Resumo: O artigo visa estudar e discutir as situações que envolvem a decretação do “estado de defesa” e do “estado de sítio” face ao determinado na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, bem como os reflexos e eventual conflito que possa existir entre essas medidas excepcionais, observado que o controle político e jurisdicional, por meio do estabelecimento de uma legalidade extraordinária, implantada como “defesa do Estado e das instituições democráticas” tem que se adequar às regras dos direitos humanos no mundo contemporâneo.

Palavras-chave: Direitos humanos; Meios de defesa do Estado e das instituições democráticas; Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

The state of defense and the state of siege in the 1988 CF (Articles 136 and 137) in the light of the American Convention on Human Rights

Abstract: This article aims to study and discuss situations involving the decree of a "state of defense" and "state of siege" against the particular the Inter-American Convention on Human Rights, as well as reflections and possible conflict that may exist between these measures exceptional, observed that the political and judicial control, through the establishment of an extraordinary legality, deployed as "defense of the state and democratic institutions" have to stick to the rules of human rights in the contemporary world.

Keywords: Human Rights; Means of defense of the state and democratic institutions; American Convention on Human Rights.

Sumário: 1) “Estado de defesa” e “estado de sítio”; 2) Convenção Interamericana de Direitos Humanos; 3) “Sistema constitucional das crises” versus “Convenção Interamericana de Direitos Humanos”: compatibilidade? ; 4) Considerações finais; 5) Referências.

Summary: 1) "defense state" and "state of siege"; 2) Inter-American Convention on Human Rights; 3) "Constitutional System of crises" versus "American Convention on Human Rights": compatibility? ; 4) Final considerations; 5) References. 

“Em meio às armas, as leis calam”

Cícero [1]

Nossa Constituição Federal estabelece a possibilidade de decretação de duas medidas extraordinária para preservação ou restauração da ordem democrática nacional diante de momentos anormais ou críticos, que são o “estado de defesa” e o “estado de sítio”. Tais fenômenos jurídicos estabelecem a suspensão de garantias constitucionais, em determinado local, por certo tempo, transmitindo maior poder de atuação ao Estado.

A referência a esses dois instrumentos como integrantes do “sistema constitucional das crises” aparece em CHIMENTI (2009), MORAES (2005) e LENZA (2007). Este último autor consultado para confecção do presente artigo, ainda remete à José Afonso da Silva, que assevera que, na vigência de uma dessas duas modalidades interventivas, “a legalidade normal é substituída por uma legalidade extraordinária, que define e rege o estado de exceção” (p.632).

Denominado “defesa do Estado e das instituições democráticas”, aparece na Carta Magna em seu Título V, artigos 136 a 139. A função desse dispositivo é que, em graves conturbações sociais, haja a supressão de direitos fundamentais, de maneira a viabilizar ações interventivas do Estado mais ríspidas e efetivas, na persecução dos interesses estatais e das instituições que compõe o país.

O artigo 136, em seu caput, elucida o que a finalidade do “estado de defesa”, ao dizer que objetiva “preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza”. Prossegue em seu § 1º: “o decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem[...]”.

O artigo 137, em seus incisos, trata do “estado de sítio”, descortinando para nós os casos de sua aplicabilidade: “I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira”.

Ambas as medidas – cada uma em sua especificidade -, alcançam os direitos de reunião, associação, sigilo de comunicações, ocupação, requisição e uso de bens diversos, obrigação de permanência em certo local, intervenção em empresas, busca e apreensão, restrição à liberdade de imprensa etc., consoante os artigos 136, § 1º, incisos I e II, e 139, incisos I à VII, da Constituição Federal.

A distinção que pode se perceber entre eles reside no fato de que o estado de defesa é uma modalidade mais branda de estado de sítio (MORAES, 2005, p.707), não exigindo do Presidente da República a oitiva do Congresso Nacional para sua decretação. Por meio de decreto, o Chefe do executivo Federal deverá delinear, claramente, o prazo de duração, as áreas e as medidas coercitivas, consoante o dito na Lei Maior.

