Resumo: Este trabalho objetiva analisar a preclusão, abordando o conceito, as generalidades, a classificação,  a natureza jurídica  e os efeitos.

Palavra-chave: Preclusão. Preclusão Temporal. Preclusão Lógica. Preclusão Consumativa. Ônus Processual.

Sumário: 1. Introdução. 2. A preclusão. Conceito, generalidades, classificação, natureza e efeitos.3. Conclusão.4. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Após a inclusão do processo no ramo do direito público, o processo passou a servir à jurisdição, tendo em vista que, por meio dele, o Estado passou a exercer sua função jurisdicional.

Fazzalari conceitua o processo como uma espécie de procedimento, cujo fator distintivo é o tratamento dispensado aos partícipes que devem arcar com os efeitos do ato final (sentença), e participar do procedimento, valendo-se do contraditório^[1]. 

O processo é uma sucessão ordenada de atos, numa marcha sempre para frente, destinado a alcançar um fim (obtenção da prestação integral da tutela jurisdiconal). Dessa forma,é vedada a repetição de atos processuais ou o retorno a fases já ultrapassadas. Daí, a relevância do instituto da preclusão.

É justamente o instituto da preclusão que possibilita que o processo tenha uma desenvolvimento adequado, apto a atingir seu objetivo final. A preclusão é fundamental para o bom andamento do processo, consistindo em uma importante técnica para a estruturação do procedimento. É o elemento responsável pela impulsão do processo.

Tal instituto será analisado no presente trabalho.

2. A PRECLUSÃO. CONCEITO, GENERALIDADES, CLASSIFICAÇÃO, NATUREZA E EFEITOS.

A preclusão é definida como a perda de uma situação jurídica ativa processual: seja a perda de poder processual das partes, seja a perda de um poder do julgador (juiz)[2].

De acordo com a clássica definição de Giuseppe Chiovenda, a preclusão consiste na perda, ou na extinção ou na consumação de uma faculdade processual, em razão de: i) de a parte não ter observado a ordem assinalada pela lei para a prática de uma faculdade; ii) de a parte ter realizado atividade incompatível com o exercício da de uma faculdade; iii) de ter a parte já exercido validamente a faculdade[3].

Marinoni, fazendo um paralelo com figuras do direito material, como a prescrição e a decadência,afirma que a preclusão consiste na perda de “direitos processuais”, que pode decorrer de várias causas[4].

Ocorre que a decadência, que é a perda do direito potestativo em razão do seu não exercício dentro do prazo legal ou convencional, distancia-se da preclusão por se referir, em regra, à perda de direitos pré-processuais.

Já a prescrição, que é a extinção da eficácia de determinada pretensão em razão de não ter sido exercitada no prazo legal, difere da preclusão temporal por não conduzir a perda de direitos, faculdades ou poderes. Em princípio, a prescrição está ligada aos direitos a uma prestação material, enquanto que a preclusão temporal é entendida como um ônus processual.

Analisando a função do instituto da preclusão, Fredie Didier Jr. salienta que:

Frise-se: a preclusão não serve somente à ordem, à segurança e à duração razoável do processo. Não se resume à condição de mera mola impulsionadora do processo. A preclusão em, igualmente, fundamentos ético-políticos, na medida em que busca preservar a boa fé e a lealdade no itnerário processual. A preclusão é técnica, pois, a serviço do direito fundamental a segurança jurídica, do direito à efetividade (como impulsionadora do processo) e da proteção à boa-fé. É importante essa observação: como técnica que é, a preclusão deve ser pensada e aplicada em função dos valores a que busca proteger[5].

A preclusão é um instituto que gera efeitos dentro do processo. Estes efeitos estão ligados aos direitos, ônus, poderes e sujeições decorrentes da relação jurídica processual.

Conforme a conhecida definição de Chiovenda, existem três tipos de preclusão: temporal, lógica e consumativa.

A preclusão temporal é a perda do poder processual em decorrência da perda do prazo para o seu exercício. Escoado o prazo para a prática de determinado ato, extingue-se o direito de praticá-lo (art. 183 do CPC)[6].

Para a maior parte da doutrina, a preclusão ocorre quando as partes perdem prazos próprios, considerados preclusivos. Isso se dá, por exemplo, quando a parte deixar de apresentar contestação ou recurso no prazo legal.

Já os prazos dos magistrados são considerados impróprios (não preclusivos) por boa parte da doutrina.

O prazo é uma quantidade de tempo que é fixada para a realização de determinado ato, que se conta a partir de um determinado evento (ato superior ou anterior).

Os prazos próprios são aqueles direcionados às partes, ao Ministério Público quando este atua como parte, e a terceiros. Quando não praticados em tempo, acarretam na preclusão, ou seja, o perecimento do exercício do direito.

