Resumo: Em que pese o posicionamento majoritário seja no sentido de aceitar a responsabilização da Administração Pública em razão do inadimplemento de créditos trabalhistas pela empresa contratada, há de se admitir que são inúmeros os questionamentos existentes acerca da aparente contrariedade entre o comando do art. 71, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos e a Súmula n. 331 do TST. Em razão da existência dessa celeuma jurídica, o presente artigo busca analisar como o Supremo Tribunal Federal resolveu a questão, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) n. 16.

PALAVRAS-CHAVE: Súmula n. 331. Responsabilidade do Estado. Lei de Licitações de Contratos. Ação Direta de Constitucionalidade n. 16 

Sumário: 1. Introdução; 2. A Jurisprudência do TST e as Reclamações no âmbito do STF; 3. A Decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade n. 16; 4. A Nova Redação da Súmula n. 331 do TST; 5. Conclusões; 6. Referências Bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

Durante um bom tempo houve uma grande discussão acerca da possibilidade de responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas não adimplidas por parte da empresa contratada. Isto porque, se por um lado a jurisprudência trabalhista consolidou posicionamento a favor da condenação subsidiária do Estado, posicionamento este cristalizado pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) na Súmula n. 331, por outro a Administração Pública argumentava que o art. 71, §1º da Lei n. 8.666/93 expressamente afastava qualquer forma de responsabilização pelos encargos trabalhistas não adimplidos pela prestadora de serviços. Assim, eram inúmeros os questionamentos existentes acerca do aparente conflito.

Com vistas a encerrar a controvérsia existente, o Supremo Tribunal Federal (STF), em 2010, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) n. 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93. Ressalta-se, entretanto, que a Corte Suprema ressalvou a possibilidade de condenação subsidiária do ente público se comprovada a sua conduta culposa.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), diante disso, entendeu que deveria rever seu posicionamento consolidado no enunciado referido. Assim, após passar por várias alterações, a Súmula n. 331 se adequou ao acórdão exarado pelo STF, passando a prever a possibilidade de condenação subsidiária do Estado ao pagamento das verbas não adimplidas por parte da empresa contratada, desde que constatada a sua conduta culposa, seja em razão de falha no momento de eleição da empresa em procedimento licitatório ou durante a fiscalização do contrato, com base na ideia de culpa in eligendo e culpa in vigilando.

Em que pese o posicionamento da Corte Superior Trabalhista represente inegável avanço, afastando de vez a tese da irresponsabilidade do Estado em casos de terceirização, inúmeros são os argumentos que embasam a incidência da teoria da responsabilidade solidária e objetiva da Administração Pública, no caso.  

2 A JURISPRUDÊNCIA DO TST E AS RECLAMAÇÕES NO ÂMBITO DO STF

A Súmula n. 331 do TST teve sua redação alterada em 2000, passando a prever, em seu inciso IV, a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das obrigações trabalhistas, nos casos em que figure como tomadora de serviços terceirizados.

Diante desse novo posicionamento da Justiça do Trabalho, os entes públicos, quando demandados judicialmente, com o fito de se eximir da responsabilidade, passaram a invocar a ilegalidade de sua responsabilização subsidiária nesses casos, sob o argumento de que o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 estabelece que a Administração Pública não pode ser responsabilizada em razão da inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais.^[1]

Sustentava ainda o poder público que não possuía o poder de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, até porque tal prerrogativa comprometeria a utilidade do próprio fenômeno da terceirização. Defendia, ainda, que não parece razoável condenar subsidiariamente o ente público se este cumpriu com sua obrigação de efetuar o pagamento, acertado através de contrato de prestação de serviços, à empresa contratada. Assim, caberia a esta última proceder ao repasse aos trabalhadores dos valores atinentes à contraprestação pelos serviços prestados.^[2]

No entanto, o Judiciário Trabalhista vinha decidindo no sentido de admitir a responsabilização subsidiária da Administração Pública, com fundamento no item IV da Súmula n. 331 do TST. Segundo Sérgio Pinto Martins, o argumento utilizado no julgamento da matéria residia no fato de que o art. 37, § 6º da CF/88, que trata da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadora de serviços públicos, não especifica o tipo de responsabilidade ali prevista, se civil ou trabalhista.^[3] Assim, a Administração Pública, uma vez que se beneficiou dos serviços prestados, deveria ser condenada subsidiariamente a realizar o pagamento das verbas trabalhistas, com fulcro, em especial, na culpa in eligendo e in vigilando.

