Resumo: Este artigo jurídico procura evidenciar e confrontar alguns posicionamentos doutrinários acerca dos poderes instrutórios do juiz, bem como a explanação de correntes de pensamento que destacam a procura pela efetividade jurisdicional em um ambiente democrático.

Palavras-Chave: Poderes instrutórios do juiz. Princípio dispositivo. Juiz Hércules. Racionalidade habermasiana. Teoria do Discurso.

De acordo com Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra A Instrumentalidade do Processo:

Sabe-se que o processo é instrumento predisposto ao exercício do poder e que este consiste na capacidade de decidir e impor decisões. A dinâmica do poder inclui uma série mais ou menos complexas de atos integrados na unidade teleológica de um procedimento, o que há de ser conforme com o modelo procedimental legal, sendo absolutamente imprescindível que nos momentos adequados o agente do poder decida. Mas daí a considerar que o objetivo do processo seja a produção de decisões vai uma distância muito grande[1] 

Neste sentido, observa que normalmente aqueles de defendem a postura de ter o processo o objetivo de produzir decisões, “se prestam à mais integral neutralidade ideológica do direito processual e desconsideravam por completo a inserção do juiz na sociedade”[2]. E sob esse enfoque, acrescenta o autor que o juízo do bem e do mal das disposições com que a nação pretende ditar critérios para a vida em comum não pertence ao juiz, “este pensa no caso concreto e cabe-lhe apenas, com sua sensibilidade, buscar no sistema do direito positivo e nas razões que lhe estão na base, a justiça do caso.” [3]

Conforme a perspectiva do autor, se de um lado no Estado Moderno não mais se tolera o juiz passivo e espectador, de outro sua participação ativa encontra limites pelo mesmo sistema de legalidade. O juiz age como canal de comunicação entre a nação e o processo, “quando inovar por conta própria, contra legem ou fora dos limites tolerados, ele estará agindo sem fidelidade aos objetivos de sua missão e o que pretende impor carecerá de licitude ou mesmo de legitimidade” [4]. A questão parece ser estabelecer qual o limite da atuação do juiz.

Importa observar que o ônus da prova, o qual varia de intensidade conforme a natureza do litígio e conseqüentemente maior ou menor disponibilidade das faculdades e chances processuais: “Onde mais se sente o principio dispositivo, mais presente está o peso deste ônus e as conseqüências praticamente causativas da omissão da prova, no sentido de que, para o juiz `fato não provado é fato inexistente’ e, uma vez finda a instrução, as afirmações, omissões e negativas referentes a fatos de relevância para o julgamento serão interpretadas e confrontadas à luz do resultado da experiência probatória.” [5]. 

Para Dinamarco, o direito à prova é de primeira importância para efetividade da garantia constitucional da ação e da defesa e, correlativamente, o seu não exercício, nos casos de maior disponibilidade e na medida da disponibilidade do direito substancial em cada caso, conduz à consequências mais graves quanto ao resultado substancial do processo. Sendo assim “A dialética do contraditório é mesmo composta assim das incertezas em que se refletem perspectivas, possibilidades, chances, expectativas e ônus, e cada qual dos litigante há de contar muito consigo mesmo e com a cooperação efetiva que possa trazer ao juiz no processo, sempre com vistas à melhoria da sua própria condição” [6]. Tal consideração se refere a inevitável influencia que o comportamento dos litigantes pode exercer sobre o processo e seu resultado, já que constituem reflexo do valor social no conflito. Aduz Dinamarco que: “A visão instrumental do processo, com repúdio ao seu exame exclusivamente pelo ângulo interno, constitui abertura do sistema para a infiltração dos valores tutelados na ordem política constitucional e jurídico material” [7].

Para ele, “O dia em que a cláusula due process for interpretada como fatos esclerosante da participação do juiz no processo, adeus justiça e viva às formulas rígidas da lei!” [8] acrescenta: “mesmo não sendo o juiz equiparado a legislador, o seu momento de decisão é um momento valorativo e, por isso, é preciso que ele valore situações e fatos trazidos a julgamento de acordo com os reais sentimentos de justiça correntes na sociedade de que faz parte e dos quais ele é legitimo canal de comunicação com as situações concretas deduzidas em juízo”.

Defende Denis Donoso que nos processos cíveis que versam sobre direitos disponíveis o magistrado deve, à primeira vista, aguardar que as partes procedam à discussão da matéria de acordo com o que entenderem conveniente, requerendo a produção das provas que lhes pareçam adequadas para, apenas no final, diante do contexto criado exclusivamente pelas partes, poder sentenciar, à luz do o iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet.

