Os precedentes obrigatórios, numa concepção comparada ao common law, não encontrou a  necessária importância e aplicação no direito brasileiro. 

Deste modo, é imprescindível destacar que há uma aproximação do civil law quanto ao controle de constitucionalidade de lei utilizado no direito estadunidense. Cumpre anotar, o que diferencia ambos os sistemas, no common law há um respeito aos precedentes obrigatório, resultando numa estabilidade e segurança jurídica. Já no Brasil, tal característica demonstra uma desestabilidade e ofensa ao princípio da confiança justificada depositada nos tribunais superiores.

A elaboração de um pensamento jurídico deve ser submetida aos aspectos teóricos e científicos, pelo qual se configura numa sequência de raciocínio organizado.  Assim, salienta Didier Jr (2012, p.37) em precisa tese de livre docência:

 (...) basicamente, a ciência pode ser definida como sistema de enunciados que se propõe a explicar de modo coerente, racional e falseável um determinado objeto. Na abordagem científica, adota-se o postulado da indiscutibilidade dos pontos de partida (dogmas) e há uma preocupação maior com a solução de um problema-busca por respostas. A abordagem filosófica é estruturalmente semelhante à científica, mas se distingue pelo seu caráter especulativo-não há uma preocupação imediata com propostas concretas para a solução de um problema; preocupa-se mais com perguntas e com as possibilidades do conhecimento. Se se considerar como ciência um “sistema de conhecimentos metodologicamente adquiridos e integrados em uma unidade coerente”, pode-se dizer que a Filosofia é a ciência que se propõe a integrar dos pressupostos ou condições de possibilidade de todas as ciências particulares.

O objeto da pesquisa de precedentes é vinculado ao sistema jurisdicional, vez que os casos semelhantes devem ser interpretados conforme a jurisprudência consolidada. Como se nota, esta ideia procura fortalecer a consolidação de um sistema de precedentes obrigatórios.

No pensamento de Didier Jr (2012), conforme visto, a Teoria Geral do Processo se enquadra por meio de conceitos lógico-jurídicos que determina o objeto da ciência jurídica. Neste sentido, leciona o autor (2012, p.65):

(...) a ciência do Direito Processual é também um sistema de conceitos. Boa parte dos conceitos com que trabalham os processualistas (cientistas do processo) é produto da Teoria Geral do Processo. Esses conceitos são os conceitos jurídicos fundamentais processuais (lógico-jurídicos processuais). Além desses conceitos fundamentais, a Ciência do Processo também opera com os conceitos jurídico-positivos processuais.

A historicidade do direito é crucial para compreender a atividade do Estado, configurada por meio do processo realizado em contraditório. Diante da evolução do direito, com o surgimento do neoconstitucionalismo, os direitos e garantias fundamentais devem ter aplicabilidade imediata, vez que a mera segurança normativa é um risco que corre o jurisdicionado.

Na precisa lição de Marinoni (2012, p.22):

a transformação da concepção de direito fez surgir um positivismo crítico, que passou a desenvolver teorias destinadas a dar ao juízo real possibilidade de afirmar o conteúdo da lei comprometido com a Constituição. Nessa linha podem ser mencionadas as teorias dos direitos fundamentais, inclusive a teoria dos princípios, a técnica da interpretação de acordo, as novas técnicas de controle da constitucionalidade- que conferem ao juiz uma função “produtiva”, e não mais apenas de declaração de inconstitucionalidade- e a própria possibilidade de controle da inconstitucionalidade por omissão no caso concreto.

Sob o enfoque terminológico dos precedentes, entende-se como um dado autônomo caracterizado por elementos independentes de qualquer natureza ou raciocínio, vez que expressa-se um valor de regra ou respeito aos precedentes obrigatórios.

Desse modo, salienta Schauer (1987, p.574) apud  Marinoni (2011,p.187):

(...) se o precedente é visto como uma regra que orienta a autoridade decisória a levar em consideração decisões anteriores, então se segue que o argumento puro a        partir do precedente,   diferente daquele que deriva da experiência, depende somente dos resultados dessas decisões e   não da validade das razões que suportam esses resultados.

Posto este conceito, a definição de precedente pode ser configurada quando se decide a partir da experiência, como, por exemplo, um sujeito que confia na experiência, ainda que seja pela via negativa, ele avalia o caso por meio da confiança alcançada pelo transcurso do tempo.

