do direito de ação, a teoria clássica da ação passou a ser abandonada. Dessa forma, foram desenvolvidas outras teorias da ação, que culminaram na teoria moderna.

A teoria moderna promoveu uma renovação no pensamento jurídico. Segundo esta teoria, a ação passa a ser o direito público subjetivo, cabendo a qualquer pessoa o seu efetivo exercício. Em outras palavras, é o direito público subjetivo de cada indivíduo exigir a prestação jurisdicional do Estado.

Por meio dessa teoria, a ação é vista como um direito subjetivo que é público (oponível ao Estado), autônomo (independe do direito material) e abstrato (independe do resultado da demanda).

Essa universalização da jurisdição fez com que a existência de um direito subjetivo fosse motivo suficiente para invocar a prestação jurisdicional. Com isso, houve uma reestruturação do direito, no sentido de que para todo o direito subjetivo existente, deveria haver também uma ação correspondente, o que não ocorria no âmbito da teoria romanista e da teoria clássica da ação.

Assim, o direito subjetivo passou a ser visto de forma autônoma, pois passou a existir independentemente da possibilidade de sua judicialização. Com efeito, foi essa visão publicista da jurisdição que gerou inconsistências que a teoria clássica da ação passou a não ser capaz de resolver.

Não fazia mais sentido pensar o direito de ação como uma decorrência do direito material. De acordo com a teoria autonomista, o direito de ação é público e é exercido perante o Estado. Portanto, passa a vigorar a noção de que os direitos subjetivos públicos são oponíveis ao próprio Estado.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

ASSIS, Araken de. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001

COSTA, Henrique Araújo, COSTA, Alexandre Araújo. COSTA, Henrique Araújo, COSTA, Alexandre Araújo. Conceito de ação: da teoria clássica à moderna. Continuidade ou ruptura?. Revista Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte, v. 19, n. 76, out./dez. 2011. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/42769> Acesso em 18.12.2014.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. 1. 6. Ed. Salvador:Edições Podivm, 2006.

GALENO, Lacerda. Teoria geral do processo.1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

LACERDA, Galeno. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 210.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 85.