Já o estado de sítio caracteriza-se pela “suspensão temporária e localizada de garantias constitucionais, apresentando maior gravidade do que o Estado de defesa” (Idem, ibidem, p.707). O Presidente só pode decretá-lo com autorização da maioria absoluta do Congresso Nacional.

Nas duas situações, os Conselhos da República e da Defesa Nacional devem ser ouvidos. “Os Conselhos, no entanto, apenas opinam ou sugerem a medida, não vinculam a decisão da chefia do Executivo” (CHIMENTI, 2009, p.453).

Dizendo de outra maneira, o “estado de defesa” tem aplicação na ocorrência de catástrofes naturais de grandes proporções ou grave instabilidade na ordem pública, ao passo que o “estado de sítio” é delimitado àquelas situações não contempladas pelo “de defesa”, ou na hipótese de guerra ou de agressão armada estrangeira. Daí este último ser mais complexo e rigoroso que o primeiro.

Observação importante a ser feita diz respeito à constatação de que, dado o caráter extremo das duas intervenções, sua aplicação deve ter como meta precípua a superação da crise ou da grave ameaça e o retorno ao momento de paz e do ideal democrático, de forma que o cumprimento irrestrito das condições, hipóteses, requisitos e ditames inseridos no texto constitucional se faz premente na persecução das responsabilidades posteriores, haja vista que pode sim serem tais institutos serem utilizados como meio político usurpador do poder, daí a preocupação quanto a esse sistema de gerenciamento de crises e a fiscalização necessária sobre as ações e medidas adotadas nesse período excepcional.

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

I - restrições aos direitos de:

a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;

b) sigilo de correspondência;

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

§ 2º - O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

§ 3º - Na vigência do estado de defesa:

I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;

II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;

III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;

IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.

§ 4º - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.

§ 5º - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias.

§ 6º - O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.

§ 7º - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa. (CF/88)

Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta. (CF/88)

Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.

§ 1º - O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira.

§ 2º - Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato.

§ 3º - O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas. (CF/88)

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I - obrigação de permanência em localidade determinada;

II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;

IV - suspensão da liberdade de reunião;

V - busca e apreensão em domicílio;

VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;

VII - requisição de bens.

Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa. (CF/88)

2 – Convenção Interamericana de Direitos Humanos

Na Conferência da Organização dos Estados Americanos, OEA, realizada na Costa Rica, na data de 12 de fevereiro de 1969, os integrantes dessa organização, deliberaram acerca da necessidade de um tratado internacional a estabelecer diretrizes quanto aos direitos humanos a serem observados pela multilateralidade de países-membros, originando o “Pacto de San José da Costa Rica”, ou “Convenção Interamericana de Direitos Humanos”, que só entrou em vigor em 1978. O Brasil a integra desde 1992.

A Organização dos Estados Americanos (OEA), fundada em 1948, organização regional, segundo o capítulo VII da Carta da ONU, da qual 35 países fazem parte, criou seu próprio sistema de direitos humanos. Esse sistema consiste de duas bases legais principais: a Carta da OEA e a Convenção Americana de Direitos Humanos. (PETERKE;RAMOS, 2010, p.73)

Com 82 artigos, a “Convenção” é abrangente trata, no rol de seus assuntos, do direito à vida, da integridade social, da liberdade da pessoa, do processo judicial justo e célere, do direito à nacionalidade, à participação dos destinos do país, das liberdades de expressão etc. Os Estados signatários são obrigados a seguir essas determinações e a assegurar tais direitos, mas seu texto não apena estipula obrigações negativas, quais sejam as de não violar, não agredir, trazendo obrigações positivas, aptas a propiciar o pleno gozo dos direitos humanos e a proteção efetiva contra violações aos direitos básicos do ser humano (PETERKE;RAMOS, op.cit., p.74).

Até hoje, esse documento é tido como um dos mais importantes instrumentos sobre a temática em nosso continente. Vislumbrou-se, com esse Pacto, a real possibilidade de criar órgãos competentes para a fiscalização, supervisão e punição dos países ratificadores no tocante à matéria dos direitos humanos. Representou sim um marco, dada a evolução visível desse sistema, desde a década de 70, primafacie ao trabalho desenvolvido pela Comissão e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgãos esses criados pela referida Convenção.

