Resumo: Atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro é visto como um sistema aberto, que busca realizar os valores consagrados pela sociedade. Nesse diapasão, no que diz respeito à terceirização, por ser ela uma relação triangular, sempre que o empregador falha em cumprir com suas obrigações oriundas do contrato de trabalho, como o adimplemento das verbas trabalhistas, surge a necessidade de apurar a responsabilidade jurídica da tomadora de serviços, haja vista que é a real beneficiária dos serviços prestados pelos empregados da empresa contratada.  Para solucionar essa questão, é necessário que se faça uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio, analisando as normas que tratam da questão, uma vez que a terceirização é uma relação jurídica complexa, que envolve três pactos de diferentes naturezas: uma relação de emprego, uma relação comercial ou administrativa, e uma relação civil.

PALAVRAS-CHAVE: Terceirização. Súmula n. 331.Responsabilidade Civil.

Sumário: 1. Introdução; 2. Análise da Súmula n. 331 do TST; 3. O Código Civil de 1916 e a Responsabilidade Subjetiva e Subsidiária do Tomador de Serviços; 4. A Responsabilidade Solidária e Objetiva do Tomador dos Serviços; 5. O Regramento da Responsabilidade do Tomador de Serviços na CLT; 6. Conclusões; 7.Referências Bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

A ordem jurídica moderna, na qual teve grande relevância a Constituição Federal de 1988, modificou a visão que se tinha do sistema jurídico como algo fechado, um conjunto de normas e regras autossuficientes. Assim, atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro é visto como um sistema aberto, que busca realizar os valores consagrados pela sociedade.

Trata-se de uma ordem axiológica, que não se limita a fazer meras interpretações e aplicações literais dos textos das leis, sem realizar qualquer análise. Observa-se uma preocupação, por parte dos aplicadores da lei, de buscar realizar os valores consagrados no ordenamento. Por esse motivo, nos dias atuais, “interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro, pois qualquer exegese comete, direta ou indiretamente, uma aplicação da totalidade do Direito, para além de sua dimensão textual”[1].

No que diz respeito à terceirização, por ser ela uma relação, ao menos em tese, triangular, sempre que o empregador (prestador dos serviços) falha em cumprir com suas obrigações oriundas do contrato de trabalho, como o adimplemento das verbas trabalhistas, surge a necessidade de apurar a responsabilidade jurídica da tomadora de serviços, haja vista que é a real beneficiária dos serviços prestados pelos empregados da empresa contratada.

Para solucionar essa questão, é necessário que se faça uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio, analisando as normas que tratam da questão. Isto porque a terceirização é uma relação jurídica complexa, que envolve três pactos de diferentes naturezas: tem-se uma relação de emprego entre o prestador de serviços e o trabalhador; uma relação comercial ou administrativa entre o prestador e o tomador de serviços; e, por fim, uma relação civil entre o tomador e o empregado da empresa prestadora de serviços.

A mencionada relação civil alicerça-se no ordenamento jurídico vigente. Assim é que, embora a Súmula n. 331 do TST aborde a questão da terceirização, em razão da atual tendência de análise sistemática do ordenamento jurídico, não se pode observar os ditames da referida súmula sem que sejam conjuntamente analisados os demais diplomas legislativos que fixam critérios gerais de responsabilidade e que são perfeitamente aplicáveis ao fenômeno da terceirização.

2 ANÁLISE DA SÚMULA N. 331 DO TST

A fim de que seja feita uma análise sistemática dos diplomas legais que abordam a temática, é necessário que se faça um estudo da abordagem da responsabilidade do tomador de serviços em cada um deles, com o fito de obter uma conclusão acerca da natureza dessa responsabilidade que busque compatibilizar todas as normas existentes sobre o assunto. Assim, passa-se a tratar da questão à luz da Súmula n. 331 do TST.

Inicialmente, salienta-se que, conforme pontuam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, “a responsabilidade patrimonial para os créditos trabalhistas dos empregados é de quem é o sujeito da relação obrigacional, qual seja, seu empregador, no caso, o prestador dos serviços”[2].

No entanto, a jurisprudência trabalhista, em razão da utilização desvirtuada da terceirização, com o intuito de fraudar os direitos dos trabalhadores, consagrou, em sua Súmula n. 331, a tese da responsabilidade civil subsidiária da contratante dos serviços. Nesse sentido, o item IV da referida súmula, em sua redação original, previu que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços”.[3]

Muito embora a Súmula n. 331 do TST tenha passado por uma revisão, a fim de se amoldar ao posicionamento do STF na ADC n. 16, o que culminou em uma alteração da sua redação, manteve-se a orientação no sentido de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, em casos de terceirização, ocasiona a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Em verdade, a súmula foi alterada apenas no que diz respeito à responsabilização do ente público, nada tendo sido modificado no âmbito privado.