Na mesma obra, aduz com precisão Neil Duxbury (2008 p.2-3) apud Marinoni (2011, p.98):

 (...) quando nós decidimos com     fundamento na experiência, nós estamos avaliando a experiência pelo que ela nos ensina, Quando nós decidimos com   fundamento nos precedentes, nós consideramos importante o fato de a nossa situação atual ter sido abordada  anteriormente , porém nós não iremos necessariamente avaliar o precedente pelo que ele nos ensina. Por vezes,  podemos até mesmo seguir procedentes com os quais não concordamos.

Esta técnica dos precedentes obrigatórios, embora não seja utilizada no direito brasileiro é um método eficaz que visa tutelar a confiança depositada no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais Superiores.

Por vezes, quando acontecer uma revogação de jurisprudência consolidada ou de precedente obrigatório, pode gerar uma insegurança aos jurisdicionados que pautaram suas ações nos respectivos tribunais. Fala-se, então, na observância dos efeitos das decisões revogadoras de precedentes obrigatórios.

  Em artigo publicado, Marinoni (2011):

(...) quando os precedentes ou a jurisprudência consolidada são levados a     sério, a sua estabilidade requer especial cuidado. Isto porque, como chega a ser intuitivo, a revogação de jurisprudência consolidada pode causar surpresa injusta a todos aqueles que nela pautaram suas condutas. Daí porque é imprescindível na lógica jurídica estribada na autoridade e na obrigatoriedade dos precedentes, atentar para os efeitos da decisão          revogadora de precedente ou de jurisprudência consolidada (...). Nesta dimensão a eficácia das sentenças exige estudo  renovado, desconhecido da tradição do nosso direito processual, na qual não existia lugar para pensar em modulação    dos efeitos temporais para preservar a segurança jurídica (...), estimula a reflexão que segue, voltada a elaborar uma      teoria da eficácia temporal das decisões revogadoras de precedentes obrigatórios MARINONI, Luiz Guilherme. Eficácia Temporal da Revogação da Jurisprudência Consolidada dos Tribunais Superiores. Revista Magister de Direito Civil e Processo Civil, Porto Alegre, v.44 set-out. 2011.

Para compreensão dos precedentes, é necessária uma breve abordagem da Teoria das Fontes do Direito. Há, porém, uma imprescindibilidade quanto à interpretação da teoria em comento, vez que esta prescreve três pontos marcantes: a consagração da jurisprudência como fonte normativa, a teoria dos princípios e a técnica legislativa das cláusulas gerais.

A primeira teoria surgiu da aproximação do civil law e common law. Na presença de casos semelhantes, o juiz deve utilizar precedentes consolidados no decorrer dos julgados pretéritos, como, por exemplo, ocorre nos artigos: 475, §3º,518, §1º, 544, §4º e 557, todos do Código de Processo Civil brasileiro.

No tocante aos princípios, objetiva-se outorgar força de lei ao princípio, pelo qual passa-se a integrar como espécie normativa. Ou seja, a função principiológica visa um fim mediante circunstâncias e comportamentos de um estado de coisas. A partir disto, segue o pensamento de Didier (2012, p.34).: “os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamento a ele necessários” .

Quanto à técnica legislativa, esta pode ser pensada como uma conexão em que o juiz fundamenta sua decisão em precedentes julgados. A cláusula geral é definida a partir de um texto pelo qual surge uma regra ou conduta. Como, por exemplo, as cláusulas previstas nos arts. 461, §5º, art.798, art. 620, art.14, II, 678, §2º e art.1.109, todos do CPC.

A partir desta breve exposição da Teoria das Fontes do Direito, frente ao projeto de reforma do CPC, percebe-se a necessidade da reforma processual observar os fundamentos jurídicos da Teoria Geral do Direito (conceitos lógico-jurídicos).

Deste modo, uma jurisprudência consolidada no ordenamento jurídico é interpretada como norte, pois é necessário respeitar os precedentes obrigatórios, mas ao mesmo tempo, deve-se manter consistente a interpretação do direito, resultando-se no fortalecimento do princípio da segurança jurídica e da confiança justificada.

O precedente deve ser identificado em prol da interpretação. Assim, o art.27 da Lei 9.868-99 prescreve que o Supremo Tribunal Federal, quando declarar a lei ou ato inconstitucional, deverá aplicar limitação dos efeitos retroativos ou prospectivos.

