Resumo: O presente artigo aborda o Habeas-Corpus n. 82.424/RS, conhecido também como “Caso Ellwanger”, julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2003. A análise de tal decisão insere-se no contexto de um Estado Democrático de Direito, no qual direitos fundamentais são alicerces essenciais de uma sociedade plural e aberta. Dois desses direitos, liberdade de expressão e igualdade, entram em colisão diante da situação fática do caso, culminando na ponderação sobre os limites da liberdade de expressão perante o hate speech, ou discurso de ódio. A análise dos argumentos utilizados pelos Ministros do STF em seus votos explica o porquê de o habeas-corpus ter sido indeferido por oito a três.

Palavras-chave: direitos fundamentais; liberdade de expressão; igualdade; dignidade da pessoa humana; discurso de ódio; caso Ellwanger; racismo; habeas-corpus n. 82.424/RS.

1.   Introdução 

O fenômeno da constituição resulta de um amoldamento tipicamente moderno, erigido por um construto social no qual tensões culturais trazem à tona a questão da multiplicidade cultural na democracia. A sociedade brasileira está imersa numa pluralidade de valores, costumes e culturas que a tornam cada vez mais complexa e multicultural.

O sistema democrático insere-se nesse contexto com o intuito de proteger não somente os direitos de uma maioria dominante, como também resguardar os direitos garantidos a uma minoria desamparada, posto que igualdade também se firma pela validade da diferença. É nesse sentido que a ordem constitucional artificial, estabelecida por um construto de informações e de sociabilidade, tenta naturalizar o que nunca foi natural – constituição, liberdade e igualdade.

Em havendo colisão entre princípios fundamentais da ordem democrática, o desafio no âmbito do direito constitucional é que um princípio afirme o outro, em respeito às tensões mútuas que cada um carrega sobre si. A exemplo disso, destaca-se casos de colisão entre liberdade e igualdade, posto que uma sociedade democrática requer tanto a possibilidade de todos expressarem livremente os seus pontos de vista como também a possibilidade de se ter um patamar mínimo de igualdade, considerado fundamental a qualquer democracia. Esse tensionamento entre liberdade e igualdade acarreta em inúmeras discussões sobre quais são os limites impostos por princípios de liberdade sobre os princípios de igualdade, e vice-versa.

Essa discussão se torna ainda mais evidente nos casos em que há elementos de discurso de ódio, posto que, em tais casos, não há um reconhecimento mútuo do outro como igual. Tomando essa questão como ponto de partida, o presente artigo visa estudar como que o reconhecimento do outro como igual é inibido pelo discurso de ódio, mais especificamente diante do caso Ellwanger – habeas-corpus n. 82.424/RS, que suscitou no direito brasileiro a discussão sobre os limites da liberdade de expressão e da igualdade num Estado Democrático de Direito.

2.  Limites da Liberdade de Expressão no contexto do Discurso de Ódio  

A partir da Constituição Federal de 1988, direitos fundamentais ganharam maior relevância, juntamente com a efetivação de tais garantias fundamentais dentro da sociedade[1]. Liberdade e igualdade são dois princípios fundantes da democracia. Um não exclui o outro. Pelo contrário, são complementares[2], de forma que o bom funcionamento de um depende do bom funcionamento do outro. Nesse sentido, há, de acordo com o Ministro Gilmar Mendes, uma simbiose entre liberdade e igualdade e o Estado Democrático de Direito[3].

Liberdade de expressão é um direito garantido a toda a sociedade brasileira, podendo os seus membros expressar os seus pensamentos e convicções sem qualquer intervenção estatal a priori. Tal garantia se estende às opiniões, comentários, convicções e julgamentos sobre qualquer tema concernente a qualquer pessoa, seja ou não de interesse público e de grande relevância[4]. Esse entendimento amplo de liberdade de expressão, para alguns, encontra o seu limite em caso de conflito com outros direitos constitucionalmente previstos e resguardados.

Protegida pelo Artigo 5º, incisos IV e IX da Carta Magna, a liberdade de expressão é um princípio indispensável à democracia moderna, na medida em que visa assegurar a livre participação no processo de discussão e tomada de decisões da sociedade. Ademais, a liberdade de expressão tende a proteger minorias para que elas não sejam submetidas à decisão da maioria sem devidamente expressarem as suas opiniões. 