Em razão da posição da Justiça Trabalhista em seu desfavor, os entes públicos passaram a utilizar de recursos ordinários e agravos de instrumentos, com o intuito de reverter essas decisões e obter pronunciamento do STF acerca da matéria. Argumentavam que a Súmula n. 331 afastava a aplicabilidade do art. 71, §1º, da Lei de Licitações e Contratos, sem, contudo, reconhecer a sua inconstitucionalidade, o que, de acordo com o art. 97^[4] da CF/88, só seria possível através do julgamento do plenário ou órgão especial da Corte.

O STF, acatando o argumento dos entes estatais, passou a consolidar entendimento no sentido de que muitos Tribunais estariam proferindo decisões em que deixavam de aplicar determinados dispositivos infraconstitucionais, por considerá-los contrários à Constituição, sem reconhecer a sua inconstitucionalidade, em nítida afronta ao art. 97 da CF/88.

A discussão redundou na aprovação da Súmula Vinculante n. 10, com o intuito de coibir a prática dos Tribunais de negarem aplicação à lei federal, sem que fosse feita a devida análise sobre sua constitucionalidade ou não, o que obstava o acesso da parte vencida na demanda ao Supremo Tribunal Federal. Nesta senda, a referida Súmula Vinculante dispõe que: “Viola a cláusula de reserva de plenário (Constituição Federal, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de norma, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”^[5]

A Administração Pública, então, utilizou-se da Reclamação Constitucional (RCL), com o propósito de obter o pronunciamento do STF em relação à legalidade da Súmula n. 331 do TST. Ressalta-se que tal medida consiste em uma ação autônoma com cabimento em determinadas situações descritas na lei ou na Constituição Federal, que tem como finalidade a preservação da competência dos Tribunais Superiores e a garantia da autoridade das suas decisões proferidas.

No primeiro semestre de 2010, o Ministro Marco Aurélio julgou procedentes as reclamações constitucionais n. 9.016 e 8.889, ajuizadas pelos estados de Rondônia e Pernambuco, contra decisões da Justiça do Trabalho^[6] que haviam condenado subsidiariamente os mencionados entes federativos a efetuar o pagamento das verbas trabalhistas devidas por prestadoras de serviços terceirizados.

Entendeu o Ministro, no julgamento das reclamações constitucionais aludidas acima, que o fato de a Corte Superior Trabalhista ter aprovado o Enunciado n. 331, que aparenta contradizer o art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, não significa que tenha afastado a aplicação deste.

Ainda quanto à ofensa à Súmula Vinculante n. 10, parte dos Ministros entendeu pela sua inexistência, pois o TST apreciou devidamente o mencionado dispositivo durante o julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 297751/96. Concluíram, portanto, que não seria necessário levar essa questão à apreciação do órgão especial ou do plenário.

Em posicionamento diametralmente oposto, outros Ministros, a exemplo da Ministra Carmen Lúcia, defenderam que a cláusula de reserva de plenário, instituída pelo art. 97 da CF/88, determina que um dispositivo legal apenas pode ser declarado inconstitucional através de decisão proferida em sessão de pleno ou órgão especial convocada para este fim específico. Dessa forma, a declaração de inconstitucionalidade feita pelo TST através de incidente de uniformização viola a cláusula de reserva de plenário, pois não houve análise devida do art. 71, §1º da Lei n. 8.666/93.

Por fim, consagrou-se o entendimento de que a decisão do Plenário do TST que, julgando o Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 297751/96, afastou a aplicabilidade do aludido art. 71, §6º, da Lei de Licitações e Contratos, sem declarar a sua inconstitucionalidade, desobedeceu à previsão do art. 97 da CF/88.^[7]

Em vista do posicionamento esposado, o plenário do STF deu provimento a uma série de reclamações constitucionais ajuizadas por entes federativos contra decisões que condenava subsidiariamente a Administração Pública a efetuar o pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas, com arrimo na Súmula n. 331 do TST. Determinou-se, então, o retorno dos autos à Suprema Corte Trabalhista, para que fossem realizados novos julgamentos, manifestando-se acerca da constitucionalidade do dispositivo em questão, em obediência ao art. 97, da CF/88.

A questão da responsabilidade da Administração Pública contratante de serviços terceirizados, bem como da (in)constitucionalidade do supracitado art. 71, § 1º, foi novamente objeto de análise nos autos da ADC n. 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal. Por esta razão, será feita agora uma análise do posicionamento do STF na citada ação.

