Resumo: A atuação da polícia judiciária na investigação criminal sob o prisma da tutela jurisdicional dos direitos fundamentais e da primeira fase de emergência penal.

Palavras chave: inquisitorial, polícia, investigação, garantias, direitos fundamentais, garantismo, Estado Constitucional, segurança publica, democracia.

Introdução:

No presente cenário, o Direito Penal, nas sociedades democráticas contemporâneas, ganhou relevo nos debates acadêmicos, jurídicos, políticos e sociais, tendo em vista a expansão dos ideários garantistas e ascensão dos Direitos Humanos no sistema jurídico brasileiro. Muito se debateu e se tem debatido sobre suas implicações, bem como sobre a constitucionalidade da aplicação das leis penais, na atuação da polícia judiciária, em face dos pilares do Estado Constitucional de Direito.

Sob a perspectiva do garantismo italiano, na defesa da eficácia e garantia das normas constitucionais, a interpretação do Direito deve ser feita como um meio de viabilizar e concretizar os ideais postos na própria Constituição.

No campo das atividades policialescas, a Segurança Pública é exercida, segundo o artigo 144 CR/88, de forma preventiva e repressiva. Esta é manifestada por meio da Polícia Judiciária com a função de apurar as infrações penais.

Ao confrontar a tradicional concepção do Direito Penal, enraizado no caráter retributiva da pena (Código Criminal do Império de 1830), ao pensamento jurídico moderno, em que se reconhece a proteção de bens jurídicos essenciais ao individuo e a comunidade, percebe-se que uma boa parcela da sociedade e da polícia entende que a atuação repressiva deve se manifestar com violência. 

Tal discussão abre horizontes para a seguinte inquietação: em que medida a intervenção penal, mais precisamente, as técnicas inquisitivas policialescas, foram recepcionadas pela Constituição da República Brasileira de 1988?

As análises já realizadas sobre tal questão limitam-se a investigar, muitas vezes de forma superficial, sem uma detida investigação empírica, o grau de possibilidades de comprometimento dos agentes de segurança pública que, dentro de um sistema sem garantias de defesa pessoal, poderia, em tese, dar espaço ao emprego de violências desmedidas, tais como a prática ilegítima de tortura.

 Nesse horizonte, é diante da possível solução fundamentada no primeiro contato com o infrator, chamada de primeira fase emergencial, que surge a problemática da necessidade da tutela nos direitos fundamentais nas investigações policiais e, ao mesmo tempo, a realidade assinalar a infringência dos mesmos.

É nesse sentido que, a partir da análise dos ideários garantistas, que a presente pesquisa pretende compreender a relação entre o perfil do Estado Constitucional, observando às necessidades das sociedades contemporâneas, a fim de identificar se o subsistema penal de exceção, no viés do direito especial de polícia, amparado de defesa pessoal.

Entendendo que tal amparo seja fundamental para a efetivação do Estado Democrático de Direito, parte-se da hipótese de que, embora muitos autores defendam na doutrina que a fase pré processual deva ser desprovida de contraditório e ampla defesa, urge , neste momento, a discussão da tutela desses direitos, dentre outros, na atuação da polícia judiciária.

A INVESTIGAÇÃO POLICIAL SOB A TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Ao Estado, é inerente o Poder de punir, proibir e julgar. [1]

O Direito Penal, por sua vez, é a roupagem com a qual o Estado se apresenta para responder a conduta do sujeito que se desvia e ofende os maiores bens jurídicos tutelados pelo ordenamento, como um todo.

Ao imputar, ao indivíduo, pena que decorra de conduta prevista tal como crime, o poder estatal exerce o iuspuniend. Esse poder se releva, segundo as doutrinas justificacionistas, legitimado na função de defesa social, autorizando o exercício de punição contra o indivíduo que cometa um crime. [2]

Assim, o Direito Penal somente se justifica como meio de limitação da intervenção estatal, quando garante ao condenado, sobretudo, o respeito a sua dignidade.