Há de se notar que tais direitos fundamentais, considerados construções constitucionais, resguardados pela Constituição de 1988, não possuem grau de hierarquia entre eles:

É certo que todos os direitos fundamentais, ao menos em nossa ordem constitucional pátria, decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana; contudo, o escalonamento hierárquico dos direitos fundamentais é incompatível com a sua natureza e com sua função no Estado Democrático de Direito. [...] Destarte, admitir a possibilidade de um ou mais direitos fundamentais ser superior aos demais é impor uma espécie de tirania de valor, esvaziando o conteúdo dos direitos fundamentais [...]. (MARINHO, p.213).

Dessa forma, ao mesmo tempo em que a Constituição garante a liberdade de expressão, ela postula, em seu Artigo 5º, XLI, que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, visando, com isso, assegurar o princípio da dignidade da pessoa humana, considerado valor fundante do Estado e da democracia[5].

Uma efetiva tolerância entre os mais diversos grupos da sociedade é algo crucial quando se fala de colisão entre princípios de liberdade e igualdade. Quando isso não é tão evidente, precisa-se desenvolver certos mecanismos que tolham manifestações de conteúdo discriminatório ou racista, visto que a liberdade de expressão não pode ir além dos próprios limites que a Lei Fundamental lhe impõe, ou seja, ser exercida com a finalidade de veicular práticas criminosas ou que estimulem situações de intolerância e de ódio.

A liberdade de expressão não deve ser tomada como uma garantia constitucional absoluta, visto que há externalidades morais e jurídicas que limitam o seu uso. Em certos casos, tem-se como necessária a delimitação do campo de atuação da liberdade de expressão, para que esta não fira o princípio da dignidade da pessoa humana e outros valores inerentes a uma sociedade pluralista.

Alex Potiguar (2009) faz uma análise minuciosa da tensão entre liberdade e igualdade no Estado Democrático de Direito, tomando como base a decisão do habeas-corpus n. 82.424/RS. Segundo o autor, o discurso de ódio é um exemplo de tema limítrofe no direito constitucional contemporâneo no que diz respeito ao exercício da liberdade de expressão. Nesse sentido, para que se tenha um diálogo aberto e plural, entende-se necessário haver respeito mútuo entre os participantes, de tal forma que as pessoas se reconheçam como livres e iguais dentro do debate comunicativo[6].

O discurso de ódio é um discurso motivado por preconceito que se direciona a um grupo ou indivíduo específico com o intuito de humilhação, podendo, com isso, culminar em atos violentos, de conspiração e de apologia ao crime[7]. Conhecido também por hate speech, o discurso de ódio atua de acordo com a raça, cor, nacionalidade, religião, orientação sexual, etnicidade ou gênero de uma pessoa, implicando na ofensa da vítima.

“O discurso de ódio pode surgir tanto na forma explícita, óbvia, evidente e, portanto, teoricamente fácil de ser combatida, como também pode vir mascarado por sutilezas que transmitem sua mensagem de intolerância e desprezo de forma indireta.” (POTIGUAR, p.12). O hate speech, portanto, é um ato violento que interfere na esfera de direitos dos indivíduos vitimados, geralmente voltado a minorias menos poderosas, possuindo escopo destrutivo que muitas vezes resulta no silêncio das vítimas. Nesse sentido, é inegável a necessidade de regulação desse tipo de discurso para combater o abuso, a difamação, a humilhação e a discriminação contra o outro, considerado o diferente e o estranho.

Na visão de Alex Potiguar, o hate speech deve ser proibido dentro de um Estado Democrático de Direito, visto que a identidade constitucional deve ser inclusiva e aberta, possibilitando diversas concepções ético-políticas e culturais dentro de uma cultura pluralista. Além disso, a igualdade constitucional deve ser apreendida como uma incorporação da diferença, um respeito à diferença. 

É por este motivo que os discursos de ódio são tão ameaçadores ao constitucionalismo, especialmente quando buscam usar a constituição contra ela mesma, invocando o direito de expressão como autorizador de um discurso que nega a própria igualdade constitucional. É de se notar que uma identidade constitucional aberta e evasiva não é capaz de solver em definitivo as questões relativas à inclusão e à igualdade constitucional. Porém, essa abertura infinita, ao contrário, permite que a cada caso seja dada a solução que lhe é específica. (POTIGUAR, p.18).