   O que ocorre é que quando isso acontece é possível que se chegue ao fim da instrução de um processo e o juiz não tenha elementos suficientes para formar a convicção, tendo que, ainda assim, proferir uma decisão:

Nestes casos, aplica-se o princípio da verdade formal, corolário do princípio dispositivo, de tal sorte que a decisão vai refletir aquilo que as partes trouxeram para o processo sem que o próprio julgador tenha tido a oportunidade de verificar outros fatos que eventualmente poderiam elucidar-lhe melhor os pontos controvertidos. [9] 

De notar-se, conforme o processo moderno reclama uma atividade mais presente e intensa do juiz. O juiz permite que as partes livremente instruam o processo. Ao final, esgotada a atividade postulatória, o juiz pode deparar-se com duas situações: ou as provas são suficientes e ele pode seguir à fase seguinte do procedimento (obedecendo rigorosamente ao princípio dispositivo) ou são insuficientes, sendo-lhe neste momento facultado determinar a produção de outras provas relevantes, a seu prudente critério.

Humberto Theodoro Júnior sustenta que o juiz, no processo moderno, deixou de ser simples árbitro diante do duelo judiciário travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa.

Sob esse enfoque, pode-se sugerir que o princípio dispositivo no processo civil moderno não traz mais em seu bojo a idéia da verdade formal obtida tão-somente com a atividade das partes, mas, ao contrário, prestigia o princípio da verdade real como escopo primário do processo, restando a verdade formal como subsidiária, ou seja, quando impossível atingir a verdade real, seja pela atividade das partes, seja pela atividade do juiz. [10]

Acontece que a parte da doutrina adota posicionamento distinto, sugerindo que a intervenção do juiz no momento da produção das provas incorrerá em imparcialidade: 

Na atualidade, ainda há corrente doutrinária que considera correta a total imparcialidade do magistrado em relação à produção de provas. Faz-se necessário demonstrar que esse posicionamento não serve de paradigma na atual conjuntura. Uma revisão das premissas que sustentam tal posicionamento fará o juiz ciente de suas funções, tornando-o um juiz ativo, participante e independente, com ampla liberdade na investigação da prova nos moldes do que exige a sociedade.[11] 

Conforme preconiza José Roberto dos Santos Bedaque, em oposição a concepção estrita de princípio dispositivo:

a denominação "princípio dispositivo" deve expressar apenas as limitações impostas ao juiz, em virtude da disponibilidade do direito; e que são poucas, pois se referem aos atos processuais das partes voltados diretamente para o direito disponível.

As demais restrições,quer no tocante ao início do processo, quer referentes à instrução da causa, não têm qualquer nexo com a relação material; não decorrem, portanto, do chamado princípio dispositivo.[12]

Vale observar que as limitações concernentes à produção da prova somente devem ocorrer de forma excepcional quando estiver em choque com outro direito fundamental mais relevante e ainda assim, atendendo-se ao princípio da proporcionalidade. Neste mesmo enfoque, explicita Eduardo Cambi:

O reconhecimento de um direito constitucional à prova, no processo civil implica a impossibilidade de criação de obstáculos legislativos irracionais que tornem praticamente impossível ou extremamente difícil, valer-se das provas necessárias para a demonstração dos fatos que integram o thema probandum.[13]

Conforme observa Dias, cumpre salientar que vige no direito brasileiro o princípio da comunhão da prova, segundo o qual uma vez levada ao processo, a prova passa a pertencer ao juízo, nada importando, pois, quem determinou sua produção. O artigo 131 do Código de Processo Civil constitui uma garantia imparcialidade do juiz: "Artigo 131: O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento."

Trata-se do princípio da persuação racional ou do livre convencimento motivado, princípio constitucionalmente garantido às partes, demonstrando que atribuição de poderes ao juiz implica também no dever de motivar, forma de aferir responsabilidade do magistrado conforme os ditames do Estado Democrático de Direito.[14]

Dando efetividade à essa tese, o legislador de 1973 incorporou ao código a mitigação do princípio dispositivo, demonstrando que o magistrado não é um simples espectador diante da produção das provas no processo.  Conforme dispõe o dispositivo legal: “Art.130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias."