Observa-se, então, que a responsabilidade do tomador na terceirização, conforme o entendimento sumulado, é subsidiária, o que implica dizer que a obrigação só pode ser exigida do contratante dos serviços após a execução do devedor principal, que é o prestador dos serviços. Quanto à responsabilidade subsidiária, Ari Pedro Lorenzetti pontua que:

Há casos, entretanto, em que, mesmo podendo exigir de apenas um dos coobrigados a prestação inteira, o credor não terá a inteira liberdade de escolha entre as pessoas de quem possa obter o cumprimento, devendo observar uma ordem de preferência. Assim, primeiro deverá postular o pagamento perante um ou alguns dos coobrigados para, somente em caso de não obter êxito perante estes, poder voltar-se contra os demais coobrigados. Estes últimos serão, assim, apenas secundariamente responsáveis. Diz-se, por isso, que sua responsabilidade é subsidiária, ou seja, só poderá ser invocada uma vez que exauridas as forças dos patrimônios dos responsáveis principais.[4]

Quando ocorre a aplicação da responsabilidade subsidiária, o credor tem que respeitar a ordem de preferência imposta judicialmente, pois só poderá requerer a execução contra o responsável subsidiário se o devedor principal não quitar sua obrigação. Admitir tal raciocínio no âmbito do Direito do Trabalho, no entanto, significaria ir de encontro aos preceitos deste ramo do Direito, que pugna pela celeridade da satisfação dos créditos trabalhistas nas execuções, em razão de sua natureza alimentar.

Não obstante a referida súmula tenha se destinado a tratar da questão relativa à terceirização, inclusive no que diz respeito à responsabilidade do tomador dos serviços, pontua-se que a redação da Súmula n. 331 do TST não determinou a natureza dessa responsabilidade, se objetiva ou subjetiva.

Assim, a fim de se determinar essa natureza, bem como com o intuito de obter a melhor tutela possível do fenômeno da terceirização e a máxima proteção dos direitos dos trabalhadores, consagrados constitucionalmente, faz-se necessária a análise dos demais diplomas legais que tratam da responsabilidade civil, relacionando-os à orientação consagrada na Súmula n. 331 do TST.

3 O CÓDIGO CIVIL DE 1916 E A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

A inserção da culpa lato sensu como elemento indispensável à configuração da responsabilidade civil surgiu como uma necessidade de abstração da concepção da responsabilidade como pena, substituindo-a, paulatinamente, pela ideia de reparação a um dano sofrido. Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho ensina que:

Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge desta idéia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.[5]

Tem-se como grande marco da incorporação da ideia de culpa no ordenamento jurídico o Código Civil Napoleônico, que influenciou diversas legislações no mundo, inclusive o Código Civil de 1916 (CC/16)[6].

Nesse esteio, a responsabilidade civil subjetiva é aquela que decorre de dano causado em função de uma conduta dolosa ou culposa. Esta culpa, dada a sua natureza civil, se caracteriza quando o agente causador do dano atua com negligência, imprudência ou imperícia. Tal entendimento foi consagrado no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código Civil de 1916 que, em seu art. 159, dispunha que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”^[7].

Assim, além do dano, impõe-se que seja observado o dolo ou culpa do agente, como bem esclarece o professor Humberto Theodoro Júnior:

Dessa maneira, a responsabilidade, cuja matriz se localiza no art. 159 do Código Civil, nasce, em princípio da conduta preexistente, imputável ao agressor do patrimônio alheio. Dentre os elementos mínimos necessários à gênese da obrigação de indenizar encontra-se, portanto, a culpa, como requisito ético da imputabilidade.

De duas maneiras, esse elemento subjetivo se manifesta: pelo dolo, quando o agente dirige intencionalmente sua conduta para provocar o dano, e pela culpa em sentido estrito, quando sem desejar propriamente o dano, o agente não cuida de evitá-lo. Esse tipo de culpa, portanto, pressupõe também conduta voluntária diversa da que seria necessária. Equivale à omissão das diligências devidas para constituir a conduta incensurável. Diz-se que a pessoa houve-se com culpa ou porque fez menos do que o devido (negligência) ou porque se atreveu a fazer mais do que o devido (imprudência).[8]

A análise do art. 159 do Código Civil de 1916, portanto, conduz à conclusão de que a obrigação de indenizar é consectário juridicamente lógico da prática de um ato ilícito, conforme se infere também dos arts. 1.518 a 1.532 do referido diploma legislativo.

Importante, então, traçar a relação entre o regramento da responsabilidade no Código Civil de 1916 e o fenômeno da terceirização. Nesse sentido, tem-se que, quando se fala em responsabilidade do tomador dos serviços, nada mais se estar a dizer senão sobre a responsabilidade por ato de terceiro, matéria esta que é regulada pelo Código Civil, de aplicação analógica no Direito do Trabalho, em razão do permissivo do art. 8º da CLT^[9].