Desse modo, prescreve o mencionado dispositivo:

(...) ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros , restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Vê-se que a discussão está vinculada na possibilidade de aplicação da modulação dos efeitos da decisão revogadora de precedentes obrigatórios. Isto porque, a nova decisão não pode alterar o conjunto jurisprudencial construído no transcurso da existência do Tribunal.

Neste contexto, a recepção do sistema de precedentes no direito brasileiro, pode afrontar os conceitos lógico-jurídicos da Teoria Geral do Direito. Frise-se que, embora diversas as razões e questionamentos sobre a utilização do sistema de precedentes, inclusive a técnica aplicada no direito americano, é necessário registrar o pensamento de Marinoni (2012, p.19):

A ausência de respeito aos precedentes está fundada na falsa suposição ao civil law, de que a lei seria suficiente para garantir a certeza e a segurança jurídicas. A tradição de civil law afirmou a tese de que a segurança jurídica apenas seria viável se a lei fosse estritamente aplicada. A segurança seria garantida mediante a certeza advinda da subordinação do juiz à lei. Porém, é curioso perceber que a certeza advinda da subordinação do juiz à lei. Porém, é curioso perceber que a certeza jurídica adquiriu feições antagônicas no civil law e no common law, já que no último fundamentou o stare decisis, enquanto no civil law foi utilizada para negar a importância dos tribunais  e das suas decisões.

Certamente, para a compreensão da Teoria dos Precedentes, é imprescindível o pensamento do common law sob um aspecto relativizado no que se refere ao instituto dos precedentes. Daí que deve haver uma aproximação dos conceitos lógico-jurídicos e positivos-jurídico com a recepção da Teoria dos Precedentes Obrigatórios.

Vê-se que, pensar no direito é refletir acerca dos acontecimentos extrínsecos que norteiam a relação jurídica. Sendo assim, o processo é um pressuposto existencial, caracterizado como núcleo central da Teoria Geral do Processo.

Deste modo, vale apena transcrever a citação na obra de Didier Jr (2012, p.67):

O pensamento de Daniel  Mitideiro é um nítido contraponto ao de Cândido Dinamarco, que entende que o “poder” é o centro da teoria  processual.   Processo é método de exercício de poder; é o poder , então,  que deve ser o núcleo da atenção dos  processualistas . No caso da Teoria Geral do Processo Jurisdicional, a jurisdição seria o seu núcleo (a instrumentalidade do processo, 12ed, cit. p.92-98). Não há contraposição entre o que pensa Dinamarco e o que se afirma nesta tese;  trata-se de enfoques diversos. Ser o centro da Teoria Geral do Processo, para Dinamarco, é ser o principal objeto de     pesquisa do processualista, “fonte substancial de emanação e alvo de convergência das ideias, princípios e estrutura  que integram  a unidade do direito processual “(A instrumentalidade  do processo 12ed, cit,p.95). Essa abordagem possui um viés axiológico: para Dinamarco , o processo deve concretizar objetivos jurídicos, sociais e políticos; além  disso, para o autor, o processualista contemporâneo deve preocupar-se com a efetividade e a justiça das decisões . O     autor ainda parte de considerações  de direito positivo para chegar a essa conclusão , como a prevalência  de uma visão publicista  do direito processual (ob.cit.97)- visão essa, frise-se , que , por ser produto de determinada cultura , não é    universal e, portanto , não deveria ser levada em consideração na elaboração de uma teoria geral. Natural, portanto, que o autor desloque a atenção para a jurisdição. Observe-se, ainda, que, para Dinamarco , a Teoria Geral do Processo é     uma disciplina enciclopédica: é sistema de conceitos fundamentais, desenvolve métodos de estudo e aplicação do         direito processual, esclarece o sentido das normas processuais fundamentais, além de investigar os valores fundamentais do processo. A abordagem desta tese é eminentemente epistemológica e parte da premissa de que a  Teoria Geral do Processo é um sistema de conceitos, tão-somente.

Desta forma, segue regulamentado no projeto de reforma do CPC, aprovado pelo Senado Federal: (...) na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

Está certo que o precedente direciona o caminho da prestação jurisdicional. O aspecto da jurisdição, como fundamento jurídico, não obriga que seja necessária a via dos precedentes como o único meio justo das decisões judiciais, vez que o juiz pode fazer valer da doutrina como fundamento jurisdicional.