A respeito do tema, assim se pronuncia o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:

O Código acolheu o princípio dispositivo, segundo o qual o juiz deve julgar segundo o alegado pelas partes (iudex secundum allegata et probata partium indicare debet). Mas o abrandou, permitindo a iniciativa probatória do juiz..., haja vista que a publicização do processo e a socialização do direito implicam, cada vez mais, a busca da verdade real... A iniciativa probatória do juiz pode ocorrer em qualquer fase, uma vez que a mesma não se sujeita a preclusão.

Conforme explica Faria, Bedaque salienta que a ampliação da atividade instrutória do juiz não significa negar o ônus que as partes continuam tendo em deduzir os fatos com que pretendam demonstrar o seu direito. Segundo ele, compete às partes averiguar e afirmar os fatos de que se servirá o juiz para decidir, nada impedindo que a função verificadora dos meios de prova seja entregue ao juiz, uma vez que o acerto da decisão dela depende.[15]

O entendimento exposto e defendido por grande parte da doutrina, entre eles José Roberto dos Santos Bedaque, tem sido aplicado em alguns tribunais, o que demonstra uma certa renovação na postura do juiz perante a instrução probatória. Para efeitos de exemplo:

O sistema brasileiro da prova, diante dos termos do art.131 do CPC,

adotou o princípio inquisitivo probatório. Assim, em termos de prova, o

Juiz é tanto ou mais interessado que a parte na busca da verdade real

e na justa composição do litígio. Neste passo, o princípio do ônus da

prova (art.333 do CPC) tem caráter supletivo. Somente após a produção de todas as provas conhecidas e possíveis pelo Juiz e pelas partes é que concluirá a quem competia provar tal ou qual fato (Ac. Un. da 5ª Câm. do TARS de 30.03.1995, na Ap 195.004.197, rel. Juiz

Rui Portanova. [16] 

Já José Renato Nalini salienta a postura conservadora e formalista que predomina na magistratura brasileira, afirmando que:

ainda existe uma réstea de hesitação em ordenar todas as provas necessárias ao mais integral esclarecimento dos fatos ensejadores da demanda. Vinculado ao truísmo de que a imparcialidade é o bem supremo a ser conservado pelo juiz e que inclinar-se para uma das direções corresponde a trair o ofício da justiça, não é raro preferir o juiz a condição de inerte receptor de pleitos e fatos, tais como lhe são apresentados. [17]

Conforme explica Faria,

Apesar de vivermos num Estado que se diz social democrático, cuja meta é a proteção do bem estar social e no qual se eleva o princípio da isonomia a preceito constitucional, ainda prevalece o interesse das elites, ou seja, de parte da sociedade que detém o poder econômico e que muitas vezes detém  também o poder político. E a essa elite interessa a manutenção desse formalismo no processo e, conseqüentemente, dessa passividade e inércia tão presentes no juiz brasileiro. É como uma bola de neve, conforme explicita com bastante propriedade Gilberto Ferreira e Sandra Mara Flügel Assad, pois é “essa mesma elite que impõe um ensino jurídico reacionário, que acaba por influir no pensamento de toda uma geração de operadores do direito, seja eles juízes, promotores ou advogados”.[18] 

O legislador processual não firmou, de acordo com José Roberto Bedaque,  “qualquer diferença de tratamento quanto aos poderes do juiz, em função da matéria discutida no processo. A amplitude desses poderes é a mesma, qualquer que seja a natureza da relação jurídica objeto do processo, seja ela disponível ou não”[19],  o que sugere que essa postura ativa do juiz, observada na instrução probatória das ações relativas à investigação de paternidade, deve ser efetivamente exercida em todas as outras ações de direito material, sendo irrelevante a disponibilidade ou não do direito em litígio.[20]

Julgar uma causa, não é simplesmente assistir um debate entre as partes e, dizer quem ganhou, que foi mais perspicaz, hábil, versado. Parece ser muito mais do que isso: apurar os fatos, penetrar no processo, para com isso poder chegar a uma justa decisão. No âmbito do processo civil, o magistrado não pode mais permanecer distante de tudo e das partes como se fosse um repetidor inconsteste da lei.

É no que se refere a essas idéias que surge a necessidade de ampliação dos poderes do juiz na instrução probatória para viabilizar uma melhor prestação jurisdicional, reavaliando dentro desta conjuntura, a posição do Poder Judiciário. Sugere-se uma mudança substancial para que ocorra uma adequação à nova realidade. Desta forma, o juiz deixará de ser apenas um técnico em Direito para ser um realizador da justiça. 