No Código Civil de 1916, então vigente à época da edição da Súmula n. 331 do TST, essa temática era regulamentada pelo art. 1.521, o qual dispunha:

Art. 1.521. São também responsáveis pela reparação civil:

I - Os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia.

II - O tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições.

III - O patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522).

IV – Os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hospédes, moradores e educadores.

V – Os que gratuitamente houverem participado dos produtos do crime, até à concorrente quantia.^[10]

Da leitura do artigo transcrito, nota-se que alguém, ainda que não tivesse praticado diretamente o ato danoso para outrem, poderia ter que responder pelas consequências do ato ilícito praticado por um terceiro com quem mantivesse alguma relação jurídica estabelecida legal ou contratualmente.

O inciso II estabelecia que o comitente era responsável pelos atos dos seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir. Ressalta-se que o conceito de preposto não pode ser interpretado restritivamente, até porque a subordinação, que é um dos seus requisitos, varia em face de cada tipo de contrato ou liame jurídico que une o comitente ao patrão.

Interessante observar que a relação de substituição que ocorre entre comitente e preposto é bastante similar ao que se vê na terceirização entre tomador e prestador de serviços. O primeiro transfere ao segundo partes da atividade produtiva, com o intuito de obter maior especialização ou apenas para reduzir custos, como acontece na maioria dos casos. O prestador age como um intermediário, em nome e a serviço do tomador, que é o beneficiário direto do trabalho.

Cumpre pontuar que são requisitos para a preposição a existência de um liame jurídico entre o comitente e o preposto, bem como de um vínculo de subordinação. Ressalta-se que, na época do Código Civil de 1916, não existia definição legal da figura do empregado, que surge apenas com a CLT, em 1943, logo a ideia de empregado estava englobada no conceito de preposto.

O conceito de preposto, portanto, é mais amplo e abrange qualquer prestação de serviço segundo as ordens de outrem. Nesse esteio, pode-se concluir que, na terceirização, as empresas contratantes se enquadram nas figuras do comitente (tomador de serviços) e do preposto (prestador de serviços), sendo que este último está sob a vinculação de um contrato de preposição, exercendo atividade sob autoridade, interesse, ordens e instruções do tomador dos serviços.

Conforme disposto no art. 1.521 do Código Civil de 1916, o comitente seria responsável pela reparação civil em razão de atos cometidos por seus prepostos, no exercício do trabalho que lhes competira. Salienta-se que o ato capaz de ensejar o dever de indenizar, conforme já foi tratado, era o ato ilícito que causasse dano a outrem, desde que presente o dolo ou a culpa, entendimento este consagrado no art. 1.523 do diploma legislativo aqui referido, In verbis: “Art. 1.523. Excetuadas as do art. 1.521, V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte.”^[11]

Poder-se-ia questionar onde estaria o ato ilícito nesses casos. A resposta pode ser obtida através de uma simples indagação: o não pagamento aos trabalhadores da contraprestação pelo labor exercido não seria um ato ilícito? A resposta parece bem óbvia. É evidente que quem deixa de pagar a alguém aquilo que é devido está cometendo um ato ilícito, pois se comprometeu a efetuar o pagamento, e, no entanto, não cumpriu com sua obrigação. A situação é ainda pior quando a verba inadimplida configura-se como crédito trabalhista, mormente em razão do seu caráter alimentar.

Ora, o não pagamento ao trabalhador da sua remuneração pode lhe causar diversos prejuízos, pois se tem a frustração de uma expectativa de direito, haja vista que, em regra, quem exerce o labor em prol de alguém tem o direito de receber o pagamento pelos serviços prestados, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa. Assim, o não pagamento pode ocasionar diversos danos ao trabalhador, que depende da sua remuneração para o sustento próprio e de sua família.

Em face do exposto, percebe-se que o Código Civil de 1916 adotou a teoria da culpa subjetiva, inclusive no que diz respeito à responsabilidade por fato de terceiro, sendo indispensável a presença de dolo ou culpa, a fim de que ficasse caracterizado o dever de indenizar. Nesse diapasão, o tomador de serviços (comitente) apenas seria responsabilizado pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas pelo prestador de serviços caso evidenciado o elemento anímico, conforme os arts. 1.521 e 1.523 do mencionado diploma legislativo.

