RESUMO: Este artigo se propõe a analisar se a teoria alemã da Transcendência dos Motivos Determinantes é uma forma de contraposição ou implementação do acesso à justiça no seu aspecto mais amplo possível.

Palavras-chave: Acesso à justiça. Transcendência dos motivos determinantes. Ratio decidendi. Motivos determinantes. Efeito vinculante.

SUMÁRIO: 1. Considerações preliminares; 2. O efeito vinculante e a sua transcendência dos motivos determinantes: 2.1. Efeito vinculante. 2.2. Transcendência dos Motivos Determinantes; 3. O cabimento de reclamação constitucional e o acesso à justiça; 4. Conclusão; 5. Referência Bibliográfica.

ABSTRACT:  This article aims to analyze if the german theory of Transcendence of Determinants Reasons is a mode of opposition or implementation of the access to justice in your broadest aspect possible. 

KEYWORDS: Access to justice. Transcendence of determinants reasons. Ratio decidendi. Determinants reasons. Binding effect.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O Direito fundamental de Acesso à justiça, muito mais do que um acesso do cidadão ao poder judiciário, constitui um dos pilares da democracia e fundamento de diversos outros direitos fundamentais.

Seria, assim, o acesso à justiça uma espécie de supradireito, como analisaremos a seguir, de modo que, se não se verificar presente este direito, outras garantias do cidadão consequentemente seriam violadas.

É de fundamental importância relacionar, portanto, se a teoria da Transcendência dos motivos determinantes viola ou serve para implementar e realizar o direito de acesso à justiça.

2. O EFEITO VINCULANTE E A SUA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Sabe-se que o efeito vinculante de uma Ação Direita de Inconstitucionalidade é restrita à parte dispositiva do julgado. Entretanto, por alguns julgados o próprio STF passou a aceitar em alguns de seus julgados que o efeito vinculante também deveria atingir a ratio decidendi, optando, assim, pela utilização da teoria da transcendência dos motivos determinantes.

Esta teoria, com origem no direito alemão, representa, na realidade, uma verdadeira característica do puro efeito vinculante (Bindungswirkung), mas que, como no Brasil este instituto foi acolhido de forma diversa, pode representar uma revolução nas decisões do Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade.

Inicialmente, é importante passarmos a esclarecer alguns pontos fundamentais para compreensão do tema aqui proposto. Passemos a análise do efeito vinculante.

2.1 Efeito Vinculante

O efeito vinculante foi inserido no ordenamento jurídico Brasileiro em 1993, por meio da Emenda Constitucional nº3, que, ao acrescentar o §2 do Art. 102 da Constituição Federal, restringiu a sua aplicabilidade apenas às Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC).

Contudo, o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal já estendia estes efeitos também às Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (ADIn).

Porém, no ano de 1999 foi editada a Lei 6.868[1], estabelecendo expressamente em seu Art. 28 que os efeitos vinculantes seriam aplicáveis também à ADIn. Posteriormente, com o advento da Emenda Constitucional 45/2004[2], este efeito passou a se revestir de força constitucional.

É importante trazermos à baila o conceito de Efeito Vinculante constante no próprio projeto de Emenda Constitucional que deu origem à EC 9/93. Vejamos:

“Além de conferir eficácia erga omnes às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade, a presente proposta de emenda constitucional introduz no direito brasileiro o conceito de efeito vinculante em relação aos órgãos e agentes públicos. Trata-se de instituto jurídico desenvolvido no Direito processual alemão, que tem por objetivo outorgar maior eficácia às decisões proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes (tragende Gründe).”

Este conceito demonstra que o real intuito do instituto do Efeito Vinculante é de ser extensível também à ratio decidendi e não apenas à parte dispositiva como esta acontecendo no Brasil e veremos a seguir.

Para o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes[3]:

“Problema de inegável relevo diz respeito aos limites objetivos do efeito vinculante, isto é, à parte da decisão que tem efeito vinculante para os órgãos constitucionais, tribunais e autoridades administrativas. Em suma, indaga-se, tal c o m o em relação à coisa julgada e à força de lei, se o efeito vinculante está adstrito à parte dispositiva da decisão ou se ele se estende também aos chamados "fundamentos determinantes", ou, ainda, se o efeito vinculante abrange também as considerações marginais, as coisas ditas de passagem, isto é, os chamados obiter dicta.”