Humberto Theodoro Junior salienta:

A partir do momento em que se desprezou o anacrônico conceito de processo como simples apêndice do direito material, de que o particular se podia valer para defesa de seus direitos subjetivos sempre que sofressem ou estivessem ameaçados de sofrer lesão, outra ideologia teve que inspirar a estrutura mestra do direito processual civil. [21][22] 

Foi a partir do chamado “fenômeno da publicização do processo”, juntamente influenciado pelas novas ideologias propagadas pelo Estado social intervencionista, que se vê surgir uma verdadeira “marcha do processo para sua socialização ou democratização”, o que conduz os doutrinadores a se preocuparem cada vez mais com a chamada função social do processo.

Conforme preconiza Humberto Theodoro Junior, “a ideologia social do processo é simétrica e coordenada à concepção publicística do direito processual civil. Atualmente a publicização do direito processual civil e, conseqüentemente, de seus institutos e princípios basilares, é uma forte tendência metodológica, de acordo com Cândido Dinamarco, afirmando que a publicização “remonta à firme tendência central no sentido de entender e tratar o processo como ‘instrumento’ a serviço dos valores que são objeto das atenções da ordem jurídico-substancial”[23].

Do fenômeno da publicização e da preocupação cada vez maior, tanto dos doutrinadores como dos legisladores, de se atribuir uma função social ao processo, decorreu uma tendência universal de ampliação dos poderes do juiz, uma vez que este se transforma no diretor formal e material do processo, conduzindo-o sempre em busca da paz social, valor tão colimado pelos ideais do Estado social intervencionista.[24]

O juiz, figura passiva e inerte no processo de cunho restritamente privado, torna-se figura mais saliente do processo moderno, cabendo a ele o poder-dever de pacificar os interesses das partes em conflito da maneira mais adequada aos fins do Estado social. O grau de participação do juiz no processo aumenta de maneira considerável, o que necessariamente conduz a um aumento também dos poderes a ele concedidos.

Corroborando esse entendimento afirma Sérgio Alves Gomes que:

O fenômeno da ‘publicização do Processo civil’ é o principal responsável pela concessão de maiores poderes ao juiz na direção do processo, incluindo nestes o de determinar a produção de provas, ainda que não requeridas pelas partes, quando necessário for para o conhecimento da verdade e a realização da justiça.[25] 

Moacyr Amaral Santos, representante da doutrina conservadora do tema, vê, no princípio dispositivo, um obstáculo à ampliação dos poderes instrutórios do juiz, define-o como sendo “a regra conforme a qual o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto à afirmação e prova dos fatos em que se fundam os pedidos.”[26] Afirma ainda que o princípio dispositivo sofre apenas sensíveis restrições no direito brasileiro, sendo lícito ao juiz somente determinar, de ofício, as diligências instrutórias naqueles casos em que ainda esteja em estado de perplexidade ou incerteza com relação à verdade dos fatos cuja prova já tenha sido realizada pelas partes interessadas. Deixa claro seu pensamento ao afirmar que:

O alargamento desmedido dos poderes do juiz, no campo da colheita da prova, ofende o princípio da igualdade das partes e poderá até mesmo quebrar a imparcialidade com que deve exercer as funções jurisdicionais. [27]

José Roberto dos Santos Bedaque tratou dessa questão em sua obra Poderes instrutórios do juiz, na qual explica que o princípio dispositivo é um princípio relativo à relação material, não à processual, “o que constituiria um equívoco afirmar, por exemplo, que a impossibilidade de o juiz dar início ao processo é conseqüência do caráter disponível da relação material”, uma vez que persiste o princípio da inércia da jurisdição ainda que indisponível o direito material.

O princípio dispositivo a de que as partes possuem o poder de dispor livremente de seus direitos e podem exercitá-lo através dos seus atos processuais.  Em complemento, necessário aduzir as implicações desse postulado quando aplicado de forma irrestrita: (a) somente as partes podem iniciar o processo (princípio da demanda); (b) a alegação dos fatos e o aporte dos meios de prova são de iniciativa exclusiva das partes (Verhandlungsmaxime); (c) o juiz deve considerar formalmente verdadeiros os fatos sobre os quais as partes estão de acordo; (d) a sentença deve ser conforme o alegado e provado pelas partes; (e) o juiz não está autorizado a conceder nem mais nem outra coisa que o solicitado pelo demandante e, com essa ressalva, nem menos que o reconhecido pelo demandado.[28]