Ressalta-se que, inicialmente, a jurisprudência considerou que a hipótese era de culpa in eligendo, mas evolui e consolidou o entendimento de que a culpa era presumida e com presunção absoluta, conforme explicitado na Súmula 341 do STF, litteris: “Presunção - Culpa do Patrão ou Comitente - Ato Culposo do Empregado ou Preposto. É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.”^[12]

Analisando conjuntamente os art. 1521 e 1.523 do Código Civil de 1916 e a Súmula n. 331 do TST, cuja edição se deu sob a sua vigência, tem-se que a responsabilidade da empresa contratante de serviços seria subjetiva e subsidiária. Ressalta-se que, ainda que a redação da súmula tenha sido revista em 2011, quanto à responsabilidade das empresas tomadoras de serviços no âmbito privado manteve-se a redação anterior, sem que tenha sido feita qualquer alteração.

Ocorre que posteriormente, em 2002, foi editado um novo Código Civil, cuja vigência iniciou-se em 2003. No Código Civil atual o tema da responsabilidade é tratado de forma diversa, razão pela qual a Súmula n. 331 do TST encontra-se dissociada da moderna conjuntura jurídica do país. Impende salientar que, quando da revisão da súmula, não se atentou para o fato de que o texto sumulado fora produzido em observância ao regramento da responsabilidade civil à época de sua edição, ou seja, em consonância com o Código Civil de 1916, razão pela qual foi consagrada a ideia da responsabilidade subjetiva e subsidiária do tomador dos serviços.

Destarte, observa-se que, em 2011, quando o texto sumulado foi reavaliado, não foi feita a atualização da redação e a sua adequação ao atual regramento da matéria. Ocorre que não se pode fazer a interpretação isolada de uma norma jurídica, sem associá-la aos demais diplomas legais que tratam da mesma questão. Assim, estando hoje em vigência o Código Civil de 2002 (CC/02), é imperioso que se faça uma análise de como a temática da responsabilidade é tratada no novo Código Civil, a fim de que seja possível encontrar uma solução para a questão da responsabilidade do tomador de serviços terceirizados que melhor atenda à conjuntura atual do ordenamento jurídico.

4 A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E OBJETIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

Conforme exposto no fim do tópico anterior, o Código Civil de 2002 trouxe uma nova abordagem para a responsabilidade, totalmente diferente do Código Civil anterior, estabelecendo a responsabilidade objetiva e solidária do comitente (tomador dos serviços).

Dessa forma, hoje não é mais exigida a comprovação de que o comitente agiu com dolo ou culpa, a fim de se estabelecer a sua responsabilidade pelos atos de seus prepostos. Nas lições de Carlos Roberto Gonçalves:

[...] o novo Código Civil consagrou a responsabilidade objetiva, independente da ideia de culpa, dos empregadores e comitentes pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos (artigo 933), afastando qualquer dúvida que ainda pudesse existir sobre o assunto e tornando prejudicada a Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, que se referia ainda à culpa presumida dos referidos responsáveis.^[13]

Verifica-se, portanto, uma evolução no tratamento da matéria, uma vez que foi adotada a Teoria do Risco, de forma que não mais se torna necessária a comprovação do elemento subjetivo, tampouco a inversão do ônus probatório.

Em face do exposto, evidente que ficou superado o entendimento consubstanciado na Súmula n. 331 do TST, haja vista que sua formulação se deu com base no Código Civil de 1916, que foi substituído pelo Código Civil de 2002.

Destarte, torna-se necessário que se faça uma interpretação da mencionada súmula à luz do novo código, a fim de compatibilizar o tratamento dado pela jurisprudência trabalhista com o novo regramento civil da responsabilidade do tomador de serviços.

4.1 Considerações Iniciais sobre a Responsabilidade no Código Civil de 2002

O sistema material civil brasileiro inicialmente adotou a teoria subjetivista da responsabilidade, conforme se vê do art. 159 do Código Civil de 1916. Ocorre que essa interpretação já não respondia às necessidades de regulação social. Devido à crescente complexidade da vida na sociedade contemporânea, com o aumento expressivo dos fatores de risco, passaram a ser comuns casos de vítimas que sofriam danos, mas não obtinham a indenização devida em razão da dificuldade de comprovação da culpa do agente ou de determinação exata do nexo causal.

Surgia, então, a necessidade de amoldar a questão da responsabilidade civil ao processo de humanização, de forma que os juristas passaram a desenvolver teorias que visavam efetivar o princípio da reparação integral. Nesse contexto, com o objetivo de reparação do dano injusto sofrido pela vítima, desponta a teoria da responsabilidade objetiva e a consequente flexibilização do nexo de causalidade. Nesse sentido, Rafael Peteffi da Silva pontua que:

[...] o novo paradigma solidarista, fundado na dignidade da pessoa humana, modificou o eixo da responsabilidade civil, que passou a não considerar como seu principal desiderato a condenação de um agente culpado, mas a reparação da vítima prejudicada. Essa nova perspectiva corresponde à aspiração da sociedade atual no sentido de que a reparação proporcionada às pessoas seja a mais abrangente possível.^[14]

Observa-se que houve uma clara mudança na abordagem dada à responsabilidade, pautada na teoria do risco da atividade (ou risco-proveito), pela qual o funcionamento e a viabilização da empresa constituem obrigação de resultado do empregador, sendo descabida a delegação de qualquer encargo ao empregado. Trata-se da ideia de que a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados deverá arcar com suas consequências.