3 A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16

Com o objetivo de obter pronunciamento do STF acerca da possibilidade ou não de condenação subsidiária da Administração Pública tomadora de serviços terceirizados ao pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada, em 07.03.2007, o Governador do Distrito Federal ajuizou perante o STF Ação de Declaração de Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, com pedido de providência cautelar.

O Governador fundamentava sua pretensão no argumento de que os órgãos do Poder Judiciário vinham negando observância ao aludido dispositivo, principalmente o Tribunal Superior do Trabalho, pois a aplicação do inciso IV da Súmula n. 331 notoriamente relativizava a força normativa do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Ressaltava, então, que, por essas razões, era necessária a intervenção do STF para restabelecer a constitucionalidade do referido dispositivo.

Defendia ainda que a norma legal objetivava resguardar a Administração Pública de uma injusta responsabilização por dano que não produziu. Afirmava, por fim, que admitir a condenação do ente público pelo pagamento das obrigações trabalhistas implicaria em violação aos princípios da legalidade, da liberdade, da ampla acessibilidade nas licitações, da responsabilidade do Estado por meio do risco administrativo e da separação dos poderes. Assim, terminar-se-ia por transferir à Administração Pública um ônus que não lhe cabia, respaldando o comportamento fraudulento de algumas empresas.

O Ministro Presidente Cezar Peluso, relator da matéria, no entanto, indeferiu o pedido de concessão de medida cautelar, apontando como justificativa a complexidade da causa de pedir em que se fundava a pretensão, bem como a sua gravidade, o que tornava impossível a sua decisão em juízo prévio e sumário.

Tão logo a ADC ganhou notoriedade no mundo jurídico, diversos Municípios, Estados e a própria União ingressaram nele na qualidade de amicus curiae. Assim, em setembro de 2008, a ação foi submetida a julgamento.

O Ministro mencionado posicionou-se no sentido de que o autor seria carecedor da ação, por falta de interesse processual. Argumentava que a propositura de ação declaratória de constitucionalidade pressupõe a existência de efetiva e relevante controvérsia judicial em torno da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo, o que não ocorreu no caso, pois em momento algum foi questionada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Por outro lado, o Ministro Marco Aurélio, em sentido divergente, admitiu a ação declaratória de constitucionalidade, sob o fundamento de que não há posicionamento pacífico sobre matéria. Assim, ignorar a controvérsia sobre o tema significaria “desconhecer o móvel do surgimento de um verbete, que é justamente o descompasso de entendimentos, considerada a interpretação do mesmo arcabouço normativo, para se pacificar a jurisprudência.”^[8]

Diante desse cenário, o Ministro Menezes Direito, hoje falecido, por considerar a controvérsia interessante, pediu vistas dos autos, ficando o julgamento, portanto, suspenso. Em novembro de 2010, no entanto, a ADC n. 16 retornou a julgamento, tendo o Ministro Relator resolvido dar por superada a preliminar, levando a questão à apreciação do STF.

3.1 Constitucionalidade do Art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 e sua Compatibilidade com a Súmula n. 331 do TST

Na análise do mérito da ação, a Ministra Cármen Lúcia entendeu que o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 fixa os limites da responsabilidade contratual do ente estatal, não contrariando a Constituição Federal. Ademais, ressaltou que sua aplicação não exime a Administração Pública do dever de observar os princípios administrativos, o que não importa dizer, no entanto, que é possível que a entidade estatal seja chamada em juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas contratadas.

Observou a Ministra que:

a previsão legal de impossibilidade de transferência da responsabilidade pelo pagamento das obrigações trabalhistas não adimplidas pelo contratado particular não contraria o princípio da responsabilidade do estado, apenas disciplinando a relação entre a entidade da Administração Pública e seu contratado.^[9]

Nesse esteio, proferiu seu voto no sentido de declarar a constitucionalidade do §1º do art. 71, da Lei n. 8.666/93. Não foi outro o entendimento do Ministro Cezar Peluso, que igualmente posicionou-se pelo reconhecimento da constitucionalidade da referida norma.

A seu turno, o Ministro Marco Aurélio, pontuou que os precedentes do TST estariam fundamentados tanto no art. 37, § 6º, da CF/88, quanto no art. 2º, § 2º, da CLT. Segundo ele, o primeiro artigo citado não implicaria na responsabilidade objetiva do poder público pelo inadimplemento da empresa prestadora dos serviços, já que não haveria ato de agente público, entendimento com o qual, data venia, não se coaduna, conforme já explicitado em capítulo anterior. O Ministro defendeu ainda que a premissa da solidariedade, prevista no segundo dispositivo mencionado, tampouco se aplica à entidade estatal, pelo fato da Administração Pública não deter qualquer poder de direção, controle ou administração da empresa contratada. Concluiu, assim, que o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, ao prever a irresponsabilidade do poder público, não confrontaria os mandamentos constitucionais.