 Conclui este autor: princípios dão ordem interna a um conjunto de normas, possibilitando uma visão sistemática. Operam como mandados de otimização: estabelecem uma expectativa generalizada de conduta, que deve realizar-se na maior medida permitida pelas possibilidades jurídicas e reais existentes. O princípio dispositivo tem como essência a idéia de que as partes possuem o poder de dispor livremente de seus direitos e podem exercitá-lo através dos seus atos processuais.   O fundamento do princípio dispositivo repousa na necessidade de imparcialidade do juiz, para que se concretize o valor da igualdade, e na autonomia da vontade, fundamento marcante, juntamente com a igualdade, da ordem moral da modernidade.

O princípio dispositivo apresenta várias faces, correspondentes aos seus âmbitos de atuação. Aduz este autor que talvez a mais universal seja a de que somente as partes podem iniciar o processo - princípio da demanda. Outra de suas faces estabelece que a alegação dos fatos e o aporte dos meios de prova são de iniciativa exclusiva das partes (Verhandlungsmaxime).  Essa face vem cedendo espaço para o princípio oposto, o inquisitivo, e no Brasil nem se pode mais considerá-la um dos princípios informativos do processo civil. Outras manifestações evidentes do princípio dispositivo são o dever do julgador de considerar formalmente verdadeiros os fatos sobre os quais as partes estão de acordo; a obrigatória conformidade da sentença ao alegado e provado pelas partes e, ainda, a vedação de conceder mais ou outra coisa que o solicitado pelo demandante ou, nesses limites, menos que o reconhecido pelo demandado: “As faces mudam, ganham novos contornos, ou caem em desuso, mas enquanto o poder público não puder impor a sua vontade à do cidadão, em relação a todos os seus direitos, ainda subsistirá ao menos alguma face do princípio dispositivo.”[29]

Discorrendo acerca de seu novo entendimento em relação à questão do princípio dispositivo e a ampliação dos poderes instrutórios do juiz, já que anteriormente adotava uma postura conservadora, afirma Humberto Theodoro Junior que :

A preservação da imparcialidade do juiz com efeito exige sua permanência longe da iniciativa de instaurar o processo e definir o seu objeto, circunstância que ninguém discute ou põe em dúvida nos países democráticos de cultura humanística. O princípio dispositivo deve realmente prevalecer no debate da lide.Somente às partes cabe a iniciativa de colocar em juízo o conflito jurídico dar-lhe os necessários contornos. Já a investigação do direito subjetivo controvertido, tanto nas aspectos de direito como de fato, não pode ficar na dependência da exclusiva vontade e diligência das partes. O juiz não se torna irremediavelmente parcial apenas por se ocupar da apuração da verdade, diligenciando provas por iniciativa própria. 

Para José Roberto dos Santos Bedaque, uma ampliação dos poderes instrutórios do juiz não significa quebra da sua imparcialidade, uma vez que a atividade probatória deste não tem o condão de favorecer esta ou aquela parte, já que quando o juiz determina a realização de alguma prova não tem condições de prever o seu resultado e nem muito menos de saber a quem ela poderia beneficiar. Acrescenta ainda, considerando Barbosa Moreira, a seguinte indagação: “Não seria parcial o juiz que, tendo conhecimento que a produção de determinada prova possibilitará o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de faze-lo e, com tal atitude acabe beneficiando a parte que não tem razão?”[30]

Conforme ressalta Faria, importa observar que a imparcialidade é um requisito exigido no exame da prova -no seu julgamento- e não na sua produção, o que nos leva a conclusão de que a possível atividade instrutória do juiz não conduz necessariamente à quebra de sua imparcialidade no julgamento dessas provas.

De acordo com Bedaque, “juiz imparcial é aquele que aplica a norma de direito material a fatos efetivamente verificados, sem que se deixe influenciar por outros fatores que não seus conhecimentos jurídicos” [31], e não aquele que deixa de produzir uma determinada prova, que poderia elucidar a obscuridade de uma questão processual, apenas por medo de se tornar parcial. Esta não deve ser, definitivamente, a postura do juiz comprometido com a busca da verdade material.