Apesar de todas as consequências advindas do hate speech, uma em especial deve ser analisada com mais cautela – a violência. Violência não no sentido físico, mas a violência simbólica, implícita e mascarada, que muitas vezes passa despercebida aos olhos da sociedade, mesmo sendo uma das que mais afeta a integridade e a estabilidade emocional do indivíduo violentado. A violência simbólica ganhou destaque após estudo de Pierre Bourdieu, sociólogo francês, que a definiu como sendo a exclusão social e a dominação de indivíduos por outros grupos ou instituições, de forma encoberta e dissimulada. O resultado mais evidente advindo desse tipo de violência mascarada é “o efeito silenciador do discurso”[8].

A título de direito comparado, tem-se, nos Estados Unidos, uma cultura de supremacia da liberdade de expressão, que comumente afasta o direito à igualdade nesses casos e permite o uso de formas ofensivas de expressão e, por outro lado, na Alemanha, devido ao passado histórico, uma cultura que condena opiniões antissemitas e de negação do Holocausto[9].

Diversos autores, como Ronald Dworkin, são contra a proibição do discurso de ódio, pois acreditam que o direito de se expressar deveria ser conservado, tendo em vista que a censura desfiguraria a democracia ao fazer com que outras leis perdessem sua legitimidade democrática[10]. Jeremy Waldron, por outro lado, rebate a critica de Dworkin ao explicar que, com a devida proteção, a perda é demasiadamente pequena e compensatória, visto a dimensão dos ganhos advindos da limitação da liberdade de expressão nesses casos. Waldron acredita que as proibições do hate speech devam ser somente em assuntos que já estão em consenso – como a abrangência do termo “raça” – e não aqueles que ainda estão sendo debatidos. A regulação do hate speech fortifica a questão da igualdade e da tolerância, com objetivo de acabar com a presença de um ódio expresso dentro da sociedade, de forma a beneficiar os membros das minorias vulneráveis e proteger as suas posições igualitárias dentro da sociedade. (WALDRON, 2009).  

De acordo com Jeremy Waldron, o discurso de ódio não é apenas o que é falado, mas também tudo que é escrito e publicado e, ao contrário do que muitos pensam, a regulação de tal discurso não visa mudar o pensamento das pessoas, nem as suas atitudes, mas amenizar o dano levado aos indivíduos e aos grupos atingidos por pronunciamentos visíveis, públicos e semi-permanentes[11]. A regulação do hate speech visa fazer com que os membros do grupo desfavorecido sejam vistos como dignos de exercerem uma cidadania igualitária.

Cass R. Sunstein, em Democracy and the problem of Free Speech, analisa a legitimidade das restrições à liberdade de expressão. Segundo o autor, há restrições neutras em termo de conteúdo e restrições baseadas no conteúdo transmitido, e o que não seria permitido é a restrição à liberdade de expressão baseada no ponto de vista do indivíduo que se expressa. As restrições neutras em conteúdo – aquelas que independem da mensagem transmitida – e as baseadas em conteúdo – aquelas que dependem da mensagem transmitida, desde que não firam pontos de vista – podem ser aceitas em certos casos. A proteção da liberdade de expressão, para Sunstein, desempenha uma função essencial no cenário democrático – proíbe que o governo favoreça ou desfavoreça determinado discurso com base no ponto de vista defendido. Sunstein defende que ainda quando há uma interferência do governo, deve-se analisar a legitimidade dos seus motivos e a natureza e a extensão dos efeitos da invasão.

Sunstein chega à conclusão de que: (i) as restrições baseadas em pontos de vista estarão sujeitas a uma forte presunção de inconstitucionalidade, (ii) as restrições baseadas em conteúdo enfrentarão uma presunção de invalidez, que poderá ser afastada caso envolvam um discurso desprotegido ou de baixo valor ou então se são atreladas a uma justificativa geral e neutra que não envolva discriminação de ponto de vista e, por fim, (iii) as restrições de conteúdo neutro serão avaliadas por meio de um balanceamento, em que se analisará o alcance da invasão no discurso, a força e a legitimidade dos motivos para se ter tal restrição.

3.  Caso Siegfried Ellwanger

Partindo dessa base teórica, passa-se, então, ao estudo do acórdão escolhido para o presente trabalho: o caso Siegfried Ellwanger, que teve grande repercussão na jurisprudência brasileira, tornando-se um marco em nosso direito no que tange à questão do discurso de ódio.