O Plenário do STF houve por bem, então, por maioria (vencido o Ministro Carlos Ayres Brito), julgar procedente a ação, declarando a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Vedou-se, assim, a condenação automática do ente estatal pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada na terceirização de serviços públicos. No entanto, o STF não excluiu a possibilidade de condenação do poder público contratante, conforme se verá a seguir.

3.2 Possibilidade de Responsabilização da Administração Pública Contratante à Luz do Entendimento do STF

Embora tenham declarado a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, os Ministros do STF expressamente ressalvaram que não haveria impedimentos ao TST em reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas não adimplidos pela empresa contratada.

Isso porque a declaração de constitucionalidade do referido enunciado legal não afasta a possibilidade de sua interpretação sistemática com outros dispositivos infraconstitucionais e constitucionais, que impõem ao ente público contratante de serviços terceirizados o dever de licitar e fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato, inclusive, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Nesse sentido, no âmago das discussões do julgamento da ADC n. 16, o Ministro Cezar Peluso, fazendo uma análise da atuação da Justiça do Trabalho, asseverou que:

Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere à responsabilidade, nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria. (destaques não constam no original).^[10]

E continuou: “Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos”^[11] (destaques não constam no original).

Seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro quanto à possibilidade de responsabilização da Administração Pública nos casos de terceirização:

Na verdade, eu tenho acompanhado esse entendimento do Ministro Cezar Peluso, no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque, realmente, ela é decidida sempre em um caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nós nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais, que participam de licitações milionárias, e essas firmas, depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração. (destaques não constam no original).^[12]

Até mesmo o Ministro Gilmar Mendes, pertencente à ala mais resistente à responsabilização subsidiária do poder público, demonstrou preocupação com as consequências desastrosas que poderiam decorrer de um julgamento que afastasse por completo a possibilidade de condenação do ente público ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pelo devedor principal.

Pode-se observar, então, que o STF, ao julgar a ADC n. 16, concluiu pela possibilidade da Administração Pública ser condenada a arcar com os débitos trabalhistas da empresa contratada. No entanto, ressaltou que a responsabilização do ente público não poderá ser automática, pois a mera inadimplência da prestadora de serviços não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas.

À luz do conjunto fático-probatório da cada caso concreto, portanto, é possível que a Justiça do Trabalho continue a imputar ao ente público tomador de serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária.

Para que isto ocorra deverá se verificar a presença de culpa in eligendo, que se configura quando detectadas irregularidades no procedimento licitatório ou quando a Administração fez uma má-escolha da empresa contratada entre as candidatas no certame; ou de culpa in vigilando, decorrente da simples omissão do ente público em efetuar a devida fiscalização do contrato, inclusive no que diz respeito ao cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado, bem como do fato de não haver tomado as providências capazes de prevenir a inadimplência.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n. 16, portanto, foi no sentido de que o Judiciário Trabalhista deve sempre fazer uma análise criteriosa e atenta de cada caso concreto, averiguando se a inadimplência dos direitos trabalhistas pela empresa contratada teve como origem a conduta culposa do estado, tendo este incorrido em culpa in eligendo ou culpa in vigilando, quando, então, poderá ser condenada a adimplir as dívidas trabalhistas da prestadora de serviços.

Nesse contexto, o Tribunal Superior do Trabalho viu necessidade de fazer modificações na sua Súmula n. 331, a fim de adequá-la ao posicionamento do STF. Assim, em 24.05.2011, o pleno do TST alterou a redação do inciso IV do mencionado enunciado e também acrescentou mais dois novos incisos. 

4 A NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA N. 331 DO TST

Após o julgamento da ADC n. 16, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu alterar a sua Súmula n. 331, de modo a obrigar os juízes trabalhistas a fazerem uma análise de cada caso concreto, a fim de verificar a existência ou não de conduta culposa por parte da Administração Pública.