Para que o juiz mantenha a imparcialidade, diante de uma prova por ele determinada, é suficiente que permita às partes sobre ela se manifestar. O perfeito funcionamento do princípio do contraditório é a maior arma contra o arbítrio do julgador. Assim, a concessão de poderes instrutórios ao juiz encontra seu limite natural no contraditório, que impede a transformação da arbitragem em arbitrariedade, da discricionariedade em despotismo. [32] 

Conforme bem explicita Faria:

“a) As ideologias do liberalismo influenciaram não só o papel do juiz no processo, como o próprio modo de ser do processo, no qual vigorou o princípio do dispositivo e o comportamento passivo do juiz em relação às “coisas do processo”. Com a conseqüente mudança no perfil do Estado e na própria função do direito, o papel do Poder Judiciário, mais especificamente o papel do juiz no processo, também se modificou, e aquele juiz passivo, neutro, indiferente aos problemas de desigualdades sociais produzidos principalmente pelas ideologias do liberalismo individual, se transforma num juiz ativo, consciente do seu novo papel de nivelador das desigualdades; [33]

b) Do fenômeno da publicização e da preocupação cada vez maior, tanto dos doutrinadores como dos legisladores, de se atribuir uma função social ao processo, decorreu uma tendência universal de ampliação dos poderes do juiz. O enfoque dado ao estudo do direito processual civil se modernizou de acordo com as novas ideologias vigentes, e logicamente os seus institutos e princípios informativos também seguiram o mesmo caminho de tendência de publicização; [34]

c) A análise do conteúdo dos princípios processual levou em consideração o caráter público do processo civil moderno, o que resultou numa revisão do próprio conteúdo dos princípios processuais. Houve, por parte da doutrina, o entendimento de que o princípio dispositivo deveria ser atenuado em face da busca da verdade real. Já o exercício efetivo do contraditório entre as partes foi considerado um fator de legitimação das atividades instrutórias do juiz no processo civil, não ocasionando, portanto, a tão temida quebra da imparcialidade judicial.O princípio da igualdade processual das partes deve ser cada vez mais entendido como princípio da igualdade material das partes, no intuito de se promover uma nivelação social através do processo; [35]

d) Com relação ao suposto conflito entre as normas do art.130 e 333 do CPC, este se provou inexistente, uma vez as regras de distribuição do ônus da prova devem ser consideradas como regras técnicas de decisão, destinadas a orientar o juiz no momento de julgar o mérito da causa, caso ainda haja alguma incerteza ou dúvida em relação a algum fato que não ficou suficientemente provado pelas partes ou pelo próprio juiz. Não há, portanto, uma limitação aos poderes instrutórios do juiz, previstos na norma geral do art.130 do CPC, pelas regras de distribuição do ônus da prova, uma vez que estas devem ser levadas em consideração apenas no momento do julgamento, e não na fase de instrução probatória; [36]

e) Em relação às causas relativas a investigação de paternidade, (...) uma maior aceitação na ampliação dos poderes instrutórios do juiz tanto por parte dos doutrinadores como por parte da jurisprudência, e isso se justifica pelo fato de muitos ainda atribuírem uma relação direta entre a disponibilidade ou indisponibilidade do direito e modo do juiz atuar na instrução probatória (visando alcançar a verdade formal ou material, respectivamente); [37]

f) E finalmente constatou-se que, infelizmente, apesar da visão inovadora a respeito da ampliação dos poderes instrutórios do juiz ser intensamente estimulada por alguns doutrinadores, chegando até a ser aplicada por alguns tribunais que tem, na sua composição, magistrados sintonizados com as idéias de realização de um processo mais justo e voltado para a busca da verdade real, não há ainda uma total aderência desses valores por parte dos operadores do direito. Torna-se necessário mudar a mentalidade formalista dos operadores do direito para que se possa observar uma verdadeira consagração dos fins sociais do processo civil moderno.”[38]

Dworkin procura mostrar como obter racionalidade nas decisões jurídicas recorrendo aos princípios.  Neste sentido, os princípios, que não são dados por topoi historicamente comprovados, estão fundamentados no seu conceito de "interpretação construtiva", que busca formular sues conceitos das práticas sociais, rejeitando, pois, esquemas vindos das ciências da natureza, qual fizeram a maioria das teorias até então expostas, inclusive Kelsen. Dworkin, invés de negar que cada intérprete possui propósitos, aceita-os, explicitando, além disso, que cada intérprete vai possuir finalidades distintas que vão orientar as interpretações. [39]

Sob esse enfoque, cada juiz deve chegar a uma decisão válida na medida em que ele compensa a indeterminação do direito apoiando sua decisão na reconstrução que faz da ordem jurídica, de modo que o direito vigente possa ser justificado a partir de uma série ordenada de princípios. [40] Esta tarefa, que cabe a todo juiz  -de qualquer instância-, implica que ele deve decidir um caso concreto tendo em mira "o Direito em conjunto" ,através dos princípios, o que nada mais seria, de acordo com Habermas, do que sua obrigação prévia frente à Constituição .