No entanto, o sistema penal não vem oferecendo a segurança jurídica necessária ao cidadão que é indiciado a uma prática criminosa, caracterizando-se pela criminalização excessiva de condutas em nome de uma hipotética intervenção estatal contra a violência, em detrimento dos direitos básicos individuais, ocasionando pouca ou nenhuma efetividade das leis penais com grave lesão aos princípios constitucionais.

Diante dessa problemática surge o ideário do direito penal mínimo, redutor da violência do sistema penal através da criação de mecanismos de controle social não abusivos.

Entendido como o Estado Constitucional de Direito, aduz o professor Luigi Ferrajoli que o único remédio para os poderes selvagens (poderes arbitrários) seria o conjunto de regras impostas a ele. Remédios tais, separados por garantias primárias e secundárias a fim de limitar a atuação estatal no Sistema Punitivo.

As garantias primárias são definidas como limitações normativas impostas na tutela de direitos e as secundárias consubstanciadas na reparação de violação das primeiras. (FERRAJOLI, Luigi. El Garantismo y filosofia delderecho, p.132)

Nesse sentido, o autor, criador da teoria do Garantismo penal, vislumbra o subsistema penal de polícia:

1. O primeiro aspecto é o que chamarei crise da legalidade, ou seja, do valor vinculativo associado às regras pelos titulares dos poderes públicos, que se exprime na ausência ou na ineficácia dos controles, e portanto na variada e espetacular fenomenologia da ilegalidade do poder.

2. O segundo aspecto da crise, sobre o qual existe literatura abundante, é o da inadequação estrutural das formas do Estado de Direito às funções do WelfareState, agravada pela acentuação do seu caráter seletivo e desigual, em conseqüência da crise do Estado Social.

3. Há depois um terceiro aspecto da crise do Direito, que está ligado à crise do Estado Social e que se manifesta na deslocação dos lugares de soberania, na alteração dos sistemas das fontes e, portanto, num enfraquecimento do constitucionalismo. (FERRAJOLI, Luigi, 1997, p. 89) 

A atuação da polícia, pois, na visão do subsistema penal de polícia, defendido por Ferrajoli, dentre os binários múltiplos da defesa social, é o primeiro pressuposto da função garantista do direito (Primeira fase emergencial).

Explica o autor que a efetividade da tutela dos direitos fundamentais se inicia nas atividades policialescas, no primeiro contato com o indivíduo que delinquiu. Segundo ele, é em vão a previsão constitucional de garantias, tais como a liberdade pessoal, consolidada pelo Habeas Corpus, se o primeiro contato com a polícia e a acusação pública infringe aos direitos resguardados na Carta Magna. (FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias em O Novo em Direito e Política, 1997, p. 89).

Em face disso, com ênfase na estrutura do Estado Constitucional, as infringências às normas e garantias do sujeito durante a fase investigação da polícia judiciária, forma um problema prejudicial ao garantismo penal: a contradição entre a normatividade e efetividade. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, 1998, p. 705) 

Neste quadro, o estudo do sistema de investigação preliminar mais utilizado, no âmbito nacional, é o Inquérito Policial e importante se faz a observação do tratamento do investigado no transcorrer desse procedimento.

Se no decorrer da história, o inquérito sigiloso, ainda calcado nas premissas de investigações constituídas pela Igreja na Inquisição europeia, trazia consigo o abusivo e invasivo Poder Estatal, hoje a doutrina do Direito Penal, evolui para a concepção de garantias de direitos fundamentais ao indivíduo investigado, na fase pré processual.

Observa-se que o subsistema penal de polícia, ou seja, a fase pré processual, que se define como fase inquisitorial atribuída à polícia judiciária, é de suma importância para a eficácia da tutela dos direitos fundamentais.

Importa saber se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da integridade física, estão resguardos, de forma prática na investigação do indiciado.

