RESUMO: O presente artigo procura abordar a relevância dos princípios para a construção do Direito, iniciando-se pela análise dos períodos histórico-jurídicos pelos quais o Direito foi se consolidando como ciência. Em seguida destaca-se a impossibilidade do Direito se formar sem o suporte de outras áreas do conhecimento. Momento posterior, busca-se demonstrar a posição dos princípios no Ordenamento Jurídico, diferenciando-os do texto normativo e das regras jurídicas. Ato contínuo, apresentam-se os conceitos doutrinários de princípios e passa-se, finalmente, a contextualizar o leitor a respeito do caminho percorrido pela principiologia em cada uma dos períodos históricos-jurídicos para alcançar seu apogeu axiológico, o que acontece no pós-positivismo, quando os princípios são constitucionalizados.

Palavras-chaves: Princípios. Direito. Jusnaturalismo. Positivismo. Pós-positivismo.

ABSTRACT: This paper seeks to address the relevance of principles for the construction of the law, starting with the analysis of historical and legal periods for which the law has been consolidating itself as a science, then there is the impossibility of Law graduating without the support of other areas of knowledge. Moment later, aims to show the position of principles in legal system, differentiating them from the legal text and legal rules. Immediately thereafter, we present the doctrinal concepts and principles is, finally, to contextualize the reader about the path taken by the principles, in each of the legal-historical periods to reach its apogee in the post-positivism axiological, when the principles were constitutionalized. 

Keywords: Principles. Law. Natural law. Positivism. Post-positivism.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I - A CONSOLIDAÇÃO DO DIREITO COMO CIÊNCIA. 1.1. Jusnaturalismo. 1.2. Positivismo Jurídico. 1.3. Pós-positivismo. 1.4. A Relação do Direito com Outras Ciências. CAPÍTULO II -  A POSIÇÃO DOS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 2.1. Fontes. 2.2 Normas.2.2.1. Espécies de Normas. 2.2.2. Regras. 2.2.3. Princípios. 2.2.4. Distinção entre Regras e Princípios. CAPÍTULO III - A RELEVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS NA  CONSTRUÇÃO DO DIREITO. 3.1. Os Princípios no Jusnaturalismo. 3.2. Os Princípios no Juspositivismo. 3.3. Pós-positivismo - A Constitucionalização dos Princípios. 3.4. Classificação dos Princípios Jurídicos. 3.5. Função dos Princípios. CONCLUSÃO. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO.

A evolução da sociedade tem feito com o Direito também se mova na direção de buscar compreender e regular, além das situações ordinárias, os fenômenos sociais.

Nesse sentido, o legislador é o primeiro ator do cenário jurídico, uma vez que inova no ordenamento por meio da lei direcionada a situações específicas que vão reclamando normação à medida que vão surgindo.

Ocorre que, dada à multiplicidade de normas, tanto no ambiente interno quanto no cenário internacional, é  possível que o jurista do presente século se veja diante de antinomias positivas ou negativas que lhe exijam a utilização de um instrumento jurídico seguro capaz até de derrogar a lei.

É nesse momento que surgem os princípios, os quais decorrem do espírito da lei, do sistema jurídico, do modelo econômico. Enfim, são  orientadores das atividades estatais na satisfação das necessidades humanas e podem, com segurança, conduzir o aplicador do direito à realização da justiça.

Nessa linha, é que pretendemos, na presente peça acadêmica, demonstrar a relevância dos princípios na construção do direito. Essa a proposta, esse o objetivo.

CAPÍTULO I - A CONSOLIDAÇÃO DO DIREITO COMO CIÊNCIA

          O Direito é seguramente reconhecido como ciência. No entanto, essa premissa foi sedimentada paulatinamente em estágios que se iniciaram em tempos remotos e exigiu dos estudiosos várias formulações que contribuem, nos dias atuais, para a exata compreensão da Ciência Jurídica.

          Assim, antes de tratarmos do tema a que nos propomos nesta peça acadêmica, a saber, A Relevância dos Princípios para a Formação do Direito, traçaremos, timidamente, dada a riqueza dos estudos, noções das fases pelas quais afirmou-se o conceito de Direito e seu diálogo com outros ramos do saber.

1.1. Jusnaturalismo

          O Direito inicia sua trajetória científica com a ideia de direito natural, o qual é imanente ao ser humano e em torno dessa formulação erigiu-se uma corrente de pensamento denominada jusnaturalismo, conceituada nas palavras Paulo Nader: “Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as ideias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações”.[1] 

          Abordando quatro vertentes que podem aclarar o que se formulou no pensamento jusnaturalista, Ricardo Rodrigues Gama, também nos traz um conceito.

A escola de direito natural, ou simplesmente jusnaturalismo, pode ser concebida em quatro vertentes: a) a teleológica: apregoa-se a origem divina das normas; b) humana: a norma decorre da natureza humana  informada pela revelação de Deus; c) jus-racionalismo: a consciência humana dita as normas, isso sem o envolvimento de Deus; d) jusnaturalismo oscilante: trata-se aqui do relativismo jurídico de Gustav Radbuch, segundo o qual os institutos jurídicos devem sofrer modificações para atender às necessidades emergentes na sociedade, pouco importando se tais reclamações partem de ocorrências sociais ou puramente históricas.[2]

          Caminhando por épocas e lugares em que o pensamento jurídico foi trabalhado, André Franco Montoro, citando Justiniano,  apresenta o jusnaturalismo de Roma, que, pela sua influência no Direito de outros povos, vale a pena conferir.

Em Roma, os mestres da jurisprudência ensinavam que, além do direito próprio de cada Estado, existe um direito decorrente da natureza humana: “O direito civil e o das gentes distinguem-se deste modo: todos os povos que se regem por leis e por costumes usam em parte de um direito exclusivamente seu, e em parte do comum; portanto, o direito, que cada povo constitui para si mesmo, é exclusivo de uma cidade. O direito, porém, que a razão natural constitui entre todos os homens é observado do mesmo modo por todos os povos e chama-se direito das gentes, isto é, direito de que usam todos os povos. Semelhantemente o povo romano usa em parte de um direito exclusivamente seu e em parte do comum a todos os homens”.[3] 

          Contudo a a grandeza do pensamento jusnaturalista, implica posicionamentos divergentes dentro da própria corrente, o que Paulo Nader também procurou, abordar em sua obra. Vejamos.

A corrente jusnaturalista não se tem apresentado, no curso da história, com uniformidade de pensamento. Há diversos matizes, que implicam a existência de correntes distintas, mas que guardam entre si um denominador comum de pensamento: a convicção de que, além do Direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito Justo. É a ideia do Direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. É o Direito ideal, mas ideal não sentido utópico, mas um ideal alcançável. A divergência maior na conceituação do Direito Natural está centralizada na origem e fundamentação desse direito. Para o estoicismo helênico, localizava-se na natureza cósmica. No pensamento teológico medieval, o Direito Natural seria a expressão da vontade divina. Para outros, se fundamenta apenas na razão. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito Natural se fundamenta na natureza humana.[4]

          Logo, é possível visualizar que a Ciência Jurídica conta com uma base filosófica que coloca o ser humano no centro dos estudos jurídicos, a fim de lhe reconhecer algo que lhe é inerente, que não depende de uma atuação externa para que lhe seja entregue, deve apenas ser reconhecido, isto é o direito natural, objeto do jusnaturalismo. 

1.2. Positivismo Jurídico

          Outra corrente do pensamento jurídico responsável por tentar indicar um conceito adequado de direito é o Positivismo Jurídico, o qual trava uma disputa doutrinária com o jusnaturalismo.

