Resumo: O presente artigo científico, traz um estudo aprofundado do mandado de segurança com suas caraterísticas singulares quando tratar de matéria de direito penal. Procuramos trazer renomados doutrinadores para embasar nossos argumentos para que o leitor, garantista ou não, perceba a aplicação do mandado segurança em matéria criminal no Direito brasileiro.

Palavras-chave: mandado de segurança; direito penal; ação constitucional; autoridade pública; direitos fundamentais.

Resumen: El corriente artículo científico tre un estudio en profundidad de la accíon de amparo (en Argentina)  com sus particularidades cuando tratar de materia del derecho penal. Traemos académicos de gran prestigio para apoyar nuestros argumentos al lector, garantista o no, darse cuenta de la aplicación del “mandado de segurança” en materia penal en la legislación brasileña.

Palavras- claves: accíon de amparo; derecho penal; accíon constitucional; autoridad pública; derechos fundamentales.

Sumário: 1. Introdução; 2. Natureza jurídica do MS; 3. Situações de não cabimento; 4. Legitimidade ativa no MS; 5. Legitimidade passiva; 6. Prazo; 7. Competência; 8. Sentença; 9. Sistema recursal; 10.  Conclusão; 11. Bibliografia.

Introdução

            Como bem explica Paulo Rangel, o mandado de segurança surgiu no Brasil, pela primeira vez em 1934, na nossa primeira constituição social, em seu artigo 113, nº 33, desaparecendo posteriormente com a constituição de 1937 (RANGEL , 2014, p. 1110). Atualmente, é previsto no artigo 5º LXIX da CRFB/88 e  com a seguinte redação: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

            É também previsto na recente Lei 12.016/2009. É um instrumento jurídico cem porcento brasileiro (LOPES, JR. p. 2012, 3553), sem precedentes em qualquer outro país.

2. Natureza jurídica do MS

            Esta ação autônoma constitucional (assim como o habeas corpus) de rito sumário especial visa a proteção de direito líquido e certo, não amparada por habeas corpus ou habeas data (o MS possui visível caráter de ação subsidiária), estando presente ilegalidade ou abuso de poder. Trata-se de uma ação civil de garantia, que possibilita a defesa do indivíduo contra arbitrariedades do Estado. É um remédio heroico, pois atua como um verdadeiro remédio contra um mal praticado pelo poder público, por isso sua perfeita aplicabilidade na esfera penal.

            Tratando-se, portanto, de uma garantia constitucional, dada a importância dessas garantias, o constituinte originário, alocou-as, antes mesmo da organização do Estado e seu poder, demonstrando a importância das garantias constitucionais em um Estado social democrático de Direito.

            Direito líquido e certo, para esclarecer ao leitor, é aquele demonstrado por prova preconstituída, sem necessidade de dilação probatória para sua comprovação.

3. Situações de não cabimento

            Quando a questão for atinente à matéria penal, o mandado de segurança deverá se restringir a casos onde não há ameaça direta ou indireta à liberdade, como, por exemplo, apreensão do veículo em uma operação policial. E tratando-se de matéria penal, será julgado no âmbito penal (se oriundo de decisão de juiz cível, será julgado por juiz cível).

            Admite concessão de liminar, se comprovado de plano, como em toda tutela de urgência, o fumus boni iuris e o periculum in mora. Inaudita altera parte ou não.

            Não pode ser impetrado, quando houver recurso próprio para atacar decisão anterior, neste sentido, artigo 5º, II da Lei do MS- 12.016/09. Aury Lopes Jr., no entanto, nos alerta às experiências da prática forense:

“Contudo, é importante sublinhar, sustentamos a possibilidade do Mandado de Segurança nesse caso em nome da maior eficácia e celeridade da prestação jurisdicional, pois, com o advento da Súmula Vinculante n. 14 do STF, a recusa em dar vista e amplo acesso ao inquérito policial, a rigor, dá causa à Reclamação, prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição, a ser ajuizada diretamente no STF. Então, para que fique claro: a recusa por parte da autoridade policial ou judicial em dar acesso ao advogado dos autos do inquérito permite Reclamação diretamente no STF; contudo, tendo em vista as dificuldades que isso pode encerrar no caso concreto, é perfeitamente viável a utilização do Mandado de Segurança, inclusive com a invocação da Súmula Vinculante n. 14, e que terá imensa possibilidade de êxito imediato.” (2012, 3564).

            O mandado de segurança possui rito sumário especial, e ad argumentandum, diferentemente das demais ações impugnativas autônomas, o mandado de segurança, não é cabível contra decisão transitada em julgado, por expressa disposição legal, (art. 5º, III, da lei do MS), e no mesmo sentido, súmula 268 do STF. Pois, exatamente será este o papel, de acordo com o caso concreto, da revisão criminal ou do habeas corpus.

             O professor Aury continua sua explicação de forma didática:

“A Lei n. 12.016/2009 incorporou a consolidada orientação jurisprudencial no sentido da impossibilidade de mandado de segurança contra ato administrativo de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, pois se entende que nesse caso há um meio próprio e efetivo de impugnação. Também não se admite mandado de segurança contra ato judicial do qual caiba recurso com efeito suspensivo, apto a impedir a ilegalidade. A vedação do mandado de segurança contra lei em tese não foi incorporada ao texto da Lei n. 12.016, mas pensamos que seguirá sendo invocada pelos tribunais brasileiros, pois se considera inepta para provocar lesão a direito líquido e certo, em observância à Súmula n. 266 do STF (enquanto estiver em vigor)”. (LOPES, Jr., 2012, p. 3559).

4. Legitimidade ativa no MS

            Será sujeito ativo para impetração do “writ” toda pessoa física ou jurídica que tiver contra si, violado ou ameaçado direito líquido e certo por ato ilegal ou abusivo.

            Ao  Ministério Público também legítimo impetrar o MS, mas somente contra ato jurisdicional, no juízo singular e nos tribunais, caso em que se fará mister a citação do réu como litisconsórcio passivo, nos termos da súmula 701 do STF. Lembramos que o Ministério Público tem o dever funcional constitucional de, em tese, impedir injustiças.

5. Legitimidade passiva

            O sujeito passivo, será sempre o Estado, na pessoa do agente ou autoridade pública, que posteriormente será notificado para prestar informações no prazo legal, que não prejudicará o andamento da ação se não prestadas, já que trata-se de uma faculdade à autoridade.  Diferentemente do habeas corpus, por expressa disposição legal, o mandado de segurança é incabível contra particular que não esteja investido nas funções do poder público, já que o mandamus ataca ato (ação ou omissão) de autoridade   Aury Lopes Jr. menciona que seria cabível, em tese, mandado de segurança em matéria criminal contra ato de particular no exercício de atividade delegada pelo poder público. (LOPES, Jr., 2012 p. 3561).

            Equiparam-se a autoridade, nos termos do §1º do artigo 1º da lei do MS: “...os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.” 

            Assim explica Hely Lopes Meirelles: “Qualquer que seja a origem ou natureza do ato impugnado (administrativo, judicial, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabalhista etc.), o mandado de segurança será sempre processado e julgado como ação civil, no juízo competente” (MEIRELES, apud  RANGEL, 2014, p. 111).

            Entende-se, da mesma maneira, ser cabível contra ato judicial, desde que não haja recurso próprio cabível ou este não possua efeito suspensivo e claro, que seja eivado de ilegalidade ou abuso de poder que ofenda direito líquido e certo e que seja cognoscível aprioristicamente. (LOPES, Jr., 2012, p. 3562).

            Restaria inaplicável, portanto, o enunciado de súmula 267 do STF, pois veda a interposição do MS contra recurso que não possua efeito suspensivo.

6. Prazo

            O prazo é decadencial de 120 dias, ou seja, não se interrompe ou se suspende, e é contado da ciência do teor do ato ilegal a ser impugnado.

7. Competência

            Acerca da competência, o professor Victor Rios Gonçalves nos explica com mestria:

“A competência para o julgamento do mandado de segurança é definida de acordo com a categoria da autoridade coatora, bem assim em razão de sua sede funcional. No caso de o mandado de segurança voltar­-se contra decisão judicial, competente será o tribunal incumbido de julgar os recursos relativos à causa. O mandado de segurança impetrado contra ato de promotor de justiça é julgado pelo juízo de primeiro grau.” (GONÇALVES et al., 2013, p. 1777).

            Explicitamos com um diagrama acerca da competência:

a) Autoridade policial estadual: juiz estadual;

b) Autoridade policial federal: juiz federal;

c) Juiz de direito: TJ respectivo;

d)Juiz federal: TRF;

e) Ato de TJ ou TRF: Para o pleno desses tribunais  endereçado o MS para o respectivo presidente do tribunal.

8. Sentença

            O juiz terá 30 dias para prolatar a sentença, com ou sem o parecer Ministerial. “A sentença poderá acolher o pedido ou denegá-lo, devendo cassar a liminar eventualmente concedida (caso a sentença negue provimento ao pedido) ou confirmá-la (com a procedência).” (LOPES, Jr., 2012, p. 3575).

9. Sistema recursal

            Por se tratar de uma ação cível, o rito recursal a ser seguido é o do Código de Processo Civil, dessa forma, contra decisão proferida em 1º grau, cabe apelação, o mesmo vale para decisões de indeferimento liminar da inicial. Edilson Mougenot faz um lembrete: “Todavia, tratando-se, no âmbito criminal, em regra, de impugnação de ato jurisdicional, tem-se que a competência para o julgamento do mandado de segurança será sempre dos tribunais, o que impede a interposição de apelação, cabível somente em relação às decisões do juízo monocrático”. (BONFIM, 2012, p. 2061).

            Contra decisão proferida por tribunal, quando denegada a ordem, cabível recurso ordinário constitucional, no prazo de 15 dias, para o STJ, se denegado em única instância por TJ ou TRF (105, II, da CRFB/88); se denegado em única instância, por qualquer tribunal superior, o RO deverá ser encaminhado ao STF (102, II, da CRFB/88). Na hipótese de concessão da ordem em segundo grau, cabível recurso extraordinário e/ou especial, desde que atendidos os pressupostos delineados pela CRFB/88 (idem ibidem, p. 2061).

            Lembramos que, são cabíveis embargos declaratórios da denegação ou concessão do pedido, no entanto, não são cabíveis embargos infringentes, por vedação do enunciados das súmulas 597 do STF e 169 do STJ.

Conclusão

            Como constatado alhures, o objeto do mandado de segurança é assegurar um direito líquido e certo violado por uma autoridade coatora. Tendo o MS natureza de ação, sujeitar-se ao artigo 282 do CPC com todas as suas consequências. Havendo a improcedência do pedido, alertamos ao caro leitor que é equívoca a expressão “denegação da ordem”, pois, tratando-se de uma sentença mandamental, quem dá a ordem é o juiz com a sentença, mandando a autoridade coatora fazer ou deixar de fazer algo. O que há é a improcedência do pedido, com resolução do mérito com a respectiva extinção do feito.

Bibliografia

BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado / Edilson Mougenot Bonfim. – 4. ed. atual. de acordo com a Lei n.12.403/2011 (prisão) – São Paulo : Saraiva, 2012.

______________________. Curso de processo penal / Edilson Mougenot Bonfim.— 7. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.

FULLER, Paulo Henrique Aranda. Processo Penal/ Paulo Henrique Aranda Fuller, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira et al. 11ed. Rev. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. - (Coleção elementos do direito; v. 8)

LOPES JR., Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.1. Processo penal – Brasil I. Título. II. Série.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – 22.ed. São Paulo: Atlas, 2014.

REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Direito processual penal esquematizado / Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves ; coordenador Pedro Lenza. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2013.