Concomitantemente, a aplicação do efeito vinculante na ratio decidendi (razão de decidir), e não apenas na parte dispositiva da decisão, vem por fortalecer cada vez mais o precedente judicial, o que pode ser muito benéfico para toda a sociedade diante da maior celeridade processual, o que denotaria de certo modo um maior acesso à justiça.

  2.2 Transcendência dos Motivos Determinantes

No ordenamento jurídico brasileiro, durante muito tempo o efeito vinculante de uma decisão acerca da constitucionalidade de uma norma somente se aplicavam à parte dispositiva da decisão. No entanto, como já dito anteriormente, o Supremo Tribunal Federal aceitou, em alguns poucos julgados, que o efeito vinculante da decisão de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade incida também nos motivos determinantes (ratio decidendi) dos julgados. Posteriormente, a corte retornou ao entendimento pretérito e somente admite a vinculação da parte dispositiva da decisão, o que não quer dizer que esta seja, a nosso entender, a melhor solução.

Para Uadi Lammêgo Lulos[4] "[...] o efeito vinculante não se limita, apenas, à parte dispositiva da sentença. Alcança, também, os motivos ou fundamentos determinantes, para preservar a própria integridade hierárquica da Lex Mater".

 Aplicação desta teoria seria de fundamental importância para a transformação do Supremo Tribunal Federal em uma verdadeira corte constitucional, para, assim, desempenhar seu papel principal, qual seja, o de interprete da Constituição.

Neste sentido, o próprio Uadi Lammêgo Lulos[5] leciona: 

“O Supremo Tribunal Federal é o oráculo do Texto Maior (art. 102, caput). Seus vereditos, independentemente de quaisquer chancelas, devem lograr eficácia contra todos e efeito vinculante, tanto na via de ação como na de exceção. Por que não convertê-lo numa autêntica Corte Constitucional?”

Luís Roberto Barroso[6], analisando a teoria da transcendência dos motivos determinantes, leciona que:

 "[...] por essa linha de entendimento, tem sido reconhecida eficácia vinculante não apenas à parte dispositiva do julgado, mas também aos próprios fundamentos que embasaram a decisão. Em outras palavras: juízes e tribunais devem acatamento não apenas à conclusão do acórdão, mas igualmente às razões de decidir"

Na visão do Ministro Gilmar Mendes[7]: 

 “Proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os Tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obediência. Tal como acentuado, o caráter transcendente do efeito vinculante impõe que sejam considerados não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta ou regulação – e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado.” 

Assim, os motivos determinantes da decisão, vinculariam todos os tribunais, de modo que passaria a ser utilizado também no controle difuso e não somente no controle concentrado. Deste modo, o controle de constitucionalidade difuso ou concreto estaria cada vez mais abstrativizando-se. 

Nesta linha, Dirley da Cunha Júnior[8] leciona:

 "A vinculação, todavia, não alcança apenas o dispositivo da decisão. O Supremo Tribunal Federal vem atribuindo, não raro, efeito vinculante também aos fundamentos determinantes da decisão, e os aplicando a outras ações, com o que consagrou a teoria da transcendência dos motivos determinantes, como expôs, com propriedade, Pedro Lenza. Com efeito, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição, quando realizada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato, devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a supremacia e desenvolvimento da ordem constitucional, nada mais justificável que se aplique, fora da ação direta, o que ficou nela consubstanciado a título de fundamentos determinantes que baseou a decisão."

Imaginemos a situação hipotética de um Estado ter editado uma lei instituindo a pena de morte na cidade, o que seria manifestamente inconstitucional. Provocado, por meio de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal declarou a referida lei inconstitucional.

No dispositivo desta referida decisão constaria que a Lei “X” do Estado “Tal” foi declarada Institucional, tendo, portanto, a inconstitucionalidade desta lei de ser respeitada por todos diante o seu efeito vinculante.

Contudo, caso fosse aplicável a Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, não só o dispositivo da supracitada decisão da ADIn se revestiria de efeito vinculante, mas também os motivos que levaram à decisão.

Deste modo, ao albergar também o fundamento que levou ao julgamento da inconstitucionalidade da lei “X”, o efeito vinculante deveria ser observado em face de todas as leis municipais, estatais ou federais que fossem editadas instituindo a pena de morte.

Caso entenda-se pela não aceitação da supracitada teoria, deveria o Supremo Tribunal Federal se manifestar, por meio de ADIn, em todas as leis que fossem editas no mesmo sentido da Lei “X”, o que seria uma afronta aos princípios da celeridade processual, economia processual e acesso à justiça.