Alice Monteiro de Barros explica que “A noção de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando-se com a simples causação externa, bastando a prova de que o evento decorreu do exercício da atividade, para que o prejuízo por ela criado seja indenizado.”^[15]

Nesse sentido, o Código Civil de 2002, então, positivou a Teoria do Risco no ordenamento jurídico brasileiro, em seu art. 927, parágrafo único, in verbis:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifo nosso).^[16]

A terceirização configura-se como uma forma de gestão administrativa que, ao aumentar o proveito econômico do tomador dos serviços, cria risco de dano aos empregados da prestadora, que laboram em seu benefício. Assim, segundo a teoria do risco-proveito, a responsabilidade por eventuais danos decorrentes da atividade, tal como o inadimplemento das obrigações trabalhista por parte do prestador dos serviços, também recai sobre a empresa contratante, sendo tal responsabilidade de natureza objetiva, conforme preceitua o art. 927 do CC/2002, acima transcrito.

Evidenciada a consagração da responsabilidade objetiva pelo Código Civil de 2002, passa-se, então, à análise da disciplina legal da responsabilidade por fato de terceiro no mencionado diploma legislativo.

4.2 A Responsabilidade por Fato de Terceiro

Há situações em que o ordenamento jurídico atribui a responsabilidade civil a alguém por dano que não foi causado diretamente por ele, mas por um terceiro com quem tem alguma espécie de relação jurídica.

Nesse diapasão, conforme visto, o prestador de serviços terceirizados caracteriza-se como um preposto do tomador para a consecução de determinada atividade. Assim, fica evidente que a análise da responsabilidade do tomador dos serviços perpassa o estudo da legislação civil. Nesse sentido, o Código Civil de 2002, em seu artigo 932, III, estabelece que: “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: [...] III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; [...]”^[17].

O art. 933 do mencionado diploma legislativo, por sua vez, dispõe que “As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos”^[18].

Complementando o regramento dos dois dispositivos citados, o parágrafo único do art. 942 do Novo Código Civil prevê a solidariedade entre os autores do ilícito e as pessoas designadas no art. 932, acima transcrito:

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.^[19]

Da interpretação conjunta dos dispositivos aqui expostos, decorre que o comitente (tomador dos serviços), ainda que não tenha causado diretamente dano a outrem, no caso o empregado da empresa contratada que não recebeu a contraprestação pelo labor executado, terá que responder pelas consequências do ato praticado por seu preposto (prestador dos serviços), sendo esta responsabilidade objetiva e solidária.

Analisado o regramento civil atual a respeito da responsabilidade por fato de terceiro, passa-se à análise conjunta dos dispositivos do Código Civil de 2002 e da Súmula n. 331 do TST.

4.3 Análise da Responsabilidade do Tomador de Serviços à Luz do Código Civil de 2002

Inicialmente, insta salientar que a Súmula n. 331 do TST acolheu a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando a prestadora não tiver idoneidade econômico-financeira para satisfazer o direito dos seus empregados, em dissonância com o regramento do Código Civil de 2002. E não podia ser diferente. Isto porque, conforme analisado, a referida súmula interpretou a lei civil vigente à época da sua edição, o Código Civil de 1916, que previa a responsabilidade subjetiva e subsidiária do comitente por atos dos seus prepostos.

Todavia, essa base legal que deu sustentação ao enunciado sumulado, no tocante à forma de responsabilização do comitente, não mais vigora no país, tendo sido substituído pelo Código Civil de 2002. Assim, seguindo a atual tendência de se fazer uma interpretação conjunta do ordenamento jurídico, conclui-se que, por coerência, as normas do Novo Código Civil devem nortear a atualização da jurisprudência trabalhista.

Quanto ao atual regramento civil, Jorge Luiz Souto Maior defende a sua utilização, ao afirmar que:

Nos casos específicos de terceirização, que se apresentam na realidade como uma das mais perniciosas práticas de agressão ao ser humano, pois que trazem em si meramente a lógica da redução de custos, que se alcança transferindo-se parcela do risco da atividade econômica a uma outra empresa que, no entanto, não possui idoneidade econômica e que se sustenta no mercado com a supressão de direitos trabalhistas, merece relevo o artigo 934, que estabelece o direito ao ressarcimento para aquele que indenizar o dano por ato praticado por outrem, conduzindo à idéia de que não há benefício de ordem possível no que tange à busca de indenização quando na prática do ato ilícito concorrerem mais de uma pessoa. Esta conclusão, aliás, é inevitável quando se verifica o teor do artigo 924, que assim dispõe: Art. 924. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932. Essas regras, obviamente, possuem pertinência total no fenômeno da terceirização porque uma empresa que contrata uma outra para lhe prestar serviços, pondo trabalhadores à sua disposição, ainda que o faça dentro de um pretenso direito, expõe os direitos dos trabalhadores a um risco considerável, atraindo, pois, os institutos da responsabilidade objetiva (parágrafo único do art. 927) e da solidariedade. (destaques não constam no original).^[20]