          No entanto, antes de compreender o positivismo jurídico, devemos ter noção do que pretendeu o movimento positivista em sentido amplo, ou seja, o positivismo filosófico, o que se extrai da obra de Paulo Nader.

O positivismo filosófico floresceu no século XIX, quando o método experimental era amplamente empregado, com sucesso, no âmbito das ciências da natureza. O positivismo pretendeu transportar o método para o setor das ciências sociais. O trabalho científico deveria ter por base a observação dos fatos capazes de serem comprovados. A mera dedução, o raciocínio abstrato, a especulação, não possuíam dignidade científica, devendo, pois, ficar fora de cogitação.[5]

          De posse dessa síntese do que vem a ser o positivismo filosófico, podemos tratar da sua influência no Direito, onde se formou a positivismo jurídico. Para isso, valemo-nos mais uma vez dos ensinamentos de Paulo Nader.

O positivismo jurídico, fiel aos princípios do positivismo filosófico, rejeita todos os elementos de abstração na área do Direito, a começar pela ideia Direito Natural, por julgá-la metafísica e anticientífica. Em seu afã de focalizar apenas os dados fornecidos pela experiência, o positivismo despreza os juízos de valor, para se apegar apenas aos fenômenos observáveis. Para essa corrente de pensamento o objeto da Ciência do Direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. A sua preocupação é com o Direito existente. Nessa tarefa o investigador deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade, não considerando os juízos de valor. Em relação à justiça, a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. Por considerá-la um ideal irracional, acessível apenas pelas vias da emoção, o positivismo se omite em relação aos valores.[6]

          Ricardo Rodrigues Gama também trata do positivismo jurídico, no entanto, ressalva que o surgimento dessa corrente se deu em um momento de tensão científica, o que pode ter comprometido sua coerência. Vejamos

Em época de tanta fomentação em torno de concepções do direito e sua localização no mundo do saber, as teorias vitoriosas estavam afastando o direito de sua autonomia conquistada a duras penas. Em condição plenamente oposicionista, uma corrente buscava afrontar a outra de forma direta e eficiente, sem dar muita atenção à coerência de seus pensamentos. Nesse contexto, a escola positivista recebeu esta denominação por valorizar demasiadamente a legislação, sendo concebido sobremaneira o direito positivado como normas legislativas em vigor. Optou-se aqui por afastar-se o direito do mundo fenomenológico, mantendo-se o conteúdo estritamente técnico do direito.[7]

          Valendo-se das concepções de kelsen, Waline e Julius Moór, André Franco Montoro procura contextualizar seus leitores do que representa o positivismo jurídico no campo da ciência em sentido amplo, bem como a proposta dessa corrente em se contrapor ao jusnaturalismo. Vejamos.

O positivismo jurídico, apesar de ligar-se à mesma linha de pensamento não se confunde com o positivismo filosófico e o positivismo científico. Ele consiste fundamentalmente na identificação do “direito” com o “direito positivo”. Direito natural, princípios de justiça e conceitos semelhantes estão fora do campo da ciência do direito. São, no dizer de kelsen, elementos ideológicos ou metajurídicos. Para o positivismo jurídico, diz Waline, a ciência do direito é unicamente a ciência do direito positivo. Ou, como diz o jurista húngaro Julius Moór: “O positivismo jurídico é uma ideia segundo a qual o direito é ditado pelo poder dominante na sociedade, em um processo histórico. Segundo essa concepção, só é direito aquilo que o poder dominante determina, e o que ele determina só é direito em virtude dessa circunstância mesma”.[8]

          Assim, pode-se dizer que o positivismo abandonou a abstração em que se fundamentava o jusnaturalismo, apegando-se em demasia à frieza do texto da lei, apregoando que somente a norma em sentido estrito seria suficiente para conceber a Ciência Jurídica, não obstante a sua complexidade.

1.3. Pós-positivismo

          O positivismo, haja vista a sua proposta de superação absoluta do jusnaturalismo, amargou profunda crise com o passar dos tempos. Incia-se, então, o período histórico-jurídico, ao mesmo tempo em que corrente de pensamento, denominado pós-positivismo.

          A proposta dessa nova concepção da Ciência Jurídica não seria reconduzi-la à abstração do jusnaturalismo, nem tampouco manter a postura rígida e pouco eficiente do positivismo. Por outro lado, o pós-positivismo se presta a congregar os dois movimentos que lhe antecederam, propondo uma releitura do Direito alinhada com as novas exigências sociais, como se extrai da obra de  Luís Roberto Barroso.

O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais. (…) O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre a ética e Direito.[9]

          O Pós-positivismo inicia sua carreira logo após a 1ª Guerra Mundial, quando começou-se a perceber a incapacidade da letra da lei em corresponder aos anseios sociais, uma vez que o dinamismo destes é incongruente com rigidez da literalidade normativa, como aponta  Antônio Junqueira Azevedo. Vejamos.

Após a Primeira Guerra, a generosidade de alguns espíritos, preocupados com uma justiça mais efetiva, e também a ambição política de outros, menos altruístas, desejosos de ver o Estado sem peias, levaram à visão de que a lei – rígida, inflexível, alheia à diversidade da vida -, antes que útil instrumento da justiça, era um obstáculo a ultrapassar. O paradigma termina, pois, por mudar; os juristas deixaram de examinar as questões pelo ângulo da lei e passaram a tomar, nos seus modelos de solução, como centro, a figura do juiz (encarado como um representante do Estado). Introduziram-se, assim, nos textos normativos, os conceitos jurídicos indeterminados, a serem concretizados pelo julgador no caso a decidir, e as cláusulas gerais, ou seja, fuga da lei para o juiz).[10]

          Além de falhar pela inflexibilidade, a lei ou, o melhor, o positivismo, se dispôs a afastar a Ciência Jurídica da sociedade, fazendo desta um mero objeto de aplicação daquela, o que certamente contribuiu para a ascensão pós-positivismo, como demonstra Fernando Noronha.

O erro do positivismo jurídico (que dominou a ciência jurídica novecentista e que ainda colhia a maioria dos sufrágios durante a primeira metade do nosso século XX, tendo, aliás, ainda hoje, muitos e ilustres defensores) foi tentar isolar no tempo e no espaço cada sistema jurídico, para analisá-lo independentemente de suas relações com o meio social, das lutas de interesses, dos compromissos, das metas e dos valores da sociedade. Todas as escolas positivistas, desde a da exegese francesa e a pandectística alemã, ambas do século XIX, até ao kelsenismo e ao neopositivismo deste século XX, enclausuravam o jurista numa torre de marfim, condenando-o, nas palavras de Betti, a fazer ‘arida analisi formale, astrattamente concettualistica’.[11]

          Com base nas considerações acima expostas, é possível inferir que essa nova concepção do Direito se propõe a pensar numa Ciência Jurídica dinâmica, em processo de evolução, do mesmo modo e acompanhando a sociedade.

1.4. A Relação do Direito com Outras Ciências

          Como sinalizado nos itens anteriores a Ciência Jurídica, considerada como conjunto de normas e princípios voltados à realização da justiça, se vale de outros ramos científicos para atuar com segurança.

          Nesse sentido, a doutrina reconhece a interferência de outras ciências no ambiente jurídico, como podemos ver nas palavras de Ricardo Rodrigues Gama.