Neste passo, percebe-se também a importância da proteção do direito de defesa do indivíduo na esfera do inquérito policial para a própria legitimação do poder de punir do Estado.

A fase de investigação policial tem características meramente inquisitórias, diferentemente do processo que carrega os elementos de natureza acusatória.

Conforme ensinamentos do professor Aury LOPES JUNIOR, o inquérito policial pelo qual conhecemos hoje é fruto do regime autoritário e excepcional de 1937, de Getúlio Vargas, além disto, houve influência do código fascista, Código de Rocco. (LOPES JUNIOR, Aury, 2006. p. 145)

No entanto, percebe-se, dentro das linhas do Estado Democrático de Direito, que há a necessidade de trazer ao procedimento investigatório, os direitos de defesa do indiciado e abandonar, portanto, as linhas inquisitoriais e os vestígios que deixados por ditaduras.

Neste liame, enseja-se a garantia do direito de defesa no decorrer do inquérito para a verdadeira e efetiva custódia dos direitos fundamentais.

O direito de defesa é inerente ao princípio da ampla defesa, que se encontra consagrado no artigo 5º da Constituição Federal, bem como o princípio do contraditório.

Devemos reconhecer que a abertura do diálogo do inquérito policial, de seus agentes ao indiciado é imprescindível para limitar a atuação estatal e assegurar ao sujeito a proteção de direitos de defesa. Concretizando as vertentes do Estado Democrático de Direito, ora lido, como o Estado Constitucional.

Nesse sentido:

A teoria do garantismo penal, antes de mais nada, propõe-se a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a defesa social acima dos direitos e garantias individuais. (CARVALHO, 2002, p. 19)

Embora seja esperado na atualidade entrelaçamento dos saberes constitucionais em todos os ramos do ordenamento jurídico, ainda é comum que muitos doutrinadores defendam que o inquérito deve ser desprovido de tais garantias, por se tratar de um procedimento administrativo e guardar consigo características inquisitoriais.

Essa visão compreende o inquérito como procedimento sigiloso, desprovido de contraditório, em que o indiciado é objeto de investigação e não sujeito de direitos. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 201)

Na mesma linha, defende José Frederico Marques:

“A investigação policial, ou inquérito, tem mesmo de plasmar-se por um procedimento não contraditório, porque ali ainda não existe acusado, mas apenas indiciado.” (MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. I. Campinas)

Em defesa da tutela dos direitos fundamentais na investigação policial, Aury LOPES JUNIOR discorre que:

O ponto crucial nesta questão é o artigo 5º, LV, da CB, que não pode ser objeto de leitura restritiva. A postura do legislador foi claramente garantista e a confusão terminológica (falar em processo administrativo quando deveria ser procedimento) não pode servir de obstáculo para sua aplicação no inquérito policial, até porque o próprio legislador ordinário cometeu o mesmo erro ao tratar como “Do Processo Comum”, “Do Processo Sumário” etc., quando na verdade queria dizer “procedimento”. Tampouco pode ser alegado que o fato de mencionar acusados, e não indiciados, é um impedimento para sua aplicação na investigação preliminar. (LOPES JUNIOR, Aury, DireitoProcessual... p. 302).

Consoante Alexandre Morais da Rosa, a Teoria Geral do Garantismo, entendida como modelo de Direito, está baseada no respeito à dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais, com sujeição formal e material das práticas jurídicas aos conteúdos constitucionais.

Isso porque diante da complexidade contemporânea, a legitimação do Estado Democrático de Direito deve suplantar a mera democracia formal, para alcançar a democracia material, na qual os direitos fundamentais devem ser respeitados, efetivados e garantidos.

Disso deriva uma necessidade de atuação da polícia judiciária consoante às garantias pessoais de defesa do acusado. Tais como o direito de permanecer calado, de defesa técnica, de integridade física, de contraditório, dentre outros que assegurem a sua dignidade.