Siegfried Ellwanger era proprietário de uma editora de livros que promovia publicações que minimizavam ou negavam a ocorrência do holocausto, baseando-se na teoria revisionista (conhecida também como teoria negacionista). A editora publicava tanto livros de autoria do próprio Ellwanger como também de outros autores que defendiam ideais antissemitas.

Ellwanger foi condenado pelo crime de discriminação contra os judeus, com base no artigo 20 da Lei n. 7.716/89. Em sua defesa, alegou que os judeus não se enquadram numa raça específica, não podendo o crime ser amparado pelo artigo 5°, XLII, da Constituição Federal[12], que torna o crime imprescritível.

O caso chegou ao Supremo Tribunal Federal, que, por oito a três, julgou pelo indeferimento do habeas corpus n. 82.424/RS. O que fez do caso Ellwanger um caso complexo foi a tênue linha traçada entre o crime de racismo e a liberdade de expressão, trazendo à tona a discussão sobre até onde se estende a liberdade de expressão de um indivíduo.

O Exmo. Ministro Celso de Mello defendeu que a liberdade de expressão, protegida constitucionalmente, não abarca a incitação ao ódio publico, visto que isso feriria o princípio da dignidade da pessoa humana, tido como um elemento fundamental da República.

Refiro-me ao princípio indisponível da dignidade da pessoa humana, que, mais do que elemento fundamental da República (CF, art. 1º, III), representa o reconhecimento de que reside, na pessoa humana, o valor fundante do Estado e da ordem que lhe dá suporte constitucional.

(...)

A intolerância e as conseqüentes práticas discriminatórias, motivadas por impulsos racistas, especialmente dirigidos contra grupos minoritários, representam um gravíssimo desafio que se oferece à sociedade civil, a todas as instâncias de poder no âmbito do aparelho de Estado e ao Supremo Tribunal Federal. (BRASIL. STF. Habeas-Corpus n° 82.424-2. Relator Ministro Moreira Alves.)

O Ministro também analisou o conceito de racismo e proferiu entendimento no sentido de que racismo não se resume a uma ordem estritamente biológica, de forma a englobar dimensões culturais e sociológicas, “[...] além de caracterizar, em sua abrangência conceitual, um indisfarçável instrumento de controle ideológico, de dominação política e de subjugação social [...].”[13] Dessa forma, o Exmo. Ministro considerou que as publicações de Siegfried Ellwanger extravasavam os limites da indagação científica e da pesquisa histórica, sendo consideradas, então, insultos e ofensas que estimularam a intolerância e o ódio público pelos judeus.

Isso significa, portanto, que a prerrogativa concernente à liberdade de manifestação do pensamento, por mais abrangente que deva ser o seu campo de incidência, não constitui meio que possa legitimar a exteriorização de propósitos criminosos, especialmente quando as expressões de ódio racial – veiculadas com evidente superação dos limites da crítica política ou da opinião histórica – transgridem, de modo inaceitável, valores tutelados pela própria ordem constitucional. (BRASIL. STF. Habeas-Corpus n° 82.424-2. Relator Ministro Moreira Alves.)

Na visão do Ministro Celso de Mello, o caso Ellwanger não apresenta uma situação de conflituosidade entre valores essenciais, posto que a dignidade da pessoa humana e a igualdade são limitações externas à liberdade de expressão. Assim, o Ministro defendeu que comportamentos abusivos que visam disseminar o ódio contra outros indivíduos não podem ser considerados uma forma de expressão, mas um crime.

O Exmo. Ministro Gilmar Mendes constatou que o conceito de raça decorre de concepções históricas, políticas e sociais, e não apenas científicas. Na apreciação do hate speech, o Ministro citou primeiramente Kevin Boyle, que defende existir um conflito entre dois direitos democráticos – a liberdade de expressão e o direito à não-discriminação (igualdade política). Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes julgou ser possível a utilização de livros como instrumentos de crime de discriminação racial, conforme já criminalizado em cortes européias.

Da mesma forma, não se pode atribuir primazia absoluta à liberdade de expressão, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana. Daí ter o texto constitucional de 1988 erigido, de forma clara e inequívoca, o racismo como crime inafiançável e imprescritível (CF, art. 5º, XLII), além de ter determinado que a lei estabelecesse outras formas de repressão às manifestações discriminatórias (art. 5º, XLI).