O TST entendeu que deveria rever seu posicionamento consolidado no enunciado referido, de modo a tornar necessário à condenação do ente público que o trabalhador encontrasse nos autos a prova de que houve falha no momento de eleição da empresa (culpa in eligendo) ou durante a fiscalização do contrato (culpa in vigilando), contribuindo o Estado, de alguma forma, para a inadimplência das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

Assim, em 24.05.2011, o TST revisou sua Súmula n. 331, fazendo-lhe três alterações. A primeira delas refere-se à modificação da redação do inciso IV, que passou a ter o seguinte texto: “IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”^[13].

A alteração substancial consistiu na retirada da parte “inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e da sociedade de economia mista”. Ressalta-se que esta expressão não constava no texto original, tendo sido incluída no inciso IV apenas no ano de 2000, quando o TST realizou a primeira alteração no enunciado sumulado.

Evidente, portanto, que o TST manteve o seu posicionamento no que diz respeito à responsabilidade subsidiária das empresas privadas, enquanto tomadoras de serviços terceirizados. Ou seja, a alteração se deu apenas no âmbito do poder público, pois, na esfera privada, a responsabilidade da empresa contratante continua a ser automática e subsidiária. Insta salientar que há grande questionamento acerca do caráter desta responsabilidade, se de fato é subsidiária ou se seria solidária, pois o Código Civil de 2002 aborda a temática da responsabilidade por fato de terceiro de maneira diversa do Código Civil anterior.

A expressão retirada, no entanto, não foi suprimida da súmula, tendo, em verdade, sido transferida para o inciso V, que foi acrescido nessa oportunidade, assim como o inciso VI. Os novos incisos dispõem que:

Súmula 331 do TST.

[...]

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.^[14]

Verifica-se que o TST buscou harmonizar seu enunciado sumulado com o entendimento do STF, esposado quando do julgamento da ADC n. 16. Segundo a nova redação da Súmula n. 331, a condenação subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas da empresa contratada ficou condicionada à análise de cada caso concreto, a fim de averiguar a existência ou não de conduta culposa do ente público, com base nos conceitos de culpa in eligendo e culpa in vigilando.

Ocorreu, portanto, a substituição da responsabilidade subsidiária automática da Administração Pública, pela responsabilidade subsidiária culposa, sendo, por óbvio, imprescindível a comprovação de culpa do poder público no que tange ao cumprimento de suas obrigações^[15].

Em suma, após a decisão do STF na ADC n. 16, e a consequente alteração da Súmula n. 331 do TST, entende-se que só é cabível a responsabilização do Estado, em casos de terceirização, quando comprovado que não houve cumprimento das normas de licitação, que houve uma má-escolha da empresa contratada, ou que houve omissão na fiscalização e na correção de eventuais irregularidades no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada.

Data maxima venia, acredita-se que, em que pese tenha ocorrido um notório e significativo avanço com a positivação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública contratante por dívidas trabalhistas da empresa prestadora dos serviços, uma melhor solução seria a aplicação da tese da responsabilidade objetiva do ente público, como previsto no art. 37, § 6º, da CF/88.

Nesse sentido, ressalta-se ainda que o mesmo entendimento foi consolidado no art. 43 do Código Civil de 2002, que praticamente repetiu a norma do mencionado artigo da constituição, reforçando a ideia de que o ente público é objetivamente responsável pela reparação dos atos ilícitos praticados por seus agentes, nesta qualidade.

Ademais, deve-se ter em mente que a terceirização amolda-se à situação da responsabilidade do comitente (tomador dos serviços) por atos dos seus prepostos (prestador de serviços), desde que praticados no desempenho de suas atividades.

Ocorre que, quando da edição da referida súmula, vigorava o Código Civil de 1916, que adotou a teoria da culpa subjetiva, inclusive no que diz respeito à responsabilidade por fato de terceiro, sendo indispensável a presença de dolo ou culpa, a fim de caracterizar o dever de indenizar. Ademais, o mencionado diploma legislativo também estabelecia que a responsabilidade por fato de outrem seria de natureza subsidiária. Neste contexto, analisando conjuntamente os arts. 1.521^[16] e 1.523^[17] do antigo código com a Súmula n. 331 do TST, cuja edição se deu sob a sua vigência, nota-se que a responsabilidade da tomadora dos serviços seria subjetiva e subsidiária.

Ocorre que, em 2002, foi editado um novo Código Civil, com vigência prevista para 2003, no qual a responsabilidade por fato de terceiro é tratada de forma diversa. Uma vez evidenciado que a análise da responsabilidade do tomador dos serviços perpassa o estudo da legislação civil, torna-se necessário que seja feita uma interpretação da Súmula n. 331 do TST à luz do novo Código Civil.