No mesmo sentido, Alice Monteiro de Barros, fazendo uma análise da Súmula n. 331 do TST à luz do direito comparado conclui que:

Mais conveniente teria sido a edição de lei atribuindo ao tomador dos serviços a responsabilidade solidária de todas as empresas integrantes da cadeia produtiva, para assegurar ao obreiro maior garantia, à semelhança do estatuto dos Trabalhadores da Espanha [...].^[21]

Observa-se, então, que o tomador de serviços é solidária e objetivamente responsável pelo inadimplemento de direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços, pois a relação de terceirização caracteriza-se como verdadeira preposição, atraindo a incidência dos arts. 932, III, 933 e 942 do Código Civil de 2002.

A orientação da Súmula n. 331 do TST foi, então, notoriamente superada pelo Código Civil de 2002, que não mais exige a comprovação de culpa do comitente. Dessa forma, o tomador dos serviços, no caso de terceirização, somente pode se exonerar da responsabilidade em relação aos trabalhadores terceirizados se provar a ocorrência de caso fortuito e força maior.

Seguindo-se a atual tendência de análise sistemática da norma, a fim de se obter uma melhor aplicação do direito, faz-se necessário interpretar a Súmula n. 331 do TST à luz do regramento civil atual, que prevê a responsabilidade solidária e objetiva do tomador dos serviços. Nesse sentido, conclui-se que o lógico seria que a empresa contratante de serviços terceirizados respondesse objetiva e solidariamente pelos créditos trabalhistas devidos pelo prestador dos serviços. Ora, se por um lado a jurisprudência trabalhista prevê a possibilidade da responsabilização do tomador dos serviços, nos casos de terceirização; por outro, a legislação civil mais moderna estabelece que a responsabilidade do comitente é objetiva e solidária. Dessa forma, fica evidente a necessidade de revisão do entendimento sumulado para adequá-la ao regramento previsto no Código Civil de 2002.

5 O REGRAMENTO DA RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS NA CLT 

Com o passar dos anos, conforme explicitado, houve uma modificação no tratamento da temática da responsabilidade, que passou a ser observada à luz da teoria do risco da atividade, também conhecida como teoria do risco-proveito. Malgrado a teoria do risco tenha sido positivada na legislação civil, sua gênese encontra-se na legislação trabalhista, pois a CLT já havia adotado a referida teoria muitos anos antes, conforme se vê do seu art. 2º, que qualifica o empregador como sendo “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”[22].

Não obstante, o § 3º do mesmo art. 2º equipara ao empregador as empresas que, embora não tenham contratado diretamente o trabalhador, compõe grupo econômico com a empregadora, prevendo, nestes casos, a responsabilidade solidária, para efeito das relações de emprego. Quer-se dizer, assim, que os riscos da atividade devem ser suportados por aqueles que se beneficiaram do labor dos obreiros, independentemente de terem ou não celebrado contrato formal de emprego com o trabalhador.

Aplicando esse raciocínio à terceirização, pode-se concluir que tanto o prestador como o tomador de serviços, de alguma forma, se adéquam à figura do empregador, tal como definida pelo art. 2º da CLT, até porque para um terceiro alheio à relação tripartite que se forma entre a empregadora, o trabalhador e a empresa contratante dos serviços, é esta última quem executa a tarefa. Nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

Ao terceirizar a atividade antes destinada à tomadora, elegeu esta um determinado sujeito – pessoa física ou jurídica – para exercer a atividade em seu lugar. Aos olhos da comunidade, porém, aquela atividade-meio desempenhada realiza-se como se feita pela tomadora.^[23]

Verifica-se, então, que a CLT se orienta no sentido de admitir que ambos, tomador e prestador de serviços, possuam responsabilidade solidária pelos créditos decorrentes do contrato de trabalho. Não poderia ser outro o posicionamento da legislação trabalhista, cujo escopo maior é a proteção do trabalhador, parte hipossuficiente da relação empregatícia.

Tendo em vista que a CLT abraçou a teoria do risco da atividade, bem como dado o seu caráter notoriamente protetor, não seria sequer razoável concluir-se de outra forma que não pela existência de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviços pelos créditos oriundos da relação de trabalho. Isto porque a legislação trabalhista prevê que aquele que aufere os lucros deve também arcar com os ônus, não deixando de fazê-lo apenas porque realizou a contratação de serviços.