3. ACESSO À JUSTIÇA

A Constituição Federal estabelece, em seu Artigo 5º, inciso XXXV[9], o Acesso à Justiça como direito fundamental de todos os brasileiros e estrangeiros residentes neste país.

Adotando uma concepção restritiva do Acesso à justiça, bastaria que o Estado fornecesse meios para que o indivíduo tivesse condições de ingressar ao poder judiciário que o Direito ao acesso estaria configurado.

 É justamente deste modo que Mauro Cappelletti e Bryan Garth[10] desenvolvem o seu raciocínio sobre o tema abordado:

“Direito ao acesso a proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um “direito natural”, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para a sua proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relação a problemas tais como aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente, na prática.”

É imprescindível estabelecer que, hodiernamente, o Direito Fundamental de Acesso à Justiça vai muito além da concepção de acesso ao poder Judiciário, de modo que restringí-lo desta maneira muitas vezes pode causar sérias confusões no entendimento da teoria da Transcendência dos motivos determinantes e a sua aplicabilidade.

Destacando a amplitude do direito de acesso à justiça, J. E. Carreira Alvim citando Horácio Rodrigues, de uma forma brilhante, elucida ser o acesso ao Poder Judiciário apenas uma faceta do primeiro, que é muito mais amplo, não negando, contudo, a existência de posição contrária encarando-os como termos sinônimos:

“É necessário destacar, frente à vagueza do termo acesso à Justiça, que a ele são atribuídos pela doutrina diferentes sentidos, sendo eles fundamentalmente dois: o primeiro, atribuindo ao significante justiça o mesmo sentido e conteúdo que o de Poder Judiciário, torna sinônimas as expressões acesso à Justiça e acesso ao Poder Judiciário; o segundo, partindo de uma visão axiológica da expressão justiça, compreende o acesso a ela como o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano. E conclui que esse último, por ser mais amplo, engloba no seu significado o primeiro.” [11]

Uma concepção restritiva do Acesso à Justiça pode encarar a Transcendência dos motivos determinantes como uma limitação ou violação ao direito fundamental aqui discutido.

Ora, ao se entender que acesso à Justiça está limitado à inafastabilidade de análise pelo poder judicário, a transcendencia, por óbvio, constituiria uma violação à implementação daquele direito, uma vez que a teoria da transcedencia presta-se a reduzir o número de ações para que o Supremo Tribunal Federal não se manifeste demanisiadas vezes sobre a mesma matéria.

Assim, com a adoção do conceito reducionista do Acesso à Justiça, a teoria da Transcendência dos motivos determinantes seria um óbice à implementação deste direito fundamental.

Contudo, a reduzir o Direito de Acesso à justiça como mero acesso ao poder judiciário é um sério erro, já que este preceito vai muito além do que dar ao cidadão a direito de ter um processo ou ingressar em juízo.

Na realidade, ampliando o conceito de acesso à justiça, este constitui-se, como um próprio acesso aos direitos, de modo que, por exemplo, nada adianta dar a possibilidade de ingresso ao judiciário e a decisão definitva demorar anos e anos ou até mesmo ser revestida de flagrante ilegalidade.

Seguindo esta linha de pensamento, Wilson Alves de Souza[12] leciona:

“Nesse ponto, se e é indispensável uma porta de entrada, necessário igualmente é que exista a porta de saída. Por outras palavras, de nada adianta garantir o direito de postulação ao Estado- juiz sem o devido processo em direito, isto é, sem processo provido de garantias processuais, tais como contraditório, ampla defesa, produção de provas obtidas por meios lícitos, ciência dos atos processuais, julgamento em tempo razoável, fundamentação das decisões, julgamento justo eficácia das decisões, etc.”

Progredindo com o seu estudo, Wilson Alves de Souza[13] vai além:                     

“Sendo assim, toda vez que houvesse violação a direito ou garantia substancial, não fosse o acesso à justiça, esses direitos e garantias não teriam como ser exercidos. Por outras palavras, o acesso à justiça é, ao mesmo tempo, uma garantia e em si mesmo um direito fundamental; mais do que isso, é o mais importante dos direitos fundamentais e uma garantia máxima, pelo menos quando houver violação a algum direito, porque havendo essa violação, todos os demais direitos fundamentais e os direitos em geral, ficam na dependência do acesso à justiça.”