É certo, portanto, que a liberdade de expressão não se afigura absoluta em nosso texto constitucional. Ela encontra limites, também no que diz respeito às manifestações de conteúdo discriminatório ou de conteúdo racista. Trata-se, como já assinalado, de uma elementar exigência do próprio sistema democrático, que pressupõe a igualdade e a tolerância entre os diversos grupos. (BRASIL. STF. Habeas-Corpus n° 82.424-2. Relator Ministro Moreira Alves.)

            Dessa forma, o Ministro Gilmar Mendes utilizou o princípio da proporcionalidade para solucionar a colisão entre liberdade de expressão e igualdade, método que possui etapas específicas – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – para fundamentar a ponderação do peso relativo de cada princípio no caso concreto. De acordo com o Ministro, o princípio da proporcionalidade é uma exigência positiva e material quando se trata de atos restritivos de direitos fundamentais, pois combate o “limite do limite” na restrição de tais direitos.

Os Exmos. Ministros Moreira Alves, Marco Aurélio e Ayres Britto votaram pelo deferimento do habeas-corpus. Dos argumentos utilizados por eles, pode-se extrair a falta de trechos nas publicações que exprimissem agressões infundadas ao povo judeu, a defesa pela expressão de qualquer tipo de ideia, mesmo aquelas aparentemente absurdas e extremistas, e a ausência de perigo iminente vindo das publicações da editora de Siegfried Ellwanger, posto que os brasileiros não possuem sentimentos de repulsa ao povo judeu. Em síntese, o posicionamento dos referidos Ministros baseou-se na supremacia da liberdade de expressão, a fim de tornar “a democracia algo vivo, presente e eficaz.” (MARINHO, p. 223).

4. Conclusão

A análise do caso Ellwanger é de extrema importância quando se visa estudar os limites da liberdade de expressão dentro no nosso contexto constitucional brasileiro. A tensão resultante entre liberdade e igualdade é constitutiva da própria experiência jurídica chamada de constitucionalismo. Essas tensões, diante de uma sociedade plural e complexa, reafirmam que estamos imersos numa democracia viva, na qual constituição e democracia se complementam.

Os discursos de ódio devem, portanto, ser limitados, visto que os ganhos decorrentes de tal restrição são superiores à pequena perda de liberdade de expressão. Assim sendo, defende-se que tolerância e inclusão são fatores essenciais para o bom funcionamento de um Estado Democrático de Direito.

5.   Referências Bibliográficas:

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas-Corpus. Publicação de livros: anti-semitismo. Racismo. Crime imprescritível. Conceituação. Abrangência Constitucional. Liberdade de Expressão. Limites. Ordem Denegada. Acórdão em habeas-corpus n° 82.424-2 do Rio Grande do Sul. Werner Cantalício João Becker e outra e Siegfried Ellwanger. Relator: Ministro Moreira Alves. Julgado em 17 set. 2003.

HORBACH, Beatriz Bastide. Os limites da liberdade de expressão: o confronto de entendimentos do Supremo Tribunal Federal nos casos Ellwanger e Marcha da Maconha. Direitos Fundamentais e Justiça, Ano 6, n. 20, p. 218-235, Jul./Set. 2012.

MARINHO, Karoline Lins Câmara. A colisão entre direitos fundamentais e sua solução no caso “Siegfried Ellwanger” julgado pelo STF. Revista Direito e Liberdade, Mossoró. Vol. 7, n. 3, p.201-236. Jul/Dez 2007.

MENDES, Gilmar. A jurisdição constitucional no Brasil e o seu significado para a liberdade e a igualdade. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf>, Acesso em: 12 nov. 2013.

POTIGUAR, Alex Lobato. Igualdade e Liberdade: a luta pelo reconhecimento da igualdade como direito à diferença no Discurso de Ódio. Brasília, 2009.

SUNSTEIN, Cass R. Democracy and the problem of free speech. Nova Iorque: The Free Press, 1993. p.167-208.

WALDRON, Jeremy. Dignity and Defamation: the Visibility of Hate. 2009 Oliver Wendell Holmes Lectures. p. 1597-1654. (Extraído do HeinOnline).