Mas esse amplo arcabouço protetivo dos direitos humanos nas Américas conta ainda com textos e instrumentos adicionais, a saber: a convenção para prevenir e punir o crime de tortura, o protocolo adicional que aboli a pena de morte, a convenção para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, dentre tantos outros. Isso demonstra que a preocupação com a temática é grande e que a evolução do direito internacional é visível, no que tange à edificação de uma necessária consciência coletiva das nações sobre as violações aos direitos à vida, à liberdade e às integridades física e moral.

“Note-se, por fim, que é a Convenção Americana de Direitos Humanos” o único tratado internacional de direitos humanos que estabelece medidas preliminares ou provisórias judicialmente aplicáveis” (MIRANDA, 2009, p.40).

No Brasil, a incorporação do Direito Internacional dos Direitos Humanos ao sistema jurídico acompanha o processo de redemocratização, uma vez que a Carta de 1988 inseriu em seu corpo os princípios da “dignidade da pessoa humana” (artigo 1º, inciso III) e da “prevalência dos direitos humanos” (artigo 4º, inciso II).

Como prova da inserção do sistema jurídico brasileiro ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos, em seu art. 5°, §2° a Carta Magna consagra de forma inédita que: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Com base nesse dispositivo, percebe-se que, ao se efetuar a incorporação de tais tratados, é atribuída aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada: a natureza de norma constitucional. Isto significa dizer que os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos do qual o Brasil é parte integram o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. (MIRANDA, op.cit., p.54)

O país aceita que a comunidade internacional, através de seu aparato de proteção, fiscalize, controle, ouça e se faça presente nos casos em que há violação dos direitos fundamentais, sobretudo quando as ações e as respostas das instituições nacionais e dos mecanismos jurídicos pátrios não se mostrarem suficientes, ou mesmo falharem. Entretanto, deve-se ressaltar que tal “intervenção” é sempre suplementar, como forma de garantir adicionalmente a prevalência do respeito e da guarda dos direitos humanos (MIRANDA, ibidem, p.55).

Nesse diapasão, EC nº45/2004 inovou ao trazer para o artigo 5º da CF o § 3º, o qual, in verbis, pronuncia: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Importante essa alteração, pois encerra muitas divergências jurisprudenciais e doutrinárias acerca da aplicabilidade dos tratados em matéria de direitos humanos ratificados por nosso país.

3 – “Sistema constitucional das crises” versus “Convenção Interamericana de Direitos Humanos”: compatibilidade?

Primeiramente, convêm explicitar o porquê da escolha de um tema controverso como esse, e a razão é que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, também os órgãos que lidam com o assunto, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, possui um entendimento acerca do que deve ser observado quando da decretação de um estado de exceção como o “de defesa” e o “de sítio”, o qual, algumas vezes, não se coaduna com o prescrito em nossa Carta, dada a supressão de direitos e garantias dos cidadãos na vigência de alguma dessas medidas.

As duas medidas, dadas a excepcionalidade de seu emprego, devem ser tratadas com o zelo necessário, pois, embora o “estado de defesa” é, exaustivamente, descrito e detalhado pela Constituição Federal, o mesmo não sucede com o “estado de sítio”, não ficando claro como se dará a vigência e a observância dos direitos e das garantias essenciais do cidadão quando da sua decretação, persistindo, desde 1988, uma lacuna legislativa no que tange a discriminação do alcance e do “abalo” permitido às liberdades individuais e coletivas, bem como aos direitos humanos, por parte das autoridades pátrias.

Logo, como nosso país assinou o Pacto de San Jose da Costa Rica, tal situação emerge como uma possível violação das obrigações assumidas naquele documento, tornando a medida do “estado de sítio” incompatível com as obrigações internacionais de velar pela manutenção e proteção ativa dos direitos humanos.