A integridade é a medida que garantirá tanto a segurança jurídica quanto aceitabilidade racional à sentença. “Segundo o Direito como integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam dos princípios de justiça, eqüidade [fairness] e devido processo legal” [41].  O autor procura princípios válidos, a partir dos quais seja possível justificar uma ordem jurídica concreta, de modo que nela se encaixem todas as decisões como se fossem componentes coerentes.

 Reconhecendo a dificuldade de uma tal tarefa, Dworkin cria a figura do juiz Hércules: um magistrado que, ao mesmo tempo, conhece todos os princípios e vê os elementos do direito vigente ligados por "fios argumentativos". Nesta perspectiva, os juízes são, ao mesmo tempo, autores  - porque acrescentam algo ao Direito-  e críticos -porque o interpretam. Por isso, a analogia que faz entre a atividade interpretativa do juiz e um romance escrito em cadeia, onde cada autor escreve um capítulo da história (e para isso tem de ler os antecedentes). [42]

O juiz deverá observar todos os interesses e decidir da forma mais satisfatória, de forma que a Teoria de Dworkin pretende que o juiz seja capaz de dar a melhor interpretação a partir de vários elementos (como a reconstrução história institucional de uma comunidade específica), contudo, vários têm sido os autores que o questionam.

Conforme observa Bahia, Rosenfeld, por exemplo, alega que o conceito de integridade proposto por aquele "is too amorphous to furnish sufficient structure to the counterfactual imagination (...). [Exceto se tomado o termo em] a contextually ground reconstruction adapted to the actual tensions and contradictions found within prevailing social and political relations" [43]

Habermas, por sua vez questiona o papel solitário do juiz "Hércules", que pressupõe alguém que tenha a pretensão de um privilégio cognitivo que garanta, sozinho, a integridade da comunidade jurídica. Neste sentido, se o Direito é a principal forma de integração social e deve respeitar o princípio da integridade, logo, o juiz não deveria ficar sozinho na realização de sua tarefa.[44]

A Teoria do Discurso por ele elaborada importa em considerar que existe um elemento da racionalidade comunicativa que transcende as condições históricas simples e puras: os direitos fundamentais. Para o autor, o Estado é necessário como poder de organização, de sanção e de execução, “porque os direitos tem que ser implantados, porque a comunidade de direito necessita de uma jurisdição organizada e de uma força para estabilizar a identidade e porque a formação da vontade política cria programas que tem que ser implementados” [45] . Neste sentido, observa que “O poder político só pode desenvolver-se através de um código jurídico institucionalizado na forma de direitos fundamentais”. [46] Em relação a efetividade de sua teoria, constata:

No Estado de Direito delineado pela teoria do discurso, a soberania do povo não se encarna mais na reunião de cidadãos autônomos facilmente identificáveis. Ela se retira para os círculos de comunicação de foros e corporações, de certa forma destituídos de sujeito. Somente nesta forma anônima, o seu poder comunicativamente diluído pode ligar o poder administrativo do aparelho estatal à vontade dos cidadãos. [47]

Ademais, salienta que o direito deve ao Estado sua função de estabilizar expectativas de comportamento generalizadas temporal, social e objetivamente. [48] Ressalta, entretanto, que o direito não se esgota simplesmente em normas de comportamento, pois serve à organização e à orientação do poder do Estado. Ele funciona no sentido de regras constitutivas, que não garantem apenas a autonomia pública e privada dos cidadãos, uma vez que também produzem instituições políticas, procedimentos e competências. [49]

Para contornar isso, parte dos postulados do agir comunicativo, ou seja, da prática da argumentação, que exige de cada participante a assunção das perspectivas de todos os outros (prevalência do melhor argumento), para que se relacionem aquelas exigências ideais à Teoria do Direito apontadas por Dworkin não à pessoa do juiz, mas ao contraditório desenvolvido pelas partes (e até às interpretações não-oficiais produzidas a todo momento por cada agente social).