Nada mais lógico, afinal, não se poderia admitir que fosse transferido ao empregado da prestadora parte dos riscos da atividade exercida pelo tomador de serviços, pois isso implicaria em nítida violação do art. 2º da própria CLT.

Conclui-se que, examinando de modo sistemático o art. 2º da CLT com as disposições do Código Civil vigente, notadamente os arts. 932, II, 933 e 942, fica evidente a opção do legislador, sobretudo no âmbito das relações de trabalho, em adotar a teoria do risco-proveito.

Não obstante tudo quanto exposto, é razoável que se aplique à terceirização, também de forma análoga, o art. 455 da CLT, in verbis:

Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direto de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.^[24]

Embora o artigo acima transcrito trate explicitamente da empreitada e subempreitada, é certo que ambas se apresentam como formas de subcontratação de mão de obra, sendo, dessa forma, segundo Rusinete Dantas de Lima[25], figuras afins à terceirização.

Na empreitada, o contrato firmado tem por objeto a execução de uma obra ou serviço, claramente identificado, sendo o pagamento efetuado em função desta obra ou serviço. Não há subordinação direta do empreiteiro ao dono da obra, sendo aquele um empregador em potencial, pois assume os riscos da própria atividade produtiva, o que reafirma a opção da legislação trabalhista em adotar a teoria do risco da atividade.

Ressalta-se ainda que o empreiteiro pode contratar um subempreiteiro para executar parte da obra ou serviço. Nessa hipótese, é do subempreiteiro a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas derivadas de contratos celebrados por ele, ressalvada a possibilidade do empregado reclamar diretamente contra o empreiteiro principal, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do subempreiteiro, conforme previsto no art. 455 da CLT.

Verifica-se que há uma semelhança significativa entre a situação acima descrita e a terceirização de serviços, de forma que é possível utilizar o mesmo raciocínio para solucionar a questão da responsabilidade do tomador de serviços em caso em que o prestador não cumpre a sua obrigação de remunerar os seus empregados.

Isso porque, da mesma forma que ocorre na empreitada, o que ocorre na terceirização é a permissão da empresa, em hipóteses específicas, previstas na legislação pátria, notadamente na súmula n. 331 do TST, contratar uma empresa especializada para a realização de determinada atividade meio, sendo que os empregados desta última prestarão serviços em favor da empresa contratante.

Assim, será da contratada a responsabilidade pelo adimplemento dos créditos trabalhistas; no entanto, aplicando-se o art. 455 da CLT, dada a semelhança da situação, os empregados da prestadora de serviços podem reclamar contra o tomador dos serviços.

Tem-se, portanto, que, no esteio da teoria do risco-proveito, abraçada pela legislação trabalhista, bem como em razão da aplicação analógica dos dispositivos da CLT, notadamente os arts. 2º e 455, é possível que a tomadora dos serviços seja responsável por efetuar o adimplemento dos créditos dos empregados da empresa contratada, caso esta não cumpra com as suas obrigações. Somando-se a isto o intuito protetor das normas do Direito do Trabalho, conclui-se que o mais coerente é admitir que essa responsabilidade seja de natureza objetiva e solidária.

6 CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto no decorrer deste esforço acadêmico, conclui-se que:

1)     A ordem jurídica moderna modificou a visão que se tinha do sistema jurídico como algo fechado, um conjunto de normas e regras autossuficientes. Assim, atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro é visto como um sistema aberto, que busca realizar os valores consagrados pela sociedade;

2)     No que diz respeito à terceirização, por ser ela uma relação, ao menos em tese, triangular, que envolve três pactos de diferentes naturezas, não se pode observar os ditames da Súmula n. 331 do TST sem que sejam conjuntamente analisados os demais diplomas legislativos que fixam critérios gerais de responsabilidade e que são perfeitamente aplicáveis ao fenômeno da terceirização;

3)     Quando se fala em responsabilidade do tomador dos serviços, nada mais se está a dizer senão sobre a responsabilidade por ato de terceiro, matéria esta que é regulada pelo Código Civil, de aplicação analógica no Direito do Trabalho, em razão do permissivo do art. 8º da CLT. Assim, analisando conjuntamente os art. 1.521 e 1.523 do Código Civil de 1916 e a Súmula n. 331 do TST, cuja edição se deu sob a sua vigência, tem-se que a responsabilidade da empresa contratante dos serviços seria subjetiva e subsidiária;

1)     ocorre que, hoje, encontra-se em vigência o Código Civil de 2002, razão pela qual se faz necessário interpretar a Súmula n. 331 do TST à luz do regramento civil atual. A relação de terceirização, por caracterizar-se como verdadeira preposição, atrai a incidência dos arts. 932, III, 933 e 942, do novo código, que estabelecem a responsabilidade objetiva e solidária do tomador dos serviços;

2)     ademais, a ideia do risco-proveito, abraçada pela legislação trabalhista, bem como a aplicação analógica dos dispositivos da CLT, notadamente os arts. 2º e 455, de igual forma, permitem concluir que a tomadora dos serviços é responsável por efetuar o adimplemento dos créditos dos empregados da empresa contratada. De mais a mais, considerando o intuito protetor das normas do Direito do Trabalho fica claro que o mais coerente é admitir que essa responsabilidade seja de natureza objetiva e solidária.