Há inúmeras ligações entre o universo jurídico e os demais ramos do conhecimento, as quais devem ser bem assinaladas no portal de entrada do templo do direito. Por vezes, sem muito esforço, nota-se até algumas vinculações de outras áreas de conhecimento ao direito, como se dá nas suas dimensões sociológica, filosófica, política, histórica, econômica, médica, psicológica, matemática....Ainda que pareça estarmos iniciando o estudo do direito com ares de conclusão, deve-se trazer a lume algumas verdades, quais sejam: as de que os seus institutos não emergem de substratos puramente jurídicos, reclamando todos o auxílio e o amparo de outra área do conhecimento.[12]

          Miguel Reale, ciente da interdisciplinariedade do Direito e outros ramos científicos, escolhe duas ciências, a sociologia e a economia, para preparar o terreno de sua abordagem acerca da Ciência Jurídica.

          De início, o renomado autor reconhece e critica a intensão de alguns  sociólogos em tornar o Direito um capítulo da Sociologia, para concluir seu raciocínio, nos termos abaixo. 

A Sociologia Jurídica apresenta-se, hodiernamente, como uma ciência positiva que procura se valer de rigorosos dados estatísticos para compreender como as normas jurídicas se apresentam efetivamente, isto é, como experiência humana, com resultados que, não raro, se mostram bem diversos dos que eram esperados pelo legislador.[13]

          Abordando a interferência da Economia no Direito, Miguel Reale esclarece que a economia visa a subsistência e a conservação do ser humano, para concluir pelo dialogo das duas ciências.

Há, em suma, uma interação dialética entre o econômico e o jurídico, não sendo possível reduzir essa relação a nexos causais, nem tampouco a uma relação entre forma e conteúdo. Rudolf Stammler, um dos renovadores da Filosofia do Direito contemporâneo, em obra célebre, publicada em fins do século passado, contrapunha-se ao materialismo histórico afirmando que, se o conteúdo dos atos humanos é econômico, a sua forma é necessariamente jurídica.[14]

          Como dissemos, Miguel Reale apenas seleciona no vasto universo científico a Sociologia e a Economia, mas encerra suas ideias acerca da relação do Direito com outras áreas assumindo que essa interação alcança outros campos de estudo.

Cabe, outrossim, ponderar que, assim como o fator econômico atua sobre o Direito, este resulta também de elementos outros, de natureza religiosa, ética, demográfica, geográfica etc., o que demonstra a unilateralidade e a inconsistência de todas as teorias que, como a marxista, enxergam no homem apenas uma de suas múltiplas dimensões. [15]

          Dessa análise, é possível compreender que as formulações jusnaturalistas e positivistas não lograriam êxito, pois, desvestidas de uma análise interdisciplinar da Ciência Jurídica, limitavam o Direito ao caso concreto, o que, se feito sem um olhar cientificamente ousado, apresenta-se vazio de conteúdo social, moral e econômico, que deve ser buscado em outros ramos do saber.

          Assim, é que no pós-positivismo as formulações acerca da interação do Direito com outras ciências ganham espaço, desembocando na principiologia como demonstraremos nos próximos capítulos.

CAPÍTULO II -  A POSIÇÃO DOS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

          O Direito, como ciência social, é edificado sobre um fundamento de composição heterogênea, que abrange as leis em sentido amplo; os estudos desenvolvidos por juristas – doutrina; os entendimentos consolidados pelos magistrados – jurisprudência; e, ainda, os institutos abstratos denominados princípios.

          Para compreender a exata posição dos princípios, bem como sua relevância na Ciência Jurídica, há de se investigar suas características, distinguindo-os de outros instrumentos que caminham ao seu lado, o que procuramos desenvolver neste segundo capítulo.

2.1. Fontes

          O conceito de fonte jurídica, por sua plasticidade, não é claro, havendo interpretações divergentes. Reconhecendo, de início, essa dificuldade, Hartmut Maurer apresenta o seguinte conceito para fonte jurídica:

Teórico-juridicamente ela é entendida preponderantemente como “base de conhecimento para algo como direito positivo” (assim, segundo a fórmula de Ross, por exemplo, Wolff/Bachof/Stober, VerwR I § 24 Rn. 5; Ossenbühl, in: Erichsen, VerwR § 5 Rn. 6). Em todo caso, a “fonte jurídica” está unida estreitamente com o nascimento e, com isso, com a forma do direito. Nesse sentido ela também é idônea para servir de fator de ordem na pluralidade de normas jurídicas. Fonte jurídica é, segundo isso, a forma na qual as nomas jurídicas chegam ao nascimento e se manifestam.[16]

          Contudo, é na classificação das fontes jurídicas que se consegue visualizar um conceito mais preciso, sendo tarefa da doutrina classificá-las, como faz Paulo Dourado de Gusmão, ao tratar fontes materiais e formais.

São as constituídas por fenômenos sociais e por dados extraídos da realidade social, das tradições e dos ideais dominantes, com os quais o legislador, resolvendo questões que deles exigem solução, dá conteúdo ou matéria às regras jurídicas, isto é, às fontes formais do direito (lei, regulamento etc).[17]

          O mesmo autor complementa sua classificação tratando das fontes formais, quando dispõe que:

São os meios ou as formas (lei, costume, decreto etc) pelos quais a matéria (econômica,  moral, técnica etc) que não é jurídica, mas que necessita de disciplina jurídica, transforma-se em jurídica. Tais fontes, ditas secundárias, supõem as fontes materiais ou reais do direito, conhecidas por fontes primárias, a que nos referimos no parágrafo anterior (§ 66).[18]

          Outra classificação relevante e que também pode auxiliar na compreensão da origem do direito é a que analisa as fontes quanto à sua aproximação do direito aplicado, podendo se falar em fontes imediatas e mediatas, como leciona Luiz Carlos Branco, informando que:

As fontes do Direito classificam-se em: a) Imediata – principal ou direta: a Lei; b) Mediatas – subsidiárias ou indiretas: a analogia, os costumes; os princípios gerais de direito: a doutrina; a jurisprudência; equidade; tratados internacionais; atos e negócios jurídicos. [19] 

          Logo, percebe-se que as fontes jurídicas representam o ponto inicial do Direito e qualquer estudo a ser empreendido acerca dessa Ciência deve partir do seu nascedouro, ou seja, das fontes jurídicas.

2.2. Normas

          É imperioso reconhecer, entretanto, que das fontes, em sentido amplo, emanam comandos de justiça, os quais representam sua substância, sua essência, comandos estes que se traduzem em Normas.

          No intento de definir o objeto das fontes e das normas jurídicas, Hartmut Maurer, logo após conceituar fonte, apresenta o conceito de norma jurídica, dispondo:

O conceito de norma jurídica, ao contrário, concerne ao conteúdo, às regulações que expressam nas fontes jurídicas. Também o conceito de norma não é inequívoco; na literatura, ele é, em parte, equiparado no sentido material com os conceitos preceito jurídico e lei, em parte, deles distinguindo.[20]  

          Nelson Neri Junior, citando Canotilho, diferencia norma de texto, informando que a “Norma é sentido atribuído a qualquer disposição. Disposição é parte de um texto ainda a interpretar. Norma é parte de um texto interpretado”.[21]

          Traz também a posição de Riccardo Guastini, para quem:

O texto representa o enunciado ou parte de um enunciado legislativo, enquanto a norma consiste na interpretação desse enunciado. Norma seria a interpretação conferida a um texto (enunciado), parte de um texto ou combinação de um texto. Não existe norma antes da interpretação ou independentemente dela. Interpretar é produzir uma norma. A norma é produto do interprete.[22]

          Preocupando-se em demonstrar um conceito finalista das normas no contexto constitucional, José Afonso da Silva dispõe que:

 As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem.[23]

          Norma jurídica também se distancia dos conceitos de lei física e norma técnica, como se extrai das lições de Paulo Dourado de Gusmão, para quem “a norma jurídica difere da lei física, isto é, da lei em sentido científico, por impor uma conduta, por garantir a sua observância, enquanto a lei física decorre da constatação de fatos que se repetem, sendo assim inferida e enunciada”.[24]   