Nesse sentido, destaca-se que o novo diploma civil adotou a teoria do risco-proveito, e não da culpa subjetiva, como fez o código anterior. Corroborando esta orientação, o art. 927 do novo código dispõe expressamente que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A responsabilidade por eventuais danos decorrentes da atividade, tal como o inadimplemento das obrigações trabalhista por parte do prestador dos serviços, portanto, também recai sobre a empresa contratante, sendo tal responsabilidade de natureza objetiva, conforme preceituam os arts. 932^[18] e 933^[19] do CC/2002.

Complementando o regramento dos dois dispositivos citados, o parágrafo único do art. 942 do Novo Código Civil prevê a solidariedade entre os autores do ilícito e as pessoas designadas no art. 932.

Da interpretação conjunta dos dispositivos aqui expostos, portanto, decorre que o tomador dos serviços, ainda que não tenha causado diretamente dano ao empregado da empresa contratada, que não recebeu a contraprestação pelo labor executado, terá que responder pelas consequências do ato praticado pelo prestador de serviços, sendo esta responsabilidade objetiva e solidária.

No mesmo esteio, acerca da responsabilidade do Estado, a CF/88 adotou expressamente a teoria da responsabilidade objetiva, na modalidade risco administrativo, em seu art. 37, § 6º. Ora, ao terceirizar serviços que, em regra, teria o dever de prestar, a Administração Pública propicia, ainda que indiretamente, o surgimento de situação jurídica causadora de danos a terceiros, assumindo, mesmo que tacitamente, o risco de ter que arcar com o adimplemento das verbas trabalhistas dos empregados da empresa contratada.

Ora, seria absurdo admitir que o ente público se escuse de ressarcir o trabalhador pelos danos que lhes foram causados em razão da desvirtuação da relação de emprego ocasionada pela terceirização dos serviços.

Por todas essas razões, conclui-se que, em caso inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa contratada, a solução mais lógica seria a atribuição de responsabilidade solidária e objetiva ao Estado, pois não seria justo, nem legal, que o trabalhador ficasse totalmente desamparado, notadamente porque a própria Constituição, em seu art. 7º, incisos IV, V, VI, VII e X, protege a remuneração do trabalhador. De mais a mais, não cabe ao empregado arcar com os riscos da atividade terceirizada.

5 CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto no decorrer deste esforço acadêmico, conclui-se que:

1)     a controvérsia a respeito da responsabilidade civil do Estado nas terceirizações reside na convivência concomitante entre o art. 71, §1º, da Lei de Licitações e Contratos, e a Súmula n. 331 do TST;

2)     com o objetivo de obter pronunciamento do STF acerca da possibilidade ou não de condenação subsidiária da Administração Pública tomadora de serviços terceirizados ao pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada, o Governador do Distrito Federal ajuizou, perante o STF, a Ação de Declaração de Constitucionalidade n. 16. O Plenário da Suprema Corte houve por bem, por maioria, julgar procedente a ação, declarando a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Vedou-se, assim, a condenação automática do ente estatal pelas obrigações trabalhistas não adimplidas por parte da empresa contratada. Outrossim, a Suprema Corte ressalvou ser possível a condenação subsidiária do ente público desde que comprovada a sua conduta culposa;

3)     o Tribunal Superior do Trabalho, então, revisou a Súmula n. 331 a fim de adequá-la ao novo entendimento proferido pela Suprema Corte, passando a adotar a ideia de responsabilidade culposa da Administração Pública pelas verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa terceirizada;

4)     ressalta-se que, quando da edição do entendimento sumulado no Enunciado n. 331 do TST, encontrava-se em vigência o Código Civil de 1916. Assim, analisando conjuntamente os art. 1.521 e 1.523 do Código Civil de 1916 e a Súmula n. 331 do TST, tem-se que a responsabilidade da empresa contratante dos serviços seria subjetiva e subsidiária, tendo em vista que a responsabilidade do tomador dos serviços corresponde à responsabilidade por ato de terceiro;

5)     ocorre que, hoje, encontra-se em vigência o Código Civil de 2002, razão pela qual se faz necessário interpretar a Súmula n. 331 do TST à luz do regramento civil atual. A relação de terceirização, por caracterizar-se como verdadeira preposição, atrai a incidência dos arts. 932, III, 933 e 942, do novo código, que estabelecem a responsabilidade objetiva e solidária do tomador dos serviços;

6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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