Com isso, é fundamental um ordenamento jurídico consistente em ensinamentos acadêmicos e não apenas constituído em decisões judiciais. Sendo necessário levar o debate doutrinário às mesas dos tribunais.

Quanto à revogação de precedentes, o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni, ao destacar que somente o tribunal que constituiu o precedente poderá revoga-lo, este pensamento é contrário à ideia da não subordinação dos juízes brasileiros, vez que o objetivo dos precedentes obrigatório é estabelecer segurança jurídica aos jurisdicionado. Mas isto não pode afrontar a atividade jurisdicional, então o juiz de primeira instância deve utilizar o princípio da livre motivação das decisões judiciais para decidir de forma justa seguindo ou não os precedentes.

Neste sentido, segue o pensamento de Marinoni (2012, p.193):

frise-se que os precedentes, num sistema que se funda no seu respeito, somente podem ser revogados excepcionalmente, quando o desenvolvimento da doutrina demonstra que o precedente está, indiscutivelmente, equivocado, ou quando surgem novos  valores ou novas circunstâncias fáticas- como aquelas derivadas da evolução tecnológica- que impõem a sua redefinição. É claro que os precedentes não podem ser revogados apenas porque a corte não gosta dos seus fundamentos ou entende que outros seriam mais apropriados, ou mesmo supõe que tais fundamentos não são adequados ou válidos.

O que se pretende mostrar é a importância da doutrina acerca da revogação de precedentes obrigatórios, sendo necessário destacar que não apenas os precedentes, mas a própria cultura pode alterar o sentido da decisão judicial.

Se o juiz é investido do poder jurisdicional, ou seja, da prestação jurisdicional, incumbe questionar aos intérpretes que a jurisdição deve ser valorizada a nível constitucional, pois se o processo é um garantidor dos valores constitucionais, vale fazer jus à sua prestação por meio da hermenêutica jurídica, e não somente mediante precedentes de um mesmo tribunal.

Deste modo, talvez o sistema de precedentes, num aspecto material, resulta-se numa violação da prestação doutrinária da tutela jurisdicional, fazendo com que o juiz deixe de investir no aspecto acadêmico do direito, filosófico e hermenêutico, tonando-se um mero ditador de regras e de precedentes jurídicos.

O sentido da palavra isonomia deve ser interpretado sob o enfoque da igualdade material, ou seja, àquela pensada por Aristóteles. Se o Direito visa manter um equilíbrio isonômico entre as relações sociais e jurídicas, torna-se necessário a pesquisa quanto ao conceito de justiça na visão aristotélica.

Frente a dois casos iguais, seria justo aplicar a força dos precedentes obrigatórios? Neste ponto, pretende-se demonstrar que cada situação possui sujeitos diferentes, logo, como que seria possível respeitar um precedente mesmo sendo igual, mas com valores diferentes? Será que o fim do direito é a segurança jurídica ou justiça? Pois não há segurança jurídica sem justiça, deste modo, a aplicabilidade de precedente pode resultar numa segurança jurídica para os jurisdicionados e uma estabilidade jurisdicional.

Em suma, o pensamento dos precedentes no civl law tem adequação própria, vez que o juiz utiliza a norma para cada situação peculiar, já no common law subsiste a força dos precedentes, ou seja, o juiz é obrigado a seguir os precedentes, pois da mesma forma no civil law, o mesmo deve utilizá-lo de acordo com cada situação concreta.

REFERÊNCIAS

LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. São Paulo: Martin Claret, 2005.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

_________. Teoria Geral do Processo. 6°ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

JUNIOR, Fredie Didier. Sobre a Teoria Geral do Processo essa desconhecida. Salvador:  JusPODIVM, 2013.

__________. Curso de Direito Processual Civil 1. Salvador: JusPODIVM, 2013.

MACCORMICK, Neil.  Rethoric and the rule of law. New Yorke: Oxford University Press, 2005 apud MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MADEIRA, Daniela Pereira.  A Força da Jurisprudência. In: FUX, Luiz (coord). O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em Expectativa. Reflexões acerca do Projeto do novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

MANCUSO, Rodolfo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 apud ROCHA, José de Albuquerque. Súmula Vinculante e Democracia. São Paulo: Atlas, 2009.

NEVES, Daniel Amorin Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, 2ed, São Paulo: Método, 2010.