A realidade fática, no entanto, demonstra outro cenário. A tortura, ainda, muito disseminada na cultura brasileira, é apontada, atualmente, em vários contextos, dentre eles, na investigação criminal.

Fato é que muito relatos da mídia televisiva e também dos indiciados evidenciam a prática de violência e até mesmo tortura contra os indiciados pela polícia judiciária, chamada de coerção inquisitória.

Apesar da vigência da Lei nº 9455/97, há quase quatorze anos, muitas são as notícias de maus tratos, tratamento cruel e degradante dos presos no âmbito das delegacias e hospitais psiquiátricos brasileiros e até mesmo nos domicílios contra crianças e idosos.

Apontamentos, que demonstram a vulnerabilidade do indiciado para com o Poder Estatal. Importante se faz ressaltar que essa violência é, muitas vezes, aceita pela sociedade e pelo corpo policialesco.

Por isso, surge a grande necessidade de trazer à dita fase processual às garantias de defesa à pessoa que é alvo da persecução penal.

Neste sentido, nota-se que, pela busca da determinada verdade formal, emerge a distorção da tutela dos direitos fundamentais tais como a dignidade e integridade física da pessoa.

O juiz Luciano Losekann, coordenador do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), relatou:

“É muito difícil descobrir a tortura porque isso acontece em instituições fechadas. A palavra do presidiário não tem valor. O depoimento do agente público é supervalorizado.”

Urge, todavia, perquirir acerca da efetividade da aplicação da legislação antedita (Lei nº 9455/97), seja como garantia dos direitos individuais do indiciado, escopo de qualquer lei penal.

Neste particular, de relevante monta se apresenta o procedimento a ser empregado para a efetivação das disposições legais, e que na realidade brasileira muitas vezes é relegado como a busca da verdade formal, desvirtuando os valores que deveriam ser resguardados.

Portanto, o objeto de nosso estudo será a multicitada da investigação policial e terá como paradigma o Garantismo penal de Luigi Ferrajoli, sendo o tema de relevante importância face às inovações introduzidas na seara processual-penal, bem como pelo parco estudo do Garantismo pelos doutrinadores brasileiros.

Conclusão

A busca pela efetividade constitucional em uma perspectiva de garantias e tutela jurisdicional dos direitos humanos no Direito Penal, somente é possível através de uma interpretação do direito como meio de viabilizar e concretizar os ideais postos na própria Constituição.

No intuito de alcançar tal objetivo, deve-se inicialmente procurar entender o que causa a falta de efetividade constitucional, para que, posteriormente, possam ser sugeridas possíveis soluções capazes de aproximar os ideais constitucionais à realidade.

Entender o significado da possibilidade de garantias de defesa pessoal no inquérito, consoante Aury Lopes Junior, a consequente efetivação da tutela dos direitos fundamentais, durante a investigação policial, se apresenta como medida essencial ao Estado Constitucional de Direito, defendido pelo professor Luigi Ferrajoli, no viés do Garantismo italiano, devendo este ser entendido como o interesse constituído por todos os que integram nossa sociedade.

Dessa forma, ressalta-se a importância deste estudo com a função revelar a lógica perversa e simbólica existente, uma vez que a atuação judiciária, do modo como é noticiada pelas mídias e pelos indiciados, não se encaixa com os ideais do Estado Democrático de Direito.

Isso porque, ao se preservar somente a formalidade das demais garantias fundamentais, que devem ser vistas de forma integrada e aplicada, são postas de lado, sendo resguardadas somente no âmbito teórico.

Os ideais constitucionais que visam à concretização da das garantias da liberdade pessoal, o que sugere a teoria do Garantismo penal, demandam uma nova leitura do significado da atuação das autoridades nas atividades policialescas.

Faz-se necessário, por fim, a releitura da investigação policial, sem deixar de observar, as noticia midiáticas de excessos arbitrários e violentos relatados nos intervalos obscuros das investigações criminais à luz da Lei de Tortura (9.455/97).

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