Deste modo, sob o enfoque de uma racionalidade comunicativa,e não mais individual, a interpretação não se dá isolada, mas intersubjetivamente. Habermas propõe, então, uma Teoria da Argumentação que, levando a sério elementos como "argumentos", "correção", "discurso" retirem do juiz aquele fardo. Desta forma, aquele que queira levar a cabo a interpretação, deve fazê-lo levando em consideração "también la perspectiva de cada uno de los demás potenciales participantes"[50].

Este é o ponto central, numa interação discursiva, considerar-se a exposição e prevalência do melhor argumento, pois, apenas assim, a decisão cumprirá os dois requisitos, quais sejam: certeza jurídica e também aceitabilidade racional. Esclareça-se, contudo, que o que as normas de Direito Processual devem fazer não é garantir a argumentação como tal, mas criar o ambiente que a possibilite ocorrer de forma livre.

O processo deve garantir não apenas a possibilidade do contraditório, mas que, efetivamente, as partes participem da formação do provimento jurisdicional; de forma que, caso isso não ocorra em um processo específico de forma satisfatória, o mesmo seja tido como nulo. Nesse sentido o Professor Aroldo Plínio,

há processo sempre onde houver o procedimento realizado em contraditório entre os interessados, e a essência deste está na ‘simétrica paridade’ da participação, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados porque, como seus destinatários, sofrerão seus efeitos. [51]

Para Dworkin, conforme aponta Menelick, cada caso concreto possui uma decisão correta. Acontece que, ao contrário do que inicialmente se poderia imaginar, como decisão correta aquela que se encontra somente de acordo com o ordenamento jurídico vigente, a decisão capaz de fazer justiça, para Dworkin, não possui somente essa característica, já que ela será aquela na qual o juiz :

tem de ser igualmente  capaz de se colocar no lugar de cada um desses envolvidos, de buscar ver a questão de todos os ângulos possíveis, e assim, proceder, racionalmente ou fundamentadamente, à escolha da única norma plenamente adequada à complexidade e à unicidade da situação que se apresenta. [52]

Neste sentido, pode-se observar que, enquanto para Dworkin a participação dos interesses de todos os envolvidos será concretizada somente na decisão do juiz, para Habermas, a prática argumentativa se dará, sob esse enfoque, no procedimento de contraditório entre as partes.

Partindo das premissas de racionalidade comunicativa de Habermas, pode-se sugerir que o processo deve garantir não apenas a possibilidade do contraditório, mas que, efetivamente, as partes participem da formação do provimento jurisdicional. Sendo assim, caso isso não ocorra em um caso concreto específico de forma satisfatória, ele deverá ser considerado nulo. Aroldo Plínio Gonçalves bem explicita:

O processo começará a se caracterizar como uma espécie do gênero procedimento, pela participação na atividade de preparação do provimento, dos “interessados”, juntamente com o autor do próprio provimento. Os interessados são aqueles em cuja esfera particular o ato está destinado a produzir efeitos, ou seja, o provimento interferirá, de alguma forma, no patrimônio (...) dessas pessoas. [53]

Ainda em relação ao processo e contraditório, acrescenta:

  Há processo sempre onde houver o procedimento realizado em contraditório entre os interessados, e a essência deste está na ‘simétrica paridade’ da participação, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados porque, como seus destinatários, sofrerão seus efeitos. [54]

Sob essa ótica, o contraditório se apresenta como uma igualdade de oportunidades no processo, garantia de participação simetricamente igual, ou seja, no sentido habermasiano: igualdade de garantias de participação.

De acordo com a perspectiva da racionalidade comunicativa habermasiana, pode-se destacar que:

Uma constituição constitui uma comunidade de princípios; uma comunidade de pessoas que se reconhecem reciprocamente como iguais em suas diferenças e livres no igual respeito e consideração que devotam a si próprios enquanto titulares dessas diferenças. Por isso mesmo, também, a organização constitucional dos poderes públicos é ela mesma uma garantia e condição de possibilidade da afirmação dos direitos fundamentais, da complexidade, da igualdade na diversidade. Povo é o resultado do processo de deliberação sobre quem somos e como vivemos.[55]        

Observa-se, portanto, que é necessário discutir formas de conferir maior legitimidade a participação do magistrado, de forma a atuar mais eficazmente na busca da efetividade do processo, tendo como pano de fundo a necessidade de se buscar a concretização dos direitos fundamentais.

Referências Bibliográficas

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