E a questão que fica é: decretado o “estado de sítio”, na configuração atual, sem a cautela de resguardar o mínimo da cidadania e dos direitos humanos, numa clara licença gratuita à livre ação do Estado, pode o Brasil ser internacionalmente responsabilizado?

A resposta é difícil, porém já há jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos responsabilizando os países pela adoção de tais medidas de exceção, o que poderia vir a acontecer com nosso país.

A solução para o problema em voga reside na imediata e correta regulamentação do “estado de sítio”, com discriminação ampla do que pode o Estado brasileiro suspender em termos de direitos básicos, quais os alcances da medida, eventuais punições etc. De forma que permitir ao governo uma discricionariedade desmedida, como é possível visualizar da leitura do artigo 139 da Carta Magna, é, no mínimo, irresponsável.

A Constituição, dita cidadã, não pode persistir sem a limitação do “estado de sítio”, dado que é nessa falha legislativa que se encontra um perigoso viés a abalos democráticos, aproveitando-se, muitas vezes, do momento de fragilidade institucional e de mitigação da democracia para a imposição de verdadeiras “ditaduras”.

Visto isso, apenas a regulamentação dessa medida adotada em tempos de crise pode vir a adequar nosso país à legislação e jurisprudência internacionais.

4 – Considerações Finais

O artigo 27 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos trata da “suspensão de garantias”, remetendo a tudo quanto fora falado no ponto acima, pois, mesmo decretada, por emergência, conflito ou guerra, um estado temporário de exceção, devemos ter em mente que há limitações no tocante aos direitos humanos que todos os países devem observar.

Conferir a um governo a possibilidade, mesmo que justificada, de seriamente abalar a democracia e desrespeitar os direitos essenciais à cidadania e à vida, é demasiadamente perigoso, uma vez que não haveria limites às suas ações, tampouco se pensaria em responsabilização futura dos agentes perpetrantes de tais violações.

Uma simples leitura do Pacto nos descortina que a preocupação com o mote é procedente.

O artigo 1º determina a obrigação dos Estados-partes em adotar as alterações legislativas precisas a compatibilizar o direito interno com o descrito na Convenção. O artigo 4º fala do direito à vida, o 5º do direito à integridade pessoal, o 7º resguarda a liberdade individual, o 8º nos recorda das garantias judiciais, os artigos 12º e 13º trazem a questão das liberdades de religião, de pensamento e de expressão, o 15º e o 16º abordam, respectivamente, as liberdade de reunião e de associação, o 17º chama a atenção para a família, o 21º resguarda a propriedade privada, o 22º o direito de ir e vir, o 23º menciona os direitos políticos e assim por diante.

Assim, pode-se constatar que o “estado de sítio”, aberto à discricionariedade estatal, é uma violação a muitos dos direitos assegurados na Convenção e que restam supralistados.

Como ao cientista social não é apenas reservado o direito de criticar e contestar, mas igualmente o dever de apontar a “luz” ao final do “túnel”, afirmamos, ao epílogo desse estudo, que a edição de uma Emenda Constitucional que discipline o “estado de sítio” em toda a sua extensão, prevendo tudo o que pode e o que deve velar o país quando da sua decretação, sem deixar margens ao mal fadado arbítrio governamental, é o caminho para adequar nosso país ao preceituado na Convenção e evitar futuras condenações e responsabilizações na Cortes internacionais competentes.

5 - Referências

ARIOSI, Mariângela. Conflitos entre tratados internacionais e leis internas: o Judiciário brasileiro e a nova ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

CHIMENTI, Ricardo Cunha [et. al.]. Curso de direito constitucional. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 11.ed. São Paulo: Editora Método, 2007.

MIRANDA, Mariana Almeida Picanço de. Orientador: Prof. Dr. José Ricardo Cunha. Poder Judiciário brasileiro e a proteção dos direitos humanos: aplicabilidade e incorporação das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos. v.1. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, Direito Rio, Mestrado Profissional em Poder Judiciário, 2009, 126p.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2005.

PETERKE, Sven; RAMOS, André [et. al.]. Manual prático de direitos humanos internacionais. Brasília: Escola Superior do Ministério público da União, 2009.