Ao passo em que entende-se o conceito correto de acesso à justiça como sendo um acesso amplo aos direitos e não somente um simples acesso ao poder judiciário, fica claro que a transcendência dos motivos determinantes, ao invés de restringir este direito fundamental, implementa-o.

O professor Paulo Bezerra[14] vai além, uma vez que, utilizando de postura vanguardista, estabelece que devemos diferenciar no acesso à justiça o seu aspecto material e o processual.

Aprofundando-se mais nesta temática, Paulo Bezerra[15] estabelece que o acesso à justiça é um direito do qual se efetivam todos os direitos. Vejamos:

“É um direito, do qual, depende a realização de todos os outros, inclusive a efetivação do direito natural e fundamental, que todo homem tem, de que se lhe reconheçam direitos. Nesse diapasão, é um direito natural e fundamental. Um direito natural de garantia desse acesso, legitimamente fundado em sua natureza e na Constituição e demais dispositivos infra-constitucionais; um direito, pois, fundamental, que deve ser assegurado, como todos os demais direitos fundamentais, e mais, como viabilizador dos demais direitos fundamentais.”

Se o Supremo Tribunal Federal, ao utilizar a Teoria da transcendência dos motivos determinantes, busca uma uniformização do direito, concedendo maior segurança jurídica, celeridade e economia processual, está, portanto, buscando a efetivação do acesso à justiça.

Caso o Supremo Tribunal Federal no caso hipotético citado no capítulo anterior tiver de manifestar-se tantas quantas fossem a lei, seja estadual ou federal, que fixasse a pena de morte no Brasil, isto seria a implementação do acesso justiça?

Ao que nos parece esta não seria a melhor forma de aplicar o direito de Acesso à justiça, de modo que seria necessário em cada um caso um pronunciamento do Supremo Tribunal Federal para julgar uma matéria já decidida em lei de outro estado.

3. O CABIMENTO DE RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL E O ACESSO À JUSTIÇA

Como é sabido, violada uma decisão em sede de controle concentrado de constitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do seu efeito vinculante, surge para o lesado o direito de Reclamar perante à própria corte Suprema, conforme previsão do Art. 102, I, l da Constituição Federal.

Caso adote a transcendência dos motivos determinantes, como proposto no tópico anterior, ocorreria uma verdadeira implementação do acesso à justiça, posto que o próprio lesado poderia, apresentar Reclamação Constitucional caso tenha autoridade judicial e administrativa (está também está incluída diante do efeito vinculante da decisão) violado norma abstrata retirada dos motivos determinantes de uma decisão de controle de constitucionalidade e não somente da parte dispositiva do julgado.

É de importância fundamental este tema para a perspectiva do acesso à justiça, posto que não seria necessária uma nova Ação Direita de Inconstitucionalidade (ou Ação Declaratória de Constitucionalidade). Em caso de descumprimento da norma abstrata obtida pelos motivos determinantes da decisão, bastar-se-ia a apresentação de uma Reclamação Constitucional diretamente ao STF.

O mais importante disto é que o “controle de constitucionalidade direito” poderia ser efetivado por qualquer um e não somente pelos legitimados do Art. 103 da Constituição Federal.

4. CONCLUSÃO

Analisando o instituto do Efeito Vinculante das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, observamos que o seu real intuito de ser introduzido no ordenamento jurídico pátrio foi o de se resolver inúmeras querelas com apenas um único pronunciamento da corte maior.

Ao que nos parece, reduzir o efeito vinculante à parte dispositiva do julgado é limitar, em certo modo, o acesso à justiça, vez que em nada ajuda criar a necessidade de novos pronunciamentos do STF em casos onde já tenha decidido sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da matéria, posto que tratar-se-ia de mera formalidade.

Assim, havendo o Supremo Tribunal Federal de manifestar-se inúmeras vezes sobre a mesma matéria, a não aplicabilidade do efeito vinculante ao motivos determinantes da decisão, é uma afronta a realização da própria justiça, já que infere-se contra a celeridade e economia processual, além de inexistir segurança jurídica.

Outra perspectiva de implementação do acesso à justiça que se obtém com a adoção desta teria recai na possibilidade de qualquer lesado propor Reclamação Constitucional sempre que norma abstrata obtida da ratio decidendi da decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade tenha sido violada por ato judicial ou administrativo.

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