Inserida no rol dos crimes contra a administração pública praticados por funcionário público, no Título XI, Capítulo I, do CPB, o artigo 316 apresenta certas similitudes com outros tipos penais que podem induzir ao aplicador do direito em erro. E, neste sentido, verificamos a importância do pequeno paper com a concisa missão de evidenciar como nossa doutrina e jurisprudência vem trabalhando o conceito do tipo penal avençado e como plus, a forma na qual vem sendo tratada a matéria na primeira fase dos principais certames jurídicos do país.

1.    Considerações iniciais: 

          Partimos para análise do crime de concussão, insculpido no art. 316 do CPB, que in verbis:

 “Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Excesso de exação

§ 1? - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatorio ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei n? 8.137, de 27.12.1990)

      Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei n? 8.137, de 27.12.1990)

§ 2? - Se o funcionário desvia, em proveito proprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.”

Segundo lição de Luiz Regis Prado (PRADO, 2010, p. 423-425), o surgimento do tipo penal epigrafado remonta ao Direito Romano e parte do entendimento máximo de que aos altos funcionários do Estado não caberia o recebimento de qualquer retribuição (pecunias capere) pelo cumprimento de seus deveres, proibindo-se por lei, sem prejuízo  da possibilidade de interposição de ação repetição (pecunias repetere), acaso o recebimento indevido, sancionando-a com as penas impostas ao crime de furto.

Posteriormente, teve o delito em referência sua sanção agrava pela Lex Julia di Repentundis, cuja contribuição fora a ampliação do conceito de funcionário púlbico.

Conforme aponta o referido autor, com a expansão do territorio romano, o receio passou a ser mais combatido, motivando rigorosas sanções estatais e ensejando ampla legislação repulsora, tal qual q Lex Acilia( 123 a.C.), por iniciativa de Caio Graco que passou a conferir o caráter penal a ação de repetição, mas que ainda confundia o delito referenciado com o tipo penal da corrupção passiva, enquadrando-os no mesmo tipo genérico do crimen repetundarum.

E, Prado acrescenta ainda, que apenas no século II d.C. é que o delito da concussio passou a ser autônomo, muito embora há registros de que a confusão dos tipos penais perduraram até as codificações posteriores à Revolução Francesa, ancoradas nas lições de Farinácios e outros praxistas.

          No Brasil, o Codigo Criminal de 1830, inspirado pelo direito françês, assim dispunha:

 “Art. 135. Julgar-se-ha commettido este crime:

1º Pelo empregado publico, encarregado da arrecadação, cobrança, ou administração de quaesquer rendas, ou dinheiros publicos, ou da distribuição de algum imposto, que directa, ou indirectamente exigir, ou fizer pagar aos contribuintes, o que souber não deverem.

Penas - de suspensão do emprego por seis mezes a dous annos.

No caso, em que o empregado publico se aproprie o que assim tiver exigido, ou o exija para esse fim.

Penas - de perda do emprego; prisão por dous mezes a quatro annos, e de multa de cinco a vinte por cento do que tiver exigido, ou feito pagar.

2º Pelo que, para cobrar impostos, ou direitos legitimos, empregar voluntariamente contra os contribuintes meios mais gravosos, do que os prescriptos nas leis; ou lhes fizer soffrer injustas vexações.

Penas - de suspensão do emprego por seis a dezoito mezes; e as mais, em que incorrer pela vexação que tiver praticado.

O que para commetter algum destes delictos, usar de força armada, além das penas estabelecidas, soffrerá mais a de prisão por tres mezes a dous annos.

3º Pelo que, tendo de fazer algum pagamento em razão do seu officio, exigir por si, ou por outrem, ou consentir que outrem exija de quem o deve receber algum premio, gratificação, desconto, ou emolumento não determinado por lei.

Penas - de perda do emprego; prisão por dous mezes a quatro annos, e de multa de cinco a vinte por cento do valor exigido, que restituirá se o tiver recebido.

4º Pelo que deixar de fazer pagamento, como, e quando dever por desempenho do seu officio, a não ser por motivo justo.

Penas - de suspensão do emprego por um a tres mezes, e de multa de cinco a vinte por cento do que individamente deixar de pagar.

5º Pelo que, para cumprir o seu dever, exigir directa, ou indirectamente gratificação, emolumento, ou premio não determinado por lei.

Penas - perda do emprego; prisão por dous mezes a quatro annos, e de multa de cinco a vinte por cento do valor exigido, que restituirá, se o tiver recebido.

O que em qualquer dos casos mencionados nos numeros primeiro e segundo se figurar munido de ordem superior, que não tenha.

Penas - de prisão por seis mezes a um anno, além das mais estabelecidas, em que incorrer.

Art. 136. As pessoas particulares, encarregadas por arrendamento, ou por outro qualquer titulo, de cobrar, e administrar rendas, ou direitos, que commetterem algum dos crimes referidos no artigo antecedente, incorrerão nas mesmas penas, como se fossem empregados publicos.”

Com o advento da républica, editou-se um novo codigo penal de 1890, que passou a dispor de forma mais genérica, acrescentando apenas ao tipo penal o crime de exação:

Art. 219. Julgar-se-ha commettido este crime:

§ 1º Pelo empregado publico encarregado da arrecadação, cobrança ou administração de quaesquer rendas ou dinheiros publicos, ou da distribuição de algum imposto, que, directa ou indirectamente, exigir dos contribuintes, ou os obrigar a pagar o que souber não deverem.

Pena  de suspensão do emprego por tres mezes a um anno.

No caso em que empregado publico se aproprie do que assim tiver exigido, ou exija para esse fim:

Penas de prisão cellular por seis mezes a um anno, multa igual ao triplo do que tiver exigido, ou feito pagar, e perda do empregado.

§ 2º Pelo que, para cobrar impostos, ou direitos legitimos, empregar voluntariamente contra os contribuintes meios mais gravosos do que os prescriptos nas leis, ou os fizer soffrer injustas vexações:

Pena de suspensão do emprego por seis mezes a dous annos, além das mais em que incorrer pela vexação que tiver praticado.

Si, para commetter algum destes crimes, usar da força armada, além das penas estabelecidas, soffrerá mais a de prisão cellular por tres mezes a um anno.

§ 3º Pelo que, arrogando-se dolosamente, ou simulando, attribuição para fazer qualquer acto do emprego, acceitar offerecimento ou receber dadivia, directa ou indirectamente, para fazer ou deixar de fazer esse acto:

Pena de prisão cellular por seis mezes a um anno, perda do emprego e multa  igual ao triplo do valor recebido.

Art. 220. As pessoas particulares, encarregadas por arrendamento, arrematação, ou outro qualquer titulo, de cobrar e administrar rendas ou direitos e que commetterem algum,  ou  alguns  dos  crimes  referidos  nos  artigos  antecedentes,  incorrerão  nas

mesmas penas.

E, finalmente, sedimentou-se pelo diploma criminal de 1940, o qual o tipificou por meio do seguinte preceito normativo:

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatorio ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.

§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito proprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Assim, observa-se que a intenção do legislador desde a remota égide da codificação penal foi a de atestar a antijuridicidade da conduta perpetrada pelo agente funcionário público ímprobo, que, no exercício de sua atividade, ou mesmo fora dela, fizesse por si ou por terceiros exigências maliciosas para a obtenção de vantagem indevida à sujeito passivo, classificando-se, portanto como um delito pluriofensivo, porquanto responsável por afetar indistintamente tanto a Administração Pública em sua moralidade, assim como o proprio concussionário ou o particular constrangido pela ação delituosa do funcionário ofensor.

Sublinhamos que certames jurídicos, nesse mesmo sentido vem cobrando a matéria, senão vejamos:

A conduta do funcionário público que, antes de assumir a função, mas em razão dela, exige para outrem, indiretamente, vantagem indevida, configura crime de concussão.

(Q 280622, VUNESP: TJSP, 2012)

José é aprovado em concurso público para exercer o cargo de Investigador de Polícia, sendo devidamente nomeado pela Autoridade Pública competente. Antes de ser empossado no cargo, José, ciente de que na rua que reside existe um estabelecimento comercial do tipo bar, onde há comércio de substâncias entorpecentes, aborda o proprietário do estabelecimento e, declarando-se Policial Civil, exige o pagamento da quantia de R$ 5.000,00 no prazo de 48 horas para não fazer a denúncia e desencadear uma operação policial naquele local. Neste caso, José comete crime de concussão.

(Q 232523, FCC: TRESP, 2012)

Nos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral, de acordo com o Codigo Penal Brasileiro, é crime de Concussