Resumo: O presente texto tem por base os dispositivos constitucionais atinentes aos direitos e garantias fundamentais. Através da análise sistemática de tais dispositivos e da reflexão de posições e debates doutrinários a respeito do tema, são sugeridas interpretações que promovam um alargamento do objeto de tais garantias em razão da indivisibilidade dos direitos humanos por elas assegurados.

Palavras-chave: direitos humanos; direitos fundamentais; indivisibilidade; garantias fundamentais.

Abstract: This text has like base constitutional articles about fundamental rights and guarantees. Through systematic analysis of these articles and reflection of doctrine positions and dialogues about this theme, it’s suggested interpretations that promote an increase in the object of these guarantees due to indivisibility of human rights guaranteed by them.

Keywords: human rights; fundamental rights; indivisibility; fundamental guarantees.

Sumário: 1. Introdução – 2. Direitos Humanos / Direitos Fundamentais: 2.1. Conceituação; 2.2. Classificação; 2.3. Características: 2.3.1. Universalidade; 2.3.2. Historicidade; 2.3.3. Indivisibilidade / Interdependência – 3. Garantias Constitucionais / Fundamentais : 3.1. Conceito; 3.2. Espécies; 3.2.1. Mandado de Segurança; 3.2.2. habeas corpus; 3.2.3. habeas data; 3.2.4. Mandado de Injunção; 3.2.5. Ação Popular – 4. O reflexo da indivisibilidade dos direitos humanos na utilização das garantias fundamentais – 5. Conclusão – 6. Referências Bibliográficas.

1. Introdução 

Antes de adentrarmos ao tema objeto do presente trabalho, são necessárias algumas considerações introdutórias, inclusive quanto à extensão da análise a ser feita sobre os institutos jurídicos aqui invocados, quais sejam: os direitos humanos / fundamentais e as garantias constitucionais.

Muitos são os aspectos que giram em torno de tais institutos, especialmente por possuírem sede constitucional e carregarem em si facetas cujo regramento opera-se por meio da edição de normas regulamentares.

Assim, é relevante mencionar que não se tem aqui a pretensão de esgotar os aspectos atinentes ao tema, e tão-somente pincelar de forma perfunctória aqueles necessários à reflexão e conclusão a que se pretende chegar.

Por essa razão, serão abordados aqui apenas os aspectos atinentes aos sujeitos ativo e passivo, bem como aos objetos imediato e mediato das garantias constitucionais, afim de traçar contornos breves e suficientes à caracterização de tais institutos para, após, demonstrar a ampliação de tais objetos como reflexo da influência da indivisibilidade dos direitos humanos.

Isso porque a finalidade precípua dessas linhas é demonstrar que tal indivisibilidade, enquanto característica dos direitos humanos / fundamentais, acaba por refletir de forma inevitável sobre o uso daqueles instrumentos garantidores de seu gozo, já que amplia de forma reflexa o seu objeto.

Para alcançar a finalidade do trabalho, iniciar-se-á a abordagem dos aspectos atinentes aos direitos humanos / fundamentais, i.e., seu conceito, classificação e características, após o que será dada especial atenção às garantias constitucionais que asseguram a sua fruição e, enfim, ao reflexo da indivisibilidade daqueles direitos no uso dessas garantias.

Vale ressaltar ainda que serão abordadas nesse trabalho apenas as garantias elencadas no art. 5º da Constituição Federal – CF (mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, mandado de injunção e ação popular), e não aqueles instrumentos também arrolados pela moderna doutrina como remédios garantidores do exercício dos direitos e liberdades, quais sejam: ADIN genérica e ADIN por omissão.

Também importa deixar registrado que as expressões garantias fundamentais e garantias constitucionais serão usadas nesse trabalho como sinônimos que efetivamente são.

Passemos, então, à abordagem do tema nos mencionados termos.

2. Direitos Humanos / Direitos Fundamentais

2.1. Conceituação

Uma das tarefas mais complexas na atualidade é a delimitação conceitual dos direitos humanos em razão do alargamento de seu uso e aumento da imprecisão de seu sentido.[1] 

A doutrina adota diferentes concepções e, consequentemente, aceita uma diversidade de conteúdos jurídicos para a expressão direitos humanos, o que dificulta sua precisão conceitual.

 Nesse sentido são as palavras de Angelo Patrício Stacchini ao citar Germán: “Os posicionamentos acerca da definição de direitos humanos são tão variados que Germán J. Bidart Campos ressalta essa diversidade de enfoques e consigna que a definição de direitos humanos “talvez seja a tarefa mais difícil e comprometida, do que são prova as numerosas propostas definitórias dos autores que se ocupam do tema”; assim, para abordar o assunto abre um subtítulo, sugestivamente denominado “definições possíveis dos direitos humanos”.[2]

A doutrina vem adotando uma concepção contemporânea para esses direitos, que os toma por seus atributos; assim, seriam direitos humanos aqueles caracterizados pela universalidade, indivisibilidade, interdependência e inter-relação.[3]

Tal concepção nem de longe logra êxito na definição dos direitos humanos.

Em razão da dificuldade na aludida delimitação conceitual, é necessária a adoção de alguns critérios de base entre os quais os seguintes: 1) a demonstração da existência de dois planos distintos quanto a localização dos direitos; e 2) a utilização do vocábulo adequado para definição do instituto que se pretende nominar.

A existência de dois planos distintos quanto a localização dos direitos; 

De uma reflexão mais profunda sobre o assunto é possível afirmar pela existência de dois planos distintos nos quais encontram-se inseridos os direitos inerentes à pessoa humana: 1) o plano da suprapositivação constitucional; e 2) o plano da positivação.[4]

No plano suprapositivo encontram-se inseridos os direitos inerentes à pessoa humana que, por estarem acima da positivação do ordenamento ao qual ela se encontra vinculada, estão imunes às cargas valorativas inerentes ao relativismo cultural; assim, tais direitos recebem a denominação de direitos humanos stricto sensu.

Vale lembrar nesse ponto que os direitos humanos não são conceitualmente idênticos aos direitos naturais por serem mais abrangentes que esses, i.e., embora esses sejam parte integrante daqueles, não os esgotam.[5]

De outro lado, no plano positivo, os direitos inerentes à pessoa humana encontram-se positivados, i. e., previstos no ordenamento jurídico que os define; assim, assumem feições menos neutras porquanto carregados da carga valorativa que lhes é atribuída pelo ordenamento jurídico no qual se encontram inseridos.

Desse modo, tais direitos recebem a denominação de direitos fundamentais, ou seja: fundamentais segundo o ordenamento que os prescreve, e devem ser entendidos por direitos humanos lato sensu.

A utilização do vocábulo adequado para a definição do instituto que se pretende nominar

Como a própria expressão demonstra, os direitos humanos são todos os direitos atribuídos à pessoa pelo simples fato de sê-la, independentemente de qualquer condição; os direitos fundamentais, por sua vez, a despeito de integrarem o conteúdo jurídico dos direitos humanos em seu sentido amplo[6], são os direitos tidos por fundamentais pelo ordenamento jurídico que os abriga; assim, direitos considerados fundamentais em determinado país (e.g., França) podem não o ser em outro (v.g., Índia) e é nesse sentido que atualmente se fala em direitos fundamentais como reflexo da forma de Estado e forma/sistema/regime de governo adotados por uma nação.[7]

2.2. Classificação

Para a classificação dos direitos humanos devemos, inicialmente, tomar por base os dois planos anteriormente estudados: 1) da suprapositivação constitucional; e 2) da positivação. 

No primeiro plano – da suprapositivação – temos como ponto de referência para classificação dos direitos humanos stricto sensu as previsões normativas inseridas nos principais documentos internacionais de promoção e proteção dos direitos humanos – Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH (1948), Pacto sobre os Direitos Civis e Políticos (1966) e Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) -.

Segundo os aludidos documentos, os direitos humanos são essencialmente classificados em: a) direitos civis; b) direitos políticos; c) direitos econômicos; d) direitos sociais; e e) direitos culturais.

No plano positivo-constitucional brasileiro, os direitos fundamentais – direitos humanos lato sensu – consistem em uma categoria de direitos veiculada pelos dispositivos constitucionais inseridos no Título II da Carta Fundamental intitulado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”; e o aludido Título encontra-se constituído pelos seguintes capítulos: 1) Capítulo I “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” (art. 5º); 2) Capítulo II “Dos Direitos Sociais” (art. 6º ao art. 11); 3) Capítulo III “Da Nacionalidade” (art. 12 e art. 13); 4) Capítulo IV “Dos Direitos Políticos” (art. 14, art. 15 e art. 16); e 5) Capítulo V “Dos Partidos Políticos” (art. 17).[8]

Vê-se, portanto, que os direitos humanos enquanto direitos fundamentais positivados na CF consistem em uma categoria formada pelos direitos civis e políticos – direitos individuais -, direitos sociais – aqui inseridos os direitos econômicos e culturais - e os direitos da nacionalidade; assim, em âmbito interno, são esses os direitos considerados fundamentais e inerentes à pessoa humana.

Contudo, tal elenco é meramente enumerativo.

Consoante norma inserida no art. 5º, § 2º da Carta política, que determina que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”, resta clara a adoção pelo nosso sistema da cláusula de abertura material dos direitos humanos.[9]

Assim, devem ser tidos por fundamentais todos os direitos que materialmente o são, ainda que não elencados no Título II da Constituição, estejam eles inseridos no corpo da Carta política, estejam, quiçá, tão-somente previstos em tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.  

 Vale lembrar nesse momento que em razão de o Brasil ter ratificado os principais documentos internacionais de direitos humanos como, v.g., a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e os Pactos Internacionais sobre Direitos Civis e Políticos, Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, são fundamentais também para nosso ordenamento os direitos econômicos e culturais embora não tenham sido utilizadas as aludidas nomenclaturas para a denominação de capítulos específicos do Título II da CF.

2.3. Características

Os direitos humanos possuem diversas características que lhes são peculiares e que os diferem em nascimento e essência dos demais direitos previstos no ordenamento jurídico.

Vejamos algumas delas. 

2.3.1. Universalidade

O caráter universal dos direitos humanos é reconhecido hoje tanto em âmbito internacional, como em âmbitos regional e local, e diz respeito ao fato de tais direitos serem reconhecidos, declarados e atribuídos a todos os seres humanos integrantes da família humana; assim, decorrem da natureza humana, i. e., são direitos inerentes ao homem pelo simples fato de sê-lo.[10]

 Justamente em razão de a universalidade atribuir a titularidade dos direitos humanos a toda pessoa integrante da família humana[11], e por tais direitos serem reconhecidos às pessoas pelo simples fato de serem detentoras de personalidade jurídico- natural e dignidade humana[12], tais direitos devem estar isentos e imunes ao relativismo cultural de nações específicas. 

São universais os direitos humanos stricto sensu, ou seja: os direitos assim reconhecidos, declarados e titularizados pela pessoa independentemente do reconhecimento de sua fundamentalidade pelo ordenamento jurídico ao qual ela se encontra vinculada.  

2.3.2. Historicidade

A historicidade, por sua vez, decorre do fato de os direitos humanos terem sido fruto de um processo de conquistas humanas deflagrado ao longo da história em razão da insatisfação social quanto às condições de vida humana em cada período.

Consoante visto acima, em um primeiro momento buscou-se o reconhecimento dos direitos individuais civis e políticos como reação à presença do Estado Absolutista na vida dos indivíduos; assim, pretendia-se um non facere do Estado para preservação dos direitos de liberdade e propriedade - direitos de 1ª geração -.

Em um segundo momento, já no período da Revolução Industrial, a preocupação mudou de enfoque já que a industrialização colocou os trabalhadores e, assim, suas famílias, em uma situação de vulnerabilidade social; portanto, ao contrário da abstenção do Estado, a preocupação nesse momento passou a ser pela necessidade de sua intervenção, prestação e suprimento quanto às necessidades humanas individuais; do que se passou a exigir um facere do Estado para a garantia dos direitos sociais, econômicos e culturais - direitos de 2ª geração -.

Por fim, no período pós-Segunda Guerra, quando a sociedade internacional encontrava-se traumatizada pelas atrocidades cometidas no aludido período, deu-se início a um processo de conscientização universal a respeito da necessidade de fraternidade e solidariedade entre os povos para que fossem evitadas ações como as praticadas durante a guerra; surge aqui a consciência pela necessidade de fraternidade e solidariedade humanas - direitos de 3ª geração -.

Vê-se, portanto, que os direitos humanos foram conquistados gradativamente no curso da história, através de um processo de conscientização e amadurecimento do pensamento humano e, assim, sócio-político, não tendo sido tais direitos reconhecidos como fruto do mero acaso, e aqui reside o seu caráter histórico.[13]

2.3.3. Indivisibilidade / interdependência

O atributo da indivisibilidade[14] consiste na característica de interdependência peculiar aos direitos humanos, i.e., no caráter de complementariedade existente entre eles, de modo que os direitos se complementam com o propósito de permitir o pleno desenvolvimento das potencialidades humanas.

 Isso porque não se pode falar em efetividade de um direito humano, qualquer que seja sua categoria, se não for assegurada a efetividade dos demais que se lhe encontram ligados em razão daquele atributo; assim, não há se falar em concretização plena dos direitos civis e políticos sem a efetiva proteção e garantia de exercício dos direitos econômicos, sociais e culturais, e vice-versa, já que se encontram todos imbricados em decorrência de sua indivisibilidade e complementariedade.

Tal imbricação pode ser constatada da reflexão sobre o fato de que a efetividade dos direitos sociais - como, v.g., o direito à saúde e à educação que permitem o desenvolvimento da personalidade humana - garante, ainda, e consequentemente, o exercício das liberdades públicas e da igualdade de oportunidades ínsitas a uma democracia material.[15]

A indivisibilidade dos direitos humanos, sua complementariedade e a consequente imbricação que lhes é inerente resulta no reconhecimento de um sistema de direitos humanos / fundamentais baseado no princípio da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º)[16] e alicerce comum que lhes dá sustentação e lhes atribui conteúdo jurídico.

Nesse ponto reside o aspecto fundamental do trabalho, já que o reconhecimento de tal sistema enquanto decorrência lógica da indivisibilidade dos direitos humanos / fundamentais influencia de forma direta o uso das garantias constitucionais conforme se verá adiante.

Embora haja fortes posições no sentido de inexistência de um sistema autônomo de direitos humanos / fundamentais apartado de nosso sistema constitucional,[17] entendo, particularmente, que não se pode negar a caracterização de um sistema - ainda que não autônomo - com peculiaridades, tais como a imbricação de tais direitos em suas diversas categorias – individuais, políticos, sociais, econômicos e culturais -, e seu alicerce fixado sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, ponto esse no qual reside a identidade de seu conteúdo, embora se reconheça existam pontos que não convergem em sentido semântico.[18]

É exatamente esse sistema decorrente da indivisibilidade dos direitos humanos / fundamentais que influencia o uso das garantias constitucionais e implica em ampliação de seu objeto.

Se não, vejamos.

3. Garantias Constitucionais / Fundamentais

3.1. Conceito

Por garantia (“in. Security; fr. Assurance; al. Assecuranz; it. Assicurazione”[19]), compreende a língua portuguesa o “(...) ato ou palavra que assegura o cumprimento de uma obrigação, promessa etc. (...). garantias constitucionais loc. subst. Direitos, privilégios que a Constituição de um país confere aos cidadãos.”[20] 

Considerando os aludidos conteúdos semânticos do vocábulo em questão correspondentes ao âmbito específico do qual extraídos, e atribuindo-se-lhe, ainda, o caráter  fundamental em razão de sua ratio essendi, já que instrumento de proteção de direitos, têm-se como produto a conhecida expressão garantias fundamentais consistente em instrumentos postos à disposição dos titulares de direitos – ou daqueles que em seu nome possam exercê-los e defendê-los – a fim de que tais direitos possam ser objeto de promoção e proteção em Juízo por meio do exercício de tais garantias.

Destarte, as garantias fundamentais devem ser compreendidas como instrumentos postos à disposição dos titulares de direitos humanos / fundamentais, manejados para sua promoção e proteção.

Para a compreensão do reflexo da indivisibilidade de tais direitos na manipulação das garantias fundamentais, faz-se necessária uma breve e perfunctória análise de suas espécies, e dos sujeitos e objetos que a elas correspondam, após o que o trabalho será finalizado com as cabíveis conclusões.

Vejamo-las. 

3.2. Espécies  

Da leitura dos dispositivos constitucionais que veiculam a matéria, mais especificamente do art. 5º da Carta Política, extrai-se comporta o gênero garantias fundamentais as seguintes espécies: 1) mandado de segurança individual e / ou coletivo; 2) habeas corpus; 3) habeas data; 4) mandado de injunção; e 5) ação popular.

3.2.1. Mandado de Segurança

É sabido que o mandado de segurança enquanto garantia / instrumento de tutela de direito líquido e certo subdivide-se em: a) individual; e b) coletivo.

O mandado de segurança individual encontra-se previsto no art. 5º, LXIX da CF/88 segundo o qual “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (...).”

O mandado de segurança coletivo, por sua vez, encontra-se inserido no art. 5º, LXX da mesma Carta Política, e “(...) pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; (...).”

Por sujeito ativo em mandado de segurança individual entende-se o titular do direito líquido e certo cuja tutela se pretende em Juízo, lembrando-se da possibilidade de terceiro autorizado por lei a pleitear em Juízo em nome próprio direito alheio (CPC, art. 6º[21]) como, v.g., o Ministério Público quando atua em Juízo na defesa de direito de incapaz , bem como a possibilidade de representação processual como, e.g., no caso das Associações que, autorizadas por seus associados, pleiteiam em Juízo a tutela dos direitos da aludida classe (CF/88, art. 5º, XXI[22]).

Por sujeito ativo em mandado de segurança coletivo compreende-se os sujeitos aos quais fora atribuída a legitimidade para seu ajuizamento nos termos em que determinado pelo art. 5º, LXX da Constituição acima transcrito.

Por sujeito passivo em mandado de segurança individual e coletivo entende-se aquele que deva sofrer as consequências de seu julgamento, i.e., a União, os Estados, os Municípios ou delegados de serviço público, sejam dirigentes de estatais ou concessionárias de serviço.[23]

Vale lembrar que o sujeito passivo não se confunde com a figura da autoridade coatora porquanto essa é a autoridade administrativa que pratica o ato ou, em caso de omissão, deixa de praticá-lo, i. e., aquela a quem as regras de competência obrigam à prática do ato[24], ao passo que, como dito acima, o sujeito passivo é aquele que suportará as consequências de seu julgamento.

Analisados brevemente os sujeitos em o writ, faz-se necessário abordar os seus objetos imediato e mediato.

É sabido que a ação / processo judicial enquanto instrumento de tutela de direitos veicula pretensões que se desdobram em objetos imediato e mediato, consistindo o primeiro em o provimento jurisdicional propriamente dito – declaratório, constitutivo, condenatório, mandamental e/ou executivo lato sensu -, e o segundo em o bem da vida cuja tutela se pleiteia em Juízo.

O objeto imediato em mandado de segurança reside em a pretensão de um provimento jurisdicional mandamental que tutele o direito, i. e., em uma ordem de caráter positivo e/ou negativo, a fim de que o sujeito passivo observe e garanta o exercício do direito líquido e certo por parte do impetrante em o mandamus.

Vê-se, portanto, que o objeto imediato em mandado de segurança consiste em um provimento jurisdicional apto a corrigir o ato ou omissão ilegal ou abusiva a direito líquido e certo do impetrante.[25]

Vale lembrar nesse ponto que, nos termos do art.  5º, LXIX da CF/88, o direito líquido e certo deve ser não amparado por habeas corpus ou habeas data para que possa ser objeto em mandado de segurança.

 O objeto mediato, por sua vez, consiste em o bem da vida propriamente dito como, v.g., o direito à participação em concurso público cuja realização tenha sido obstada por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública que tenha excluído o paciente do certame.

Outro aspecto relevante sobre os contornos dessa garantia consiste em definir quando o mandado terá caráter individual ou coletivo.

Não obstante entendimento em sentido contrário[26], entendo não seja a natureza do direito – individual, coletivo ou difuso - para o qual se busca a tutela que determinará a espécie do mandado de segurança impetrado – individual ou coletivo -, e sim a qualidade do sujeito ativo que o deflagra, i.e., o indivíduo ou a categoria representativa, conforme art. 5º, LXIX e LXX da CF, respectivamente.

Tanto é assim que a Constituição Federal, ao dispor sobre os aludidos instrumentos, distingue os mandados de segurança individual e coletivo por meio da atribuição de legitimidade ativa desse último a algumas categorias específicas, quais sejam: “a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; (...).”, sendo esse o ponto que os distingue, e não o direito passível de tutela.

Ademais, entendo ainda que quando o art. 5º, LXX, parte final da CF dispõe que as aludidas entidades impetrarão o mandamus “em defesa dos interesses de seus membros ou associados”, tal dispositivo não se refere à defesa tão-só dos direitos atribuídos à coletividade de pessoas, e, quiçá, a uma só pessoa vinculada a tal coletividade, titular de direitos estendíveis aos demais.

Desse modo, poderá ser objeto de tutela por meio de mandado de segurança (individual ou coletivo) todo e qualquer direito líquido e certo (individual, coletivo ou difuso) não amparado por habeas corpus ou habeas data, atribuído ao impetrante/indivíduo ou impetrante/coletividade; mais do que isso, caracterizada a liquidez e a certeza do direito em questão, e em razão da indivisibilidade dos direitos humanos / fundamentais, categoria essa à qual pertença aquele, têm-se um alargamento de seus objetos imediato e mediato.

Como já ressaltado, a indivisibilidade dos direitos e a sua fundamentação no princípio da dignidade da pessoa humana, que lhes garante identidade de conteúdo jurídico, acabam por formar um peculiar sistema de tutela de direitos de modo que poderá ser manejado o mandado de segurança para garantir o exercício de todo e qualquer direito humano / fundamental posto que todos se encontram imbricados em razão daquela indivisibilidade.

3.2.2. habeas corpus  

Enquanto garantia / instrumento de defesa da liberdade de locomoção, o habeas corpus encontra-se previsto no art. 5º, LXVIII da CF/88 segundo o qual “conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; (...).”

A previsão da aludida garantia assume feição de instrumento de proteção da liberdade de locomoção[27] consagrada pela Constituição Federal em seu art. 5º, XV que prevê que “(...) é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; (...).”.

Assim, eventual restrição ao aludido direito deverá encontra-se prevista em lei como é o caso, v.g., das prisões cautelares que restringem o direito de locomoção por necessidade de investigação ou instrução criminal e aplicação da lei penal (CPP, arts. 282-3[28]).

Vê-se tratar-se de garantia / instrumento / ação por meio da qual tutela-se a liberdade de ir e vir, podendo assumir a natureza de recurso em um sistema de duplo grau de jurisdição como o nosso.[29]  

Por sujeito ativo em habeas corpus compreende-se qualquer pessoa física que vier a sofrer ou se achar ameaçada de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder, podendo ainda consistir em terceiro que eventualmente o impetre em favor da vítima.[30]

O sujeito passivo, por sua vez, consiste em a pessoa de cujo poder emana o ato que restringe / limita a aludida liberdade, ou ainda em o particular que pratica ilegalidade da qual promana a restrição à liberdade de terceiro.[31]  

O objeto em habeas corpus de modo geral traduz-se em a insurgência contra determinada restrição à liberdade de locomoção do impetrante ou de terceiro, provocada por violência ou coação.

Tal violência ou coação restará caracterizada quando, limitada a liberdade de ir e vir, não se encontrarem presentes quaisquer dos pressupostos constitucionais e/ou legais que autorizam a referida restrição.

O objeto imediato em habeas corpus consiste em o provimento jurisdicional que ordena a soltura do acusado/apenado ao qual o instrumento se refere, por ilegalidade ou abuso na privação de sua liberdade, ou, também, e considerando sua utilização para trancamento de inquérito policial e/ou ação penal, em o provimento que ordena o trancamento de tais procedimentos.

O objeto mediato, por sua vez, consiste em o bem da vida cuja tutela se pretende, i. e., em a liberdade de ir e vir em território nacional ou fora dele nos termos constitucionais e legais.[32] 

Em razão da indivisibilidade dos direitos humanos / fundamentais, categoria à qual pertence a liberdade de ir e vir, entendo haja um alargamento do objeto da garantia que o assegura, i.e., do habeas corpus. 

Quando a restrição à liberdade de locomoção inviabilizar o exercício de quaisquer outros direitos humanos / fundamentais, embora efetivada tal restrição dentro dos parâmetros constitucionais e legais que a autorizam como, e.g., na hipótese de presença dos pressupostos que autorizam a decretação da prisão preventiva, há que se admitir o manejo do habeas corpus em benefício do acusado afim de se garantir o exercício do direito que se encontra inviabilizado, após o que, garantido tal exercício, poderá ser restabelecida a restrição inicial.

Assim é que gerando a restrição da liberdade de locomoção uma flagrante inconstitucionalidade pela inviabilização de outro direito ou liberdade cuja limitação não se encontra inserida no rol das restrições automáticas decorrentes da medida cautelar ou da aplicação da pena, caberá a impetração de habeas corpus para a garantia de exercício de tal direito, após o que, restabelecida a ordem mediante exercício do direito, restabelecida será a prisão do acusado, se for o caso.

É a hipótese, v.g., do direito ao livre exercício do culto religioso e suas liturgias que, em não sendo assegurado quando da execução de prisão cautelar ou definitiva, autorizará a impetração de habeas corpus para seu exercício, já que a assistência religiosa é obrigatória em estabelecimentos prisionais porquanto direito dos acusados e/ou apenados (CF, art. 5º, VI[33] c.c arts. 10, 11, VI e 24 da Lei de Execução Penal[34]).

Ressalte-se, contudo, devam ser utilizadas todas as medidas necessárias à garantia da ordem e segurança públicas no ato que se pretende seja praticado para o exercício do direito ou liberdade anteriormente inviabilizada.

O exemplo citado retrata hipótese de alargamento do objeto em habeas corpus, inicial e constitucionalmente previsto para a defesa da liberdade de ir e vir, a fim de abranger situações nas quais se pretenda a defesa e garantia de exercício de outros direitos e liberdades, tais como direito ao livre exercício de culto religioso e suas liturgias.

Passemos agora à breve análise do habeas data.

3.2.3. habeas data

O habeas data consiste em a garantia/instrumento veiculada pelo art. 5º, LXXII da CF/88 segundo o qual “conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; (...).”

Vê-se que se trata de instrumento manejado pelo indivíduo interessado em conhecer informações pessoais constantes de registros e banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público ou pleitear sua eventual retificação.

Em razão do que determina o dispositivo constitucional transcrito, resta claro tratar-se o sujeito ativo do próprio indivíduo ao qual se referem as informações constantes dos registros e banco de dados das mencionadas entidades ou para as quais será eventualmente pleiteada a retificação.[35]

O sujeito passivo, por sua vez, consiste em a entidade governamental ou de caráter público que mantenha o registro ou banco de dados com a aludida informação cujo conhecimento ou retificação se pretenda, e que possa vir a ser comunicada a terceiros.[36]

Em razão do que determina o art. 5º, LXXII, “a” e “b” da CF/88, o objeto imediato em habeas data consiste em um provimento de natureza mandamental que determine sejam prestadas informações à pessoa do impetrante nos termos em que pleiteadas, ou, então, a sua retificação.[37]

 O objeto mediato, i. e., o bem da vida para o qual se pretende a proteção, consiste em o direito à informação relativa à pessoa do impetrante constante de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público, a fim de que seja a mesma conhecida ou retificada também para proteção do direito à intimidade e vida privada da pessoa do impetrante.[38] 

Assim como ocorre no manejo das demais garantias, o atributo da indivisibilidade dos direitos humanos / fundamentais, categoria à qual pertence o direito à informação (CF, art. 5º, XXXIII[39]), provoca um aumento nos contornos do objeto em habeas data, de modo a possibilitar o manejo da aludida garantia para a proteção de outros direitos que não o direito à informação, mas que se lhe estão imbricados em razão de tal indivisibilidade como, v.g., o direito à honra e a imagem (CF, art. 5º, X[40]), e que acabam por garantir a efetividade também daquele.

Desse modo, entendo deva ser considerado possível o manejo do habeas data para garantir a proteção à honra e à imagem da pessoa do impetrante ameaçadas por informações errôneas, equivocadas ou obsoletas, e quando defendo tal  uso para a proteção da honra e imagem não estou me referindo a colocá-las na posição de objetos de proteção reflexa em razão da decisão em habeas data, e sim como objeto mediatos efetivos no ato de sua impetração.[41]

Essa é apenas uma das possíveis situações de manipulação dessa garantia impetrada não com base no direito à informação, e sim usando como supedâneo jurídico todo e qualquer direito humano / fundamental integrante do sistema peculiar a tais direitos.

Vejamos, agora, o mandado de injunção.

3.2.4. Mandado de Injunção

O mandado de injunção encontra-se previsto no art. 5º, LXXI da CF/88 segundo o qual “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; (...).”

Vê-se tratar-se a aludida garantia de instrumento apto a suprir situação concreta na qual se encontre caracterizada a mora legislativa inviabilizadora do exercício de direitos e liberdades assegurados na Constituição ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.[42]

Diferencia-se da ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADIn por Omissão - em diversos aspectos, especialmente porque nessa inexiste relação jurídico-material / subjetiva a ser solucionada em concreto, como no caso do mandado de injunção, visto tratar-se de processo objetivo de análise de omissão de lei em tese.   

Em mandado de injunção, tem-se por sujeito ativo todo e qualquer sujeito titular de direito, liberdade, ou, então, portador de prerrogativa cuja inviabilidade tenha sido provocada pela ausência de norma regulamentadora.

Quanto ao sujeito passivo, há divergências.

Há entendimento no sentido de que o mesmo consistiria na autoridade ou órgão que se encontra em mora em regulamentar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, e há também posição no sentido de que seria a pessoa pública ou privada à qual incumbe prestar o dever correspondente ao direito subjetivo do autor.[43]

Entendo, particularmente, no sentido de que o sujeito passivo em a aludida garantia será a autoridade ou órgão que se encontra em mora quanto ao dever constitucional de regulamentar o exercício do direito ou liberdade que se encontra inviabilizada.  

Falemos, então, do objeto imediato.

Como por tal objeto tem-se a pretensão veiculada pelo instrumento processual em análise, outra conclusão não há senão tratar-se ele de um provimento jurisdicional apto a tornar viável o exercício de direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, soberania e cidadania.

Há divergência na doutrina quanto ao conteúdo jurídico do aludido provimento porquanto parte entende deva ser dada ciência ao órgão responsável pela omissão; outra parte entende deva ser elaborada a norma faltante com caráter genérico e efeito erga omnes; e, enfim, há quem entenda deva ser elaborada a norma apenas para o caso sub judice com efeito inter partes, a fim de suprir a lacuna e viabilizar o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa anteriormente inviabilizada, tratando-se essa última posição da corrente que predomina em doutrina.[44]

No que diz respeito ao objeto mediato, consistindo o mesmo em o bem da vida para o qual se busca a proteção através do manejo da garantia em análise, tem-se como certo tratar-se do direito, liberdade ou prerrogativa inerente à nacionalidade, cidadania e soberania.

Contudo, também aqui são necessárias algumas considerações quanto ao alargamento de tais objetos já que por pertencerem tais direitos, liberdades e prerrogativas à categoria de direitos humanos / fundamentais (CF, art. 5º), e por serem esses indivisíveis e imbricados entre si, qualquer deles terá o condão de deflagrar a manipulação do aludido instrumento, inclusive aqueles que decorram da norma inserida no art. 5º, §2º da Carta Política.

Determina o aludido dispositivo que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” (CF, art. 5º, §2º).

Possível é notar que mesmo os direitos humanos / fundamentais não arrolados no art. 5º da CF, i. e., os direitos implícitos em nosso sistema em razão do regime e dos princípios por ele adotados, bem como os que decorram do conteúdo de tratados internacionais ratificados e promulgados pela República Federativa do Brasil, poderão ser objeto em mandado de injunção quando inviabilizado o seu exercício por falta de norma regulamentadora.

 Tal é o resultado do reflexo da indivisibilidade dos direitos humanos.

3.2.5. Ação Popular

Também espécie de garantia / instrumento fundamental de defesa de direitos, a ação popular encontra previsão no art. 5º, LXXIII da CF/88 que dispõe que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, (...); (...).”[45]

Consoante se extrai de sua leitura, vê-se que o sujeito ativo em a aludida garantia será qualquer cidadão interessado em ver anulado eventual ato lesivo aos bens jurídicos tutelados pela norma que a prevê, entendendo o ordenamento jurídico por cidadão todo brasileiro nato ou naturalizado que se encontre no gozo dos direitos políticos, e, assim, que se encontre quite com a Justiça Eleitoral.[46]

O sujeito passivo, por sua vez, consiste em toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, seus funcionários, autoridades ou administradores de cujo poder emana o ato para o qual se pretende a nulidade por lesivo ao patrimônio público, moralidade administrativa, meio ambiente e patrimônio histórico e cultural, ou ainda a omissão de ato que deveria ter sido praticado e que, por omissão, deixou de sê-lo, gerando lesão àqueles bens, e, por fim, ainda sujeitos passivos os beneficiários diretos do ato.[47]

Consoante redação do dispositivo constitucional transcrito, pretende-se com o ajuizamento da ação popular um provimento jurisdicional anulatório que tenha o condão de retirar do mundo jurídico o ato lesivo aos bens jurídicos tutelados contra o qual se insurge o sujeito ativo, bem como um provimento condenatório (Lei n. 4717/65, art. 11[48]).

Vê-se, assim, tratar-se o objeto imediato da demanda popular em um provimento constitutivo negativo e condenatório.[49]

O objeto mediato, por sua vez, é o restabelecimento do estado de legalidade, único contexto no qual é possível permaneça incólume o patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, porquanto são esses os bens que se pretende preservar, tutelar e proteger por meio da anulação do ato que lhes fora lesivo.[50]

Também os contornos dos objetos veiculados por essa garantia serão alargados como reflexo da imbricação dos direitos por eles albergados em relação a outros direitos com os quais formam a categoria dos direitos humanos / fundamentais indivisíveis e fundamentados no princípio da dignidade da pessoa humana.

Os bens jurídicos tutelados pela previsão da ação popular são o patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, tratando-se o patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe de res publica formada precipuamente pelo patrimônio individual dos cidadãos e administrados em geral, sendo esse patrimônio um dos direitos humanos / fundamentais por excelência (CF, art. 5º, XXII[51]); assim, todos os demais direitos dessa natureza que se lhe encontram ligados pelo atributo da indivisibilidade também poderão ser objeto de proteção em ação popular.

 Traçados os breves contornos das garantias fundamentais arroladas no art. 5º da Constituição Federal, faz-se necessário agora ressaltar o ponto de destaque desse trabalho, consistente no reflexo da indivisibilidade dos direitos humanos / fundamentais no uso das aludidas garantias.

4. O reflexo da indivisibilidade dos direitos humanos na utilização das garantias fundamentais

Após leitura e reflexão em torno do tema e das considerações expendidas no presente trabalho, deve ser enfatizada nesse momento a ideia que se pretendeu aqui defender, i. e., no sentido de que a indivisibilidade dos direitos humanos / fundamentais acaba por refletir no uso das garantias constitucionais provocando o aumento de seus objetos imediato e mediato.

Tal se dá em razão de alguns fatores ocorrentes em âmbito jurídico como, v.g., 1) a formação de um peculiar sistema – ou, para quem preferir, de um subsistema constitucional – integrado pelos direitos humanos / fundamentais, e 2) o fato de esse sistema se impor perante a sistemática de utilização das garantias constitucionais que lhes são correspondentes.

Quanto ao sistema dos direitos humanos / fundamentais, decorre ele do tratamento diferenciado que é dispensado aos aludidos direitos por sua indivisibilidade, complementariedade e interdependência, bem como por serem eles fundados no princípio da dignidade da pessoa humana que lhes atribui identidade de conteúdo jurídico.

Ao lado do reconhecimento desse sistema, importa ainda ressaltar que se imponha ele diante da sistemática de utilização das garantias constitucionais que lhes são correspondentes em razão de os institutos jurídicos das duas categorias encontrarem-se inseridos no mesmo sistema constitucional brasileiro. 

Assim, porque esse sistema constitucional dispensa aos direitos humanos/fundamentais o tratamento que lhes é peculiar, inclusive pela atribuição de sua indivisibilidade, tal tratamento deverá ser considerado no ato de manipulação das garantias que asseguram o seu gozo e exercício.

Não se propõe aqui a invocação dos direitos humanos / fundamentais como causa de pedir nas aludidas garantias porquanto é sabido que é perfeitamente possível usar os aludidos direitos na posição jurídica de causa petendi, e aqui não haveria novidade.  

Propõe-se invocar tais direitos como objetos imediato e mediato daquelas garantias, ainda que não os expressamente previstos para a espécie de que se cogita, e tal possibilidade decorre da existência de um sistema de direitos humanos / fundamentais que os tornam incindíveis, complementares e fundados no mesmo princípio da dignidade da pessoa humana.

Embora as garantias constitucionais tenham objeto específico segundo sua regulamentação, podem elas ser utilizadas para a defesa dos direitos humanos em geral, ainda que não sejam o objeto específico previsto pela norma que prevê o uso da garantia.

Isso decorre até mesmo do fato de que em razão da indivisibilidade de tais direitos - individuais, civis, políticos, econômicos, culturais e sociais -, eventual violação de qualquer deles pode ensejar a inviabilidade de exercício dos demais; assim, as garantias constitucionais sempre poderão ser utilizadas para a defesa de qualquer dos direitos humanos/fundamentais, considerando ainda a necessidade de sua máxima efetividade. 

5. Conclusão

De todo o exposto, algumas conclusões se fazem necessárias.

A indivisibilidade dos direitos humanos amplia o objeto das garantias fundamentais, e isso não implica em derrogação das normas constitucionais e infraconstitucionais de cunho processual que estabeleçam a especificidade do objeto de cada uma delas.

Isso porque na equação “efetividade dos direitos humanos” vs. “vinculação a disposições de cunho processual atinentes às garantias fundamentais”, não restam dúvidas devam prevalecer os direitos humanos enquanto fins constitucionais mais relevantes a serem perseguidos.

Não se pretende aqui defender a tese de que no corpo normativo da Constituição hajam antinomias, até porque o sistema jurídico-constitucional é coerente e harmônico; o que se pretende é tão-somente demonstrar que, em certas situações, é evidente a necessidade de uma cedência recíproca para mais ou para menos entre os institutos jurídico-constitucionais e entre os princípios/valores que se irradiam através dos comandos normativos da Constituição para uma melhor adequação dos princípios fundantes à realidade que se apresenta.

Tal é o caso da cedência no contexto daquela equação.

Além disso, é sabido que os direitos humanos enquanto direitos fundamentais positivados consistem em cláusulas pétreas, a teor do que dispõe o art. 60, §4º da CF[52], pelo que possuem, assim, um maior rigor normativo, devendo eles, e por mais essa razão, ter cedido a seu favor parte do conteúdo jurídico das disposições constitucionais de cunho processual atinentes às garantias constitucionais.

Não é demais deixar registrado que as normas constitucionais referentes aos direitos humanos / fundamentais devem ter a seu favor cedido o conteúdo jurídico das normas atinentes às garantias constitucionais porquanto a questão de fundo das primeiras é de índole subjetiva ao passo que a das segundas é de índole instrumental e, por isso, acessória.

Por fim, faz-se necessário registrar que a ampliação do objeto das garantias constitucionais não implica em derrogação de normas processuais que as regulamentam, e sim alargamento de seu conteúdo semântico; e tal deve ser aceito em razão da necessidade de se fazer prevalecer, como dito, a efetividade dos direitos humanos em detrimento do rigor dos contornos processuais decorrente da interpretação literal das normas que regulamentam tais garantias.

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