          Em acréscimo, esse autor ainda dispõe que:

A norma jurídica admite transgressão, enquanto a inobservância da lei física é, cientificamente, inadmissível. Se a violação da lex juris  não a afeta, a inobservância da lei física acarreta a sua refutação, pois a lei física só vale enquanto é contrastada sua observância; isto porque a lei física tem por objeto a realidade independente do homem ou então o ser humano na medida em que independe da vontade, enquanto a regra jurídica disciplina fatos e atos que dependem da vontade humana. Sendo dotados de liberdade os destinatários do direito, a norma jurídica tem que admitir a possibilidade de sua inobservância, e é por este motivo que é acompanhada de sanção.[25]

          Vale destacar, ainda, o conceito de norma técnica apresentado por Gusmão, a fim de se delimitar o exato campo de atuação da norma jurídica. Vejamos:

São normas auxiliares das ciências e das artes, indispensáveis para alcançar determinados resultados. Também as normas jurídicas e as técnicas têm finalidades. Mas são os efeitos que decorrem da inobservância das normas técnicas que as distinguem das de direito. Estas são acompanhadas de sanções, que não têm aquelas, que, se inobservadas, nenhuma consequência sofre o transgressor, a não ser não atingir o seu objetivo, podendo ter prejuízo econômico, etc., enquanto nas regras de direito a violação dá lugar à aplicação de uma sanção  pelo Judiciário, e o infrator, além de não atingir o fim prático que tinha em vista, sofre uma pena (perdas e danos, multa, prisão etc).[26]

          No esforço de identificar os elementos da norma jurídica, Tercio Sampaio Ferraz Junior apresenta um conceito dogmático, iniciando seus estudos com a seguinte premissa:

A opinião prevalecente na doutrina dogmática é de que a norma jurídica é uma espécie de imperativo despsicologizado, isto é  um comando no qual não se identifica o comandante nem o comandado, posto que, de um lado, a figura do legislador ou quem quer que seja o emissor de normas parece perder sua importância depois de posta a norma e, de outro, os destinatários da norma não se identificam, posto que normas jurídicas são comandos genéricos e universais.[27]

          Ocupando-se em demonstrar as características que possibilitam a cogência das normas jurídicas, Luís Roberto Barroso esclarece que:

As normas jurídicas são objeto do Direito, a forma pela qual ele se expressa. Normas jurídicas são prescrições, mandamentos, determinações que, idealmente, destinam-se a introduzir a ordem e a justiça na vida social. Dentre suas características encontram-se a imperatividade e a garantia. A imperatividade traduz-se no caráter obrigatório da norma e no consequente dever jurídico, imposto a seus destinatários, de se submeterem a ela. A garantia importa na existência de mecanismos institucionais e jurídicos aptos a assegurar o cumprimento da norma ou a impor consequências em razão do seu descumprimento. A criação do Direito – e, ipso facto, das normas jurídicas – pode dar-se por repetição ou por decisão. No primeiro caso estar-se-á diante do costume, da criação de uma norma em razão de uma prática reiterada. No segundo, haverá um ato de vontade, individual ou coletivo, inovando na ordem jurídica. A lei é o exemplo típico dessa hipótese. Situação intermediária entre a repetição e a decisão é a criação do Direito pela jurisprudência. [28]

          Por fim, é notável o entendimento doutrinário de que as normas jurídicas estão além das fontes das quais emanam, podendo até mesmo ser mais abrangente do que o texto que lhe deu origem. 

2.2.1. Espécies de Normas

          Visto que as normas emanam das fontes, não se confundindo, entretanto, com nenhuma delas, a doutrina visualiza a necessidade de se demonstrar quais as espécies de normas existentes no ordenamento, falando assim em regras e princípios, conforme, timidamente, aponta José Afonso da Silva:

Há, no entanto, quem concebe regras e princípios como espécies de norma, de modo que a distinção entre regras e princípios constitui uma distinção entre duas espécies de normas. A compreensão dessa doutrina exige conceituação precisa de normas e regras, inclusive para estabelecer a distinção entre ambas, o que os expositores da doutrina não têm feito, deixando assim obscuro seu ensinamento.[29]

          A necessidade de classificar as normas quanto à espécie também é demonstrada por Celso Ribeiro Bastos ao identificar as normas constitucionais.

As normas não exercem função idêntica dentro do Texto Maior, como muitos poderiam erroneamente imaginar. Há normas constitucionais que mais se aproximam às do direito comum, isto é, àquelas normas que têm elementos necessários para investir alguém da qualidade de titular de um direito subjetivo. Já há outras normas que não apresentam este aspecto funcional, em razão do seu alto nível de abstração e de indeterminação das circunstâncias em que devem ser aplicadas. É possível, pois, vislumbrar-se duas categorias principais: a primeira denominada regra e a segunda, princípio.[30]

               A dualidade advinda das normas foi percebida por Luís Roberto Barroso, para quem: “Após longo processo evolutivo, consolidou-se na teoria do Direito a ideia de que as normas jurídicas são um gênero que comporta, em meio a outras classificações duas grandes espécies: as regras e os princípios”.[31]

          Assim, não restam dúvidas de que as normas comportam uma divisão, não somente didática, como pode parecer, mas, sobretudo, uma divisão funcional, dado que as regras e os princípios têm seu campo próprio de atuação. 

2.2.2. Regras

          Para apresentar o conceito de regras jurídicas, os doutrinadores sempre se valem da distinção entre estas e os princípios, o que se mostra mais pedagógico e iremos demonstrar em tópico posterior.

          Contudo, para se ter, ao menos uma ideia inicial do que são regras jurídicas, podemos observar o pensamento de Luís Roberto Barroso, dizendo:

As regras jurídicas, ao revés, são comandos objetivos, prescrições que expressam diretamente um preceito, uma proibição ou uma permissão. Elas não remetem a valores ou fins públicos porque são a concretização destes, de acordo com a vontade do constituinte ou do legislador, que não transferiram ao intérprete – como no caso dos princípios – a avaliação das condutas aptas a realizá-los.[32]

          Enfim, as regras se apresentam como normas de aplicação objetiva, as quais somente permitem o enquadramento do fato ao dispositivo legal, a fim de se analisar logicamente se preenchem ou não os requisitos exigidos pelas regras, ou seja, aplica-se cegamente o instrumento da subsunção.

2.2.3. Princípios

          O conceito de princípios, pela amplitude e relevância, desafia estudiosos de várias áreas, notadamente os da Ciência Jurídica, onde os princípios ocupam lugar de proeminência.

          Nesse sentido, Nelson Nery Junior, no afã de apontar os princípios do processo na Constituição Federal, se vale inicialmente da definição de Robert Alexy, para quem:

Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Assim, os princípios são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e de que seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostas. [33]

          Ronald Dworkin visualiza os princípios em duas dimensões, os principles e as policies, visão esta que Nelson Nery Junior julgou indispensável registrar.