7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2006.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

BRASIL. Constituição (1946). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 18 set. 1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em: 21 fev. 2013.

______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 05 dez. 2012.

______. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial [dos] Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, 01 maio 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 07 dez. 2012.

______. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 16/DF. Relator: Min. Cezar Peluso. Tribunal Pleno. Brasília, 24 nov. 2010. Diário da Justiça Eletrônico, 6 dez. 2010a. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=627165>. Acesso em: 28 fev. 2013.

______. Tribunal Regional Trabalho da 6ª Região. Recurso Ordinário nº. 0139000-15.2006.5.06.0001. Relator: Pedro Paulo Pereira Nóbrega. 3ª Turma. Recife, 09 jun. 2009. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, 07 ago. 2009a. Disponível em: <http://www.trt6.gov.br/consultaProcessual/procedural2ndInstanceDetail.seam?proceduralCode=RO++0169809&numberStick=1&fromResultInstances=true&cid=62293&conversationPropagation=join>. Acesso em: 05 mar. 2013.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº. AIRR–78740-67.2008.5.14.0004. Relator: Min. Walmir Oliveira da Costa. 1ª Turma. Brasília, 26 ago. 2009. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, 04 set. 2009b. Disponível em: <https://aplicacao5.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=78740&digitoTst=67&anoTst=2008&orgaoTst=5&tribunalTst=14&varaTst=0004>. Acesso em: 05 mar. 2013.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Incidente de Uniformização de Jurisprudência em Recurso de Revista n. TST-IUJ-RR-297.751/96.2. Relator: Min. Milton de Moura França. Quarta Turma. Brasília, 11 set. 2000. Diário da Justiça, 20 out. 2000a. Disponível em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/ap01/ap_red100.resumo?num_int=83959&ano_int=1996&qtd_acesso=1281533&novoportal=>. Acesso em: 08 jan. 2013.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331 do TST. Brasília, DF, 1994. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331>. Acesso em: 05 dez. 2012.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 363 do TST. Brasília, DF, 2000b. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-363>. Acesso em: 21 jan. 2013.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002a. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 16 dez. 2012.

______. Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011. Acrescenta Título VII-A à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para instituir a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, e altera a Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 08 jul. 2011a. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12440.htm>. Acesso em: 22 dez. 2012.

______. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil. Diário Oficial [da] República dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, 5 jan. 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L3071.htm>. Acesso em: 15 dez. 2012.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009.

FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2.

______. ______. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 3.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 6. t. 2.

______. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização no direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

LAGO JÚNIOR, Antônio. A responsabilidade civil decorrente do acidente de trabalho. In: LEÃO, Adroaldo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo Mário Veiga (Coord.). Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

LORENZETTI, Ari Pedro. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2003.

MAIOR, Jorge Luiz Souto. A responsabilidade civil objetiva do empregador com relação a danos pessoais e sociais no âmbito das relações de trabalho. Revista Trabalhista: Direito e Processo, Rio de Janeiro, v. 12, p. 97-112, out./dez. 2004.

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual de direito e processo do trabalho. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Súmulas do TST comentadas. 12. ed. São Paulo: LTr, 2011.

RODRIGUES JÚNIOR, Otavio Luiz; MAMEDE, Gladston Mamede; ROCHA, Maria Vital. Responsabilidade civil contemporânea: em homenagem a Sílvio de Salvo Venosa. São Paulo: Atlas, 2011.

ROLIM, Luciano Sampaio Gomes. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2855>. Acesso em: 22 fev. 2013.

ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. O estado atual dos principios do direito do trabalho. Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA, Salvador, n. 11, p. 91-100, jan./dez. 2004.

SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007.

SILVEIRA, Almir Goulart da; VARGAS, Luis Alberto de. A terceirização e o enunciado 331 do TST: breves considerações. In: VARGAS, Luiz Alberto (Coord.). Democracia e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Responsabilidade civil objetiva derivada de execução de medida cautelar ou medida de antecipação de tutela. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2905>. Acesso em: 15 dez. 2012, p. 1.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. v. 1.

VIANA, Márcio Túlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirização: aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula n. 331 do TST – novos enfoques. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 54-84, jan./mar. 2011.