Já os prazos impróprios são aqueles exercidos pelo juiz, Ministério Público quando atua como fiscal da lei, e auxiliares da justiça. Nesse caso, se o prazo não for observado, não haverá preclusão, mas sim, sanções disciplinares.

No tocante ao tema ora discutido, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery^[7] afirmam que prazos próprios são aqueles fixados para o cumprimento do ato processual, cuja inobservância acarreta desvantagem para aquele que o descumpriu, consequência essa que normalmente é a preclusão. Já os prazos impróprios são aqueles fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação detrimentosa para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares. No último caso, segundo os autores, o ato praticado além do prazo impróprio é válido e eficaz.

O que diferencia o prazo impróprio do prazo próprio é a preclusão temporal.

Como já explicitado, os prazos assinalados para o magistrado são impróprios e não-preclusivos. No tocante ao tema, Daniel Amorim Assumpção Neves^[8] ensina que:

No que se refere ao juiz, os prazos são impróprios, pois, uma vez descumpridos, nenhum efeito processual se verificará, quando muito disciplinar. Não havendo consequência disciplinar dessa omissão, não há que se falar em preclusão temporal para o juiz, pois mesmo após transcorrido o prazo para a realização do ato, será totalmente lícita a sua realização.

Já os prazos fixados para as partes, quando peremptórios, são próprios, e o seu descumprimento gera uma consequência, qual seja, a preclusão (perda de uma situação jurídica ativa processual), na medida em que o processo é uma marcha para frente, que não admite retorno para etapas já ultrapassadas.

A teoria dos prazos tem íntima relação com a das preclusões, já que, na maioria dos casos, objetiva impulsionar o feito (marcha para frente), sem retrocessos e/ou paralisações. Assim, a perda do prazo traz consequências jurídicas que não podem ser modificadas nem mesmo quando houver consenso.

Os prazos peremptórios são aqueles que não admitem alteração. Se o prazo é peremptório, não há como afastar as consequências jurídicas advindas de sua perda ou da intempestividade. Assim, seu desatendimento acarreta consequências para o processo.

A preclusão lógica é perda do poder processual em razão da prática de ato incompatível com seu exercício. Nas lições de Ovídio Baptista, trata-se da “impossibilidade em que se encontra a parte de praticar determinado ato ou postular certa providência judicial em razão da incompatibilidade existente entre aquilo que agora a parte pretende e sua própria conduta processual anterior”[9].

Ocorre preclusão lógica, por exemplo, quando a parte aceita, de forma expressa ou tácita, a decisão, e, em seguida, tenta impugná-la por meio de recurso.

 No tocante ao assunto, Fredie Didier ressalta que a preclusão lógica está intimamente ligada à vedação ao venire contra factum proprium (regra que proíbe o comportamento contraditório), inerente a cláusula geral de proteção da boa-fé. Segundo ele, considera-se ilícito o comportamento contraditório, por ofender o princípio da boa-fé processual.

De fato, a ideia da preclusão lógica está ligada ao brocardo do nemo potest venire contra factum proprium (ninguém pode comportar-se contrariamente aos seus próprios atos).

A preclusão consumativa é a perda do poder processual, em razão de já ter sido exercido. Se o ato pretendido já foi praticado, não é permitido alterá-lo ou repetí-lo.

Tem relação com o brocardo ne bi in idem, utilizado no art. 158 do CPC, que atribui efeitos imediatos à prática de atos processuais.

Ocorre, por exemplo, quando a parte apresenta contestação ou recurso antes do término prazo para interposição e posteiormento deseja acrescentar alguma informação. Após o protocolo, as peças não poderão sofrer alteração, não sendo possívelcomplementá-las.

Além das três espécies apontadas, a doutrina lista ainda mais dois tipos de preclusão: a preclusão pro judicato e a preclusão punitiva.

A preclusão pro judicato é aquela que se opera em relação ao julgador. Entretanto, ela não difere das demais modalidades já comentadas.

Há quem negue a existência desse tipo de preclusão, considerando sua inutilidade, já que o juiz tem o dever de atução (função pública), não sendo razoável impor limitações às suas decisões.  Sem contar que os prazos dirigidos ao órgão jurisdicional são impróprios.

Ademais, como é admitido o juízo de retratação, em caso de interposição de recurso, não há que se falar em preclusão lógica.

Portanto, apenas é admitida a aplicação da preclusão consumativa em relação ao juiz. Em se tratando de sentença publicada, só será possível alterá-la em situações específicas, arroladas no art. 463 do CPC. Vale destacar, também, que o exame de questões de ordem pública não precluem.

Fredie Didier faz menção, ainda, à preclusão punitiva, que decorreria da prática de ato ilícito (preclusão-sanção ou preclusão punitiva). Segundo ele, caberia ao legislador determinar a eficácia jurídica que pretende ver produzida a partir de um fato jurídico, já que nada impede que a lei atribua uma mesma eficácia a um ato lícito e a um ato ilícito, como ocorre no dever de indenizar, que tanto pode decorrer de ato lícito como ilícito. Esses atos não teriam a mesma natureza, sendo distintos, muito embora tenham a mesma eficácia[10]. Sobre o assunto Fredie Didier afirma que:

Há ilícitos que geram a perda de um poder ou direito (na verdade, perda de qualquer “categoria eficacial” ou situação jurídica ativa). São chamados de ilícitos caducificantes. “Os atos ilícitos que não têm a eficácia de dever indenizativo e importa em perda de direitos, pretensões, açõs ou exceções são ditos caducificantes, spécie de fato precludente. Quer dizer: a sua eficácia conssiste em qu direitos, pretensões, ações, ou exceções caiam”.

(...)

Em todas essas hipóteses, há a perda de um poder jurídico processual decorrenteda prática de um ato ilícito; há, pois, preclusão decorrente de um ilícito  e não do descumprimento de um ônus. É preciso, enfim, completar a classificação de Chiovenda, que leva em consideração apenas a preclusão decorrente da prática de atos ilícitos[11].

A título ilustrativo, o referido autor aponta os seguintes exemplos em que ocorre a preclsão em decorrência da prática de ato ilícito: art. 995 do CPC, art. 343, § 2º do CPC, art. 198 do CPC, e art. 881 do CPC.

No entanto, a doutrina majoritária não compartilha deste entendimento[12].

Quanto à natureza jurídica, a preclusão, em regra, gera um efeito jurídico. Mas também pode dar suporte fático de um fato jurídico, como ocorre no caso da irrecorribilidade da decisão final e da invalidação de ato processual (por exemplo, a invalidação de recurso intempestivo).

Fredie Didier afirma, ainda, que a preclusão decorrente de ato ilícito teria natureza de sanção[13]. No entanto, como já dito, a doutrina majoritária entende que não, com fundamento nas lições de Chiovenda.

A preclusão seria um ônus processual, ou seja, um encargo jurídico. Nestes termos, a parte deve praticar o ato, pois se não o fizer, sofrerá as consequências advindas de seu comportamento.

Quanto aos efeitos, a preclusão é responsável pela impulsão do processo (força motriz), ou seja, determina a sequência do procedimento.

Quando o processo chega ao fim, ocorre a preclusão máxima, qual seja, a irrecorribilidade de decisão final. A preclusão também pode levar a invalidades processuais, como visto.Sobre esses efeitos, Fredie Didier, em síntese, destaca que:

Constata-se, assim, que a preclusão tem um cunho eminentemente preventivo/inibitório. Visa inibir a prática de ilícito processual invalidante: a) ao obstar que alguém adote conduta contraditória com aquela outra anteriormente adotada – o que denotaria sua deslealdade;b) ao inpedir que reproduza ato já praticado; c) ao evitar a prática de atos intempestivos, inadimissíveis por lei. Mas, praticado o ilícito invalidante prejudicial as partes ou ao interesse público, inevitável é a imputação da sanção de invalidade^[14].

3. CONCLUSÃO.

Como visto, o processo é uma sucessão ordenada de atos, numa marcha sempre para frente, destinadas a alcançar um fim (obtenção da prestação integral da tutela jurisdiconal). Dessa forma,é vedada a repetição de atos processuais ou o retorno a fases já ultrapassadas. Daí, a relevância do instituto da preclusão.

Possibilita que o processo tenha uma desenvolvimento adequado, apto a atingir seu objetivo final. É fundamental para o bom andamento do processo.

A preclusão é definida como a perda de uma situação jurídica ativa processual: seja a perda de poder processual das partes, seja a perda de um poder do juiz.

Os efeitos da preclusão estão ligados aos direitos, ônus, poderes e sujeições decorrentes da relação jurídica processual.

Este instituto seria um ônus processual, ou seja, um encargo jurídico. Nestes termos, a parte deve praticar o ato, pois se não o fizer, sofrerá as consequências advindas de seu comportamento. Quanto aos efeitos, a preclusão é responsável pela impulsão do processo (força motriz), ou seja, determina a sequência do procedimento. Quando o processo chega ao fim, ocorre a preclusão máxima, qual seja, a irrecorribilidade de decisão final.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. “Preclusão”. Estudos em homenagm ao Professor Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989.

BARBOSA, Antônio Alberto Alves. Da preclusão processual civil.

CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione. Saggi di diritto processuale civile.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil.Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. Vol. 1. 14ª ed. Ed. JusPodivm, 2012.

FAZZALARI,Elio. Instituzioni di diritto processuale.Padova, Cedam, 1992.

FERRAZ, Cristina. Prazos no processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2001.

GIANNICO, Mauricio. A Preclusão do Direito Processual Civil Brasileiro.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. Processo do Conhecimento. Vol. 2. 8ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Preclusões para o juiz. São Paulo: Editora Método, 2004.

SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo civil. 5 ed. São Paulo.: RT, 2000, V.1.