Para Dworkin, a política é uma espécie de padrão que fixa o objetivo a ser alcançado, geralmente um avanço do ponto de vista econômico, político ou social em prol da comunidade, nada obstante alguns desses objetivos possam ser negativos, por protegerem alguma situação contra modificações adversas. De outra parte, para ele o princípio é o critério que deve ser aplicado, não para proteger determinada situação política, econômica ou social, mas sim porque é exigência da justiça, equidade ou alguma outra dimensão da moralidade. [34]

          Comprometido com o papel de apontar o aspecto funcional dos princípios, Celso Ribeiro Bastos, apresenta o conceito, segundo o qual: 

Princípio é, por definição, o mandamento nuclear de um sistema, ou se se preferir, o verdadeiro alicerce dele. Trata-se de disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência. O princípio, ao definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, acaba por lhe conferir a tônica e lhe dar sentido harmônico.[35]

          José Afonso da Silva situa os princípios no campo das espécies normativas e utiliza os ensinamentos de Gomes Canotilho e Vital Moreira, para conceituá-los:

Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] 'núcleos de condensações' nos quais confluem valores e bens constitucionais”. Mas, como disseram os mesmos autores, “os princípios, que começam por ser base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional.[36]

          A posição nuclear dos princípios é defendida por Luís Roberto Barroso, o qual os conceitua, nos seguintes temos:

Os princípios – notadamente os princípios constitucionais – são a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico. Em sua trajetória ascendente, os princípios deixaram de ser fonte secundária e subsidiária do Direito para serem alçados ao centro do sistema jurídico. De lá, irradiam-se por todo o ordenamento, influenciando a interpretação e aplicação das normas jurídicas em geral e permitindo a leitura moral do Direito. [37]

          Antes de examinar os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, Título I, da Constituição, Uadi Lamêgo Bulos, conceitua o princípio, dizendo:

Princípio jurídico – mandamento nuclear do sistema, alicerce, pedra de toque, disposição fundamental, que esparge sua força por todos os escaninhos do ordenamento. Não comporta enumeração taxativa, mas exemplificativa, porque além de expresso, também pode ser implícito. Seu espaço é amplo, abarcando debates ligados à Sociologia, à Antropologia, à Medicina, ao Direito, à Filosofia, e, em particular, à liberdade, à igualdade, à justiça, à paz etc. Exemplo: CF, art. 5º, II (princípio da legalidade – dele se extrai o princípio implícito da autonomia da vontade).[38]

          Visando à necessidade de afirmar a normatividade dos princípios, Paulo Bonavides importa um conceito extraído da obra de Vezio Crisafulli em 1952, segundo o qual:

Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém. [39]

2.2.4. Distinção entre Regras e Princípios

          Como dito alhures, a distinção entre as regras e os princípios tem a finalidade de estabelecer as exatas balizas entre essas espécies de normas.

          Nesse sentido, baseando-se na obra de Ronal Dworkin, Nelso Nery Junior estabelece:

Entre princípio jurídico e regra jurídica há uma distinção lógica. Ambos partem de pontos comuns para decisões particulares sobre determinada obrigação jurídica em circunstâncias particulares. No entanto, são diferentes no caráter da direção que cada um deles empreende. As regras são aplicáveis tendo em vista a ideia de tudo- ou-nada. Dentro dos fatos que a regra estipula, ou essa regra é válida e deve ser aceita ou, ao revés, a regra não é válida e, portanto, em nada contribui para a decisão.[40]

          Luis Virgílio Afonso, citado por Nelso Nery Junior, critica o sincretismo metodológico feito no Brasil, trazendo o entendimento de Fábio Konder Comparato, que se vale das teorias de Müller e Alexy conjuntamente, para distinguir regras e princípios, nos seguintes dizeres: “A distinção entre regras e princípios, como foi visto, tem como uma de suas principais características exatamente a exigibilidade de sopesamento como forma de aplicá-los”.[41]

          Canotilho, em sua obra de Direito Constitucional, também propõe alguns critérios para distinguir as regras os princípios, o que não escapou à compilação de Nelson Nery Junior. Vejamos.

A) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida. B) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta. C) Carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito). D) Proximidade da ideia de direito: os princípios são 'standards' juridicamente vinculantes radicados nas exigências de 'justiça' (Dworkin) ou na 'ideia de direito' (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. F) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na  base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.[42] 

          Celso Ribeiro Bastos também procura estabelecer a distinção entre regras e princípios, o que o faz em três critérios, com segue:

Os autores prendem-se a mais de um critério de distinção em relação a estas duas espécies normativas. O mais habitual é o grau de abstração, pelo qual não se acentua a diferença qualitativa entre princípios e regras, mas tão somente se insiste no grau tendencialmente mais abstrato dos primeiros em relação aos segundos. Outras vezes, o que se evidencia é a aplicabilidade, o que vale dizer que os princípios demandariam medidas de concentração em comparação com a possibilidade de aplicação direta das regras. Finalmente, há o critério da separação radical, que vislumbra na relação entre regras e princípios uma rigorosa distinção qualitativa, quer quanto à estrutura lógica, quer quanto à intencionalidade normativa.[43]

          Luís Roberto Barroso, depois de expor exemplos concretos de textos normativos que expressam regras e princípios, reconhece o esforço da doutrina no estabelecimento de critérios para distingui-los, tentando resumir esses critérios em apenas três:

Diante disso, a doutrina costuma compilar uma enorme variedade de critérios para estabelecer a distinção entre princípios e regras. Por simplificação é possível reduzir esses critérios a apenas três, que levam em conta: a) o conteúdo; b) a estrutura normativa; e c) o modo de aplicação. O primeiro deles é de natureza material e os outros dois são formais. Essas diferentes categorias não são complementares, nem tampouco são excludentes: elas levam em conta a realidade da utilização do termo “princípio” no Direito de maneira geral. Nesse caso, como em outras situações da vida, afigura-se melhor lidar com a diversidade do que procurar estabelecer, por arbítrio ou convenção, um critério unívoco e reducionista. [44]

          Utilizando o critério do conteúdo, Barroso, apoiado nos ensinos de Robert Alexy, apresenta importante distinção entre regras e princípios, o que o faz pinçando locuções constitucionais designadoras de princípios, bem como apontando o equívoco de tomar algumas prescrições do Texto Maior como se princípios fossem, quando, na verdade, destes são decorrentes. Vejamos:

No tocante ao conteúdo, o vocábulo “princípio” identifica as normas que expressam decisões políticas fundamentais – República, Estado democrático de direito, Federação -, valores a serem observados em razão de sua dimensão ética – dignidade humana, segurança jurídica, razoabilidade – ou fins públicos a serem realizados -, desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza, busca do pleno emprego. Como consequência de tais conteúdos, os princípios podem referir-se tanto a direitos individuais como a interesses coletivos. De outras vezes, no entanto, o termo é utilizado, um tanto atecnicamente, para realçar a importância de determinadas prescrições que não são em rigor princípios, como ocorre nas referências a princípio do concurso público e da licitação (ambos decorrências específicas de princípios como os da moralidade, da impessoalidade, da isonomia) ou da irredutibilidade de vencimentos. As regras jurídicas, ao revés, são comandos objetivos, prescrições que expressam diretamente um preceito, uma proibição ou uma permissão. Elas não remetem a valores ou fins públicos porque são a concretização destes, de acordo com a vontade do constituinte ou do legislador, que transferiram ao intérprete – como no caso dos princípios – a avaliação das condutas aptas a realizá-los.[45]  

          A estrutura normativa é o segundo critério escolhido por Luís Roberto Barroso para estabelecer a distinção entre regras e princípios. Aqui, o autor busca a nuança finalística de cada uma dessas espécies normativas, para isso, valendo-se do trabalho de Ana Paula Barcellos e Humberto Ávila, como segue:

Com relação a estrutura normativa, princípios normalmente apontam para estados ideais a serem buscados, sem que o relato da norma descreva de maneira objetiva a conduta a ser seguida. Há muitas formas de respeitar ou fomentar o respeito à dignidade humana, de exercer com razoabilidade o poder discricionário ou promover o direito à saúde. Aliás, é nota de singularidade dos princípios a indeterminação de sentido a partir de certo ponto, assim como a existência de diferentes meios para sua realização. Já com as regras se passa de modo diferentes: são elas normas descritivas de comportamentos, havendo menor grau de ingerência do intérprete na atribuição de sentido aos termos e na identificação de suas hipóteses de aplicação. Em suma: princípios são predominantemente finalísticas, e regras são normas predominantemente descritivas.[46]

          No terceiro critério de distinção, modo de aplicação, são os ensinamentos de Ronald Dworkin e Robert Alexy que revelam o traço inconfundível entre regras e princípios e pela relevância, Barroso procurou aglutiná-los, dizendo:

É, todavia, no modo de aplicação que reside a principal distinção entre regra e princípio. Regras se aplicam na modalidade tudo ou nada: ocorrendo o fato descrito em seu relato ela deverá incidir, produzindo o efeito previsto. Exemplo: implementada a idade de 70 anos, o servidor público passa para a inatividade; adquirido o bem imóvel, o imposto de transmissão é devido. Se não for aplicada à sua hipótese de incidência, a norma estará sendo violada. Não há maior margem para elaboração teórica ou valoração por parte do intérprete, ao qual caberá aplicar a regra mediante subsunção: enquadra-se o fato na norma e deduz-se uma conclusão objetiva. Por isso se diz que as regras são mandados ou comandos definitivos: uma regra somente deixará de ser aplicada se outra regra a excepcionar ou se for inválida. Como consequência, os direitos nela fundados também serão definitivos. [47]

          Enfim, dos estudos acima destacados, extrai-se que as regras têm uma aplicação objetiva e limitada às suas prescrições, ao passo que os princípios permitem uma ampliação interpretativa, posto que são núcleos da essência da norma de onde emanam.

CAPÍTULO III - A RELEVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS NA  CONSTRUÇÃO DO DIREITO

          No primeiro capítulo deste trabalho procuramos demonstrar o caminho percorrido historicamente pelo Direito para se afirmar como Ciência apta à realização da justiça. Falamos também que a formulação mais mais segura do Direito reclama o apoio de outras ciências sociais, tais como Antropologia, Economia, Geografia, História, Ciência Política e Sociologia, além de ser necessário esbarrar nos ensinamentos da Teologia.

          A partir do segundo capítulo, nos esforçamos para apontar que os princípios ocupam espaço no ordenamento jurídico, sendo tratados pela doutrina como espécies de normas que - pelo conteúdo, estrutura normativa e modo de aplicação - se distinguem das regras, à medida que estas têm atuação restrita e objetiva representando comandos de tudo ou nada.

          No capítulo que ora se inicia, nosso compromisso se traduz em apontar que a doutrina visualiza os princípios como um instrumento seguro de aplicação do Direito, tendo em vista que o núcleo de cada princípio se alinha à Justiça, o objeto da Ciência Jurídica.

          Para essa reflexão, passaremos a demonstrar a digressão acadêmica por que passou a principiologia, tendo sido abordada em três períodos histórico-jurídicos, onde foi tendo, gradativamente, sua relevância afirmada.

          Apontaremos, em seguida, uma proposta de classificação dos princípios que se presta a compreender, sobretudo, que a principiologia exige um estudo sistematizado dada a complexidade do tema.

          Por fim, pinçamos, da doutrina mais autorizada, a função dos princípios para a formação de uma Ciência Jurídica pautada, não somente na literalidade de textos normativos, mas na conjugação destes com os princípios, institutos que rigidamente transcendem épocas, leis, e circunstâncias, posto que fundados na essência do Direito.

3.1. Os Princípios no Jusnaturalismo

          A contribuição dos princípios para a formação da Ciência Jurídica pode ser vista nos primórdios do pensamento jurídico, quando se passou a formular a concepção de Direito Natural.

          A doutrina denomina essa fase de jusnaturalista e Paulo Bonavides, com suporte  no pensamento de Joaquím Arces y Flóres Valdés, procura apresentar a ideia dos jusnaturalistas a respeito de princípios. Vejamos.

Enfim, a corrente jusnaturalista concebe os princípios gerais de Direito, segundo assinala Flóres-Valdés, em forma de “axiomas jurídicos” ou normas estabelecidas pela reta razão. São, assim, normas universais de bem obrar. São, em definitivo, “um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana”[48]

          Os jusnaturalistas veem nos princípios a formulação da própria de justiça como observa García de Enterría, citado por Paulo Bonavides, entretanto, visualizam também que a conceituação dos princípios como meros axiomas prejudicam sua juridicidade. Vejamos. 

O ideal de justiça, no entendimento dos autores jusnaturalistas, impregna a essência dos princípios gerais de Direito. Todavia, a “formulação axiomática” de tais princípios, conforme observa Enterría, os arrastou ao descrédito.[49]

          Cumpre, por oportuno, esclarecer o que seria essa formulação axiomática responsável pela desvalorização dos princípios na fase jusnaturalista e que, até hoje, ainda se mantém. A esse respeito, Nelson Neri Junior traz o pensamento de Josef Esser.

Josef Esser critica a doutrina moderna que tem introduzido na dogmática uma quantidade muito grande de princípios, produtos de invenção “aberta” que têm se convertido em parte de um pensamento puramente axiomático, nos quais as considerações de “política jurídica” e a casuística se vinculam a problemas aparentemente estranhos à problemática dos princípios, porque dizem respeito às cláusulas gerais, normas em branco e outros institutos de criação recente.[50]

          Contudo, Josef Esser também enxerga uma formulação axiomática de princípios que corresponde a um sentido construtivo moderno e Nelson Nery Junior destaca essa vertente apresentando exemplos de verdadeiros princípios.

Para exemplificarmos, poderíamos identificar como princípio axiomático o da liberdade contratual (Vertragsfreiheit) ou, também, o da relatividade de vinculação obrigatória (Relativität schuldrechtlicher Bindung).[51]

          A abstração dos princípios é outra característica que comprometeu sua autenticação jurídica na fase jusnaturalista, como observa Paulo Bonavides.

A primeira – a mais antiga e tradicional – é a fase jusnaturalista; aqui, os princípios habitam ainda esfera por inteiro abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrasta com o reconhecimento de sua dimensão ético-valorativa de ideia que inspira os postulados de justiça. [52]

          Por fim, é possível apreender que a visão jusnaturalista é relevante porque, de início, reconhece a capacidade dos princípios de se auto afirmarem juridicamente como verdade objetiva alinhando-se com os ideais de justiça, no entanto, deve-se ficar claro que os princípios não são substitutivos das demais normas jurídicas e com essas não se confundem, havendo espaço para atuação distinta da principiologia, bem como de institutos como as cláusulas gerais, as normas em  branco etc.

3.2. Os Princípios no Juspositivismo

          No positivismo jurídico, a força normativa dos princípios também foi questionada. Agora, com o enfoque de se saber qual seria sua hierarquia em relação à lei.

          Assim, Bonavides inicia essa reflexão trazendo o pensamento de Gordilho Cañas, nos termos seguintes:

Com efeito, assinala Gordilho Cañas, os princípios entram nos Códigos unicamente como como “válvula de segurança”, e não como algo que se sobrepusesse à lei, ou lhe fosse anterior, senão que, extraídos da mesma, foram ali introduzidos “para estender sua eficácia de modo a impedir o vazio normativo”.[53] 

          Entretanto, a visão positivista acerca dos princípios foi-se ampliando à medida que o positivismo foi-se consolidando, o que resultou no seu reconhecimento normativo, como destaca Flóres-Valdés.

Estes princípios se induzem por via de abstração ou de sucessivas generalizações, do próprio Direito Positivo, de suas regras particulares (…). Os princípios, com efeito já estão dentro do Direito Positivo e, por ser este um sistema coerente, podem ser inferidos do mesmo. Seu valor lhes vem não de serem ditados pela razão ou por constituírem um Direito Natural ou ideal, senão por derivarem das próprias leis.[54]   

          Norberto Bobbio, outro pensador jurídico do Positivismo, apesar de ter omitido sua posição a respeito da capacidade normativa dos princípios no Novissimo Digesto Italiano, o fez posteriormente na Teoria dell'Ordinamento Giuridico.

Os princípios gerais são, a meu ver, normas fundamentais ou geralíssimas do sistema, as normas mais gerais. O nome de princípios induz em engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios são ou não normas. Para mim não há dúvida: os princípios são normas como todas as demais. E esta é a tese sustentada também pelo estudioso que mais amplamente se ocupou da problemática, ou seja, Crisafulli.[55] 

               Necessário esclarecer, contudo, que, nessa fase do pensamento jurídico, o compromisso em apegar-se extremamente à lei levou alguns estudiosos a adotar posições extremas ao ponto de negar qualquer validade normativa aos princípio e até a sua existência, como destaca Flóres-Valdés, citado por Bonavides.

Doutrinas diversas, segundo Flóres-Valdés, caminhavam tão longe em matéria de princípios que chegavam a negar “a existência” deles por motivos de “incompatibilidade com a segurança jurídica, ou em função da impossibilidade real de determinação ou por causa de sua necessária carência de força jurídica”, posições, essas, nomeadamente de índole e inspiração positivista.[56]    

          Visível, então, que a normatividade dos princípios, rompendo obstáculos próprios  da época, se firmou no Positivismo. A lei, apesar de ser o ponto máximo desse período, buscaria fundamento em normas decorrentes dela própria ou da ordem jurídica vigente.

3.3. Pós-positivismo - A Constitucionalização dos Princípios

          Os princípios, agora, são considerados como concretização dos valores, que no pós-positivismo, passam a ser normas cogentes, tendo em vista sua constitucionalização, como percebemos nas palavras de Luís Roberto Barroso.

O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução de seus significados. Outros, conquanto clássicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separação dos Poderes e o Estado democrático de direito. Houve, ainda, princípios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimensão, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de justiça.[57]

          Nesse período, o Direito é transmitido pelo Constitucionalismo e aqui, a normatividade dos princípios é definitivamente reconhecida, como anuncia Bonavides.

A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas do século XX. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.[58]

          O eminente Professor Constitucionalista destaca também que a introdução da relevância principiológica declarada no pós-positivismo é fruto da ousadia do Direito Internacional iniciada ainda no positivismo. Vejamos.

Mas, antes das formulações jurisprudenciais contidas em recentes arestos das Cortes constitucionais, é de assinalar  que deveras importante para o reconhecimento precoce da positividade ou normatividade dos princípios em grau constitucional, ou melhor, juspublicístico, e não meramente civilista, fora já a função renovadora assumida precocemente pelas Cortes Internacionais de Justiça, tocante aos princípios gerais de Direito, durante época em que o velho positivismo ortodoxo ou legalista ainda dominava incólume nas regiões da doutrina.[59]

          A supremacia dos princípios, na fase pós-positivista, como aptos a resolver conflitos jurídicos é reconhecida pelo Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional, como declara Bobbio, nas palavras de Bonavides.

Assinala Bobbio efetivamente que uma nova fase – que se nos afigura neopositivista e precede o positivismo contemporâneo – sobre a natureza, a validade e o conteúdo desses princípios se instaura a partir da ocasião em que o art. 38 do Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional declarou, em 1920, “os princípios gerais de Direito, reconhecidos pelas nações civilizadas”, como aptos ou idôneos a solverem controvérsias, ao lado dos tratados e dos costumes internacionais; fórmula, essa, consagrada e incorporada literalmente em 1945 pelo art. 38, 1, “c”, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça e, a seguir, com ligeiras variações, pelo art. 215, 2, do tratado que instituiu em 1957 a Comunidade Econômica Européia.[60]

          Ronald Dworkin, também se levanta, no pós-positivismo, como um precursor da principiologia normativa, a qual, ele apregoa, é capaz de atuar juridicamente com a mesma força coercitiva da lei, como visualiza Bonavides, a estudar a obra de Dworkin.

É na idade do pós-positivismo que tanto a doutrina do Direito Natural como a do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo, sofrendo golpe lacerante, provenientes de uma reação intelectual implacável, capitaneada sobretudo por Dworkin, jurista de Harvard. Sua obra tem valiosamente contribuído para traçar e caracterizar o ângulo novo de normatividade definitiva reconhecida aos princípios. Dali parte Dworkin para a necessidade de tratar-se os princípios como direito, abandonando, assim, a doutrina positivista e reconhecendo a possibilidade de que tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor obrigação legal.[61]

          Em suma, temos, no pós-positivismo, a hegemonia axiológica da principiologia. Os princípios não mais disputariam espaço com as demais normas, mas, por outro lado, encontrariam seu campo próprio de atuação, dialogando com a lei, a fim de lhe oferecer um suporte mínimo que também lhe aparasse as arestas eventualmente advindas do positivismo. 

3.4. Classificação dos Princípios Jurídicos

          Os princípios jurídicos, por permearem todo o Ordenamento, podem ser agrupados em espécies ou classes que são definidas conforme cada doutrinador ache mais didático.

          Nessa linha, utilizando a classificação de Canotilho, Celso Ribeiro Bastos apresenta quatro espécies dos princípios constitucionais, as quais vale a pena conferir, uma vez que raciocínio semelhante poderá ser usado nos demais ramos do Direito. Vejamos.

Há princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa implícita no Texto Constitucional.  São Chamados princípios fundamentais. Há, também, princípios políticos constitucionalmente conformadores que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. Há, ainda, aqueles chamados princípios constitucionais impositivos que se subsumem em todos os princípios que no âmbito da Constituição dirigente impõem aos órgãos do Estado, sobretudo ao legislador, a realização de fins e a execução de tarefas. Por fim, há uma quarta categoria de princípios que vem a ser a dos princípios-garantia. São  princípios mais voltados à estatuição de garantias para os cidadãos.[62]

          Outra classificação dos princípios é a que os observa segundo a sua capacidade de integrar os vários ramos do Direito, quando falamos em princípios específicos e princípios gerais de direito.

          A locução princípios gerais de direito vêm expressamente descrita na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, onde entendeu o legislador que há um grupo de normas principiológicas comuns a todos os ramos da Ciência Jurídica, as quais podem ser utilizadas como mecanismos de integração da lei ante a sua eventual omissão.

          Assim, a doutrina procura apresentar o traço diferencial dos princípios gerais de direito, notadamente, distinguindo-os dos princípios constitucionais. Vejamos.

Qual seria a razão que fundamentaria então essa distinção, já que ambos cumprem a mesma função no tocante à hermenêutica? A diferenciação seria fundamentalmente a seguinte: ao contrário dos princípios constitucionais, são cânones de incidência obrigatória seja qual for a parte do ordenamento constitucional (ou até infraconstitucional) com que se esteja lidando. Isso significa dizer que os princípios gerais de direito sempre deverão impor-se na atividade interpretativa, enquanto os  princípios constitucionais só serão invocados conforme a área na que se esteja atuando. Em outras palavras, surgirá a necessidade de se saber, em dado momento, qual ou quais são os princípios constitucionais aplicáveis ao caso concreto, o que não ocorrerá, de certo, com os princípios gerais de Direito.[63]

          Possível visualizar, então, que classificar os princípios se presta a identificar sua origem, como procurou fazer Canotilho, e apontar a que ramo jurídico se restringe, uma vez que pode atuar como princípio geral de observação compulsória, sendo, assim, um instrumento da hermenêutica.

3.5. Função dos Princípios

          Inicialmente, cumpre reafirmar o que se demonstrou nos itens anteriores quanto à escalada doutrinária porque passaram os princípios, a fim de consolidar sua normatividade nas fases histórico-jurídicas, onde foram tratados como elementos metafísicos e abstratos; passaram pela função de fonte normativa dos códigos; e, finalmente, alcançaram o status de normas jurídicas.

          Agora, como normas jurídicas, devemos definir o campo de aplicação dos princípios, entretanto, antes, é necessário demonstrar que possuem uma eficácia tão atuante e possível de se exigir como qualquer outra norma jurídica, conforme afirmado por Vezio Crisafulli.

Mas a eficácia dos princípios constitucionais não se exaure na sua aplicabilidade às relações que formam o respectivo objeto. Um lugar de particular importância diz respeito indubitavelmente à sua eficácia interpretativa, consequência direta da função construtiva que os caracteriza dinamicamente entre as normas do sistema.[64]

          Os princípios, além de dotados de eficácia, carregam características que lhe dão cores próprias e contribuem para definirmos sua função no Ordenamento.

          A primeira é a generalidade, que permite uma abrangência funcional dos princípios, porém, interfere no limite de sua eficácia, como observa Paulo Bonavides, ao apresentar a posição dos Mestres do Direito Público Contemporâneo.

Têm estes últimos se preocupado, sobretudo, em estabelecer os limites de eficácia de tais normas, cujo excesso de generalidade as insere, segundo certos juristas, numa categoria especial, isto é, num tipo à parte, sem que isso invalide, em absoluto, o título de normatividade que já lhes foi outorgado pela doutrina dominante.[65]

          À generalidade, a doutrina agregou outra característica informadora da função dos princípios jurídicos, a fecundidade, o que podemos extrair das palavras de Domenico Farias.

Uma ideia, todavia, retorna com frequência, se não exclusiva, decerto preponderante: os princípios são a alma e o fundamento de outras normas. Substancialmente é a ideia de fecundidade do princípio aquela que se acrescenta à de mera generalidade.[66]

          Em seguida, Domenico Farias apresenta as funções que os princípios desempenham, resultadas da característica da fecundidade. Vejamos.

A forma jurídica mais definida mediante a qual a fecundidade dos princípios se apresenta é, em primeiro lugar, a função interpretativa e integrativa. O recurso aos princípios se impõe ao jurista para orientar a interpretação das leis de teor obscuro ou para suprir-lhes o silêncio. Antes ainda das Cartas Constitucionais, ou melhor, antes que, sob o influxo do jusnaturalismo iluminista, máximas jurídicas muito genéricas se difundissem nas codificações, o recurso aos princípios era já uma necessidade para interpretar e integrar as leis.[67]

          Em razão das funções interpretativa e integrativa advindas da fecundidade, os princípios passam a ocupar o nível mais alto da hierarquia normativa, como aponta Paulo Bonavides.

Partindo-se da função interpretativa e integrativa dos princípios – cristalizada no conceito de sua fecundidade – é possível chegar, numa escala de densidade normativa, ao grau mais alto a que eles já subiram na própria esfera do Direito Positivo: o grau constitucional.[68]

          Paulo Bonavides importa, ainda, as ideias de Trabuchi para apontar as funções fundamentadora, interpretativa, supletiva dos princípios. Vejamos.

Servindo os princípios, como diz Trabucchi, de “critérios inderrogáveis” ou “diretrizes para a interpretação e a aplicação das normas”, eles assumem, com toda a legitimidade, “a tríplice dimensão fundamentadora, interpretativa e supletória em relação às demais fontes”, conforme juristas contemporâneos de último assinalaram, avaliando, assim, o grau crescente de importância que a cada dia eles assumem em todos os domínios do Direito Público, com presença frequente e culminante nas esferas da Justiça administrativa e da Justiça constitucional.[69]

          Também Norberto Bobbio, segundo Bonavides, apontou as características funcionais dos princípios, o que fez destacando quatro funções que, somadas as anteriormente apresentadas, definem, com precisão, a finalidade instrumental das normas principiológicas.

Na classificação que fez dos princípios, Bobbio foi mais amplo ainda: reconheceu-lhes uma tetradimensionalidade funcional. Congregam  eles, segundo Bobbio, as seguintes funções: a função interpretativa, a função integrativa, a função diretiva (“própria dos princípios programáticos da Constituição”) e a função limitativa, sendo máximo o grau de “intensidade vinculante” dos  princípios no exercício das funções limitativa e integrativa, e diminuto ou declinante em se tratando das funções interpretativa e diretiva.[70]

          Luís Roberto Barroso, admitindo a possibilidade de haver princípios constitucionais fora do Texto Fundamental, apresenta três funções a serem desempenhadas pelos princípios no  pós-positivismo.

Os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins. Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte isto, servem de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intérprete.[71]

          Nesse contexto, é visível que os princípios se consagram, no pós-positivismo, como o instrumento de funcionalidade singular da Ciência Jurídica.

          Atuam como mecanismos de integração, como propõe a doutrina clássica, mas vão além, para nortear a atividade do aplicador, ainda que a lei se mostre completa do ponto de vista normativo, uma vez que toda legislação carece ser filtrada pelos princípios do seu próprio ramo jurídico, além daqueles ditos princípios gerais ou constitucionais.

          Nesse sentido, a doutrina consolidou as funcionalidades dos princípios, o que contribui para a afirmação de sua relevância na formação do Direito.

CONCLUSÃO

          Tendo observado que das fontes do Direito fluem as normas jurídicas, as quais não se confundem com o texto da lei, é possível situar topograficamente os princípios jurídicos, podendo-se dizer que estes estão presentes nas normas e caminham ao lado das regras, entretanto, numa posição de superioridade.

          Dessa forma, já se tem condições de afirmar a natureza transcendente dos princípios, no sentido de que vão além da objetividade das regras e norteiam, inclusive, a aplicação destas, uma vez que aqueles representam opções políticas fundamentais, valores e fins públicos a serem alcançados com aplicação da Ciência Jurídica tomada como instrumento de realização da Justiça.

          Nesse sentido, é possível visualizar que os princípios, agora com status doutrinário de normas constitucionais, se prestam, como estas, a servir de fundamento para o Ordenamento Jurídico, à medida que orientam a correta a aplicação do Direito, bem  como são balizadores das atividades estatais (legislar, administrar e julgar).

          Também, não se deve olvidar que os princípios encontram suporte que os autentica como normas jurídicas stictu sensu, suporte este que foi lapidado nos períodos histórico-jurídicos do jusnaturalismo, do juspositivismo e juspublicismo pós-positivista.

          Assim, ainda que o jurista moderno se veja diante de casos que disputem o regramento de várias legislações, tendo em vista o incremento da atividade legiferante, ou surpreendido por novidades jurídicas inauguradas por fenômenos sociais, notadamente no presente século com o avanço meteórico da tecnologia, é lançando mão da principiologia que o aplicador do Direito terá maiores chances de fornecer uma solução justa do ponto de vista jurídico, ético e moral.

          Por fim, os princípios desempenham, no atual estágio da Ciência Jurídica, um papel de altíssima relevância, posto que, independentemente de estarem expressamente escritos ou advirem de opções políticas dos detentores do poder, a saber, o povo, são eles os núcleos do Direito, o cerne intangível e imutável que expressa exatamente a real noção do justo, do ideal, do razoável. São os instrumentos de justiça dos quais o aplicador do Direito jamais poderá se furtar no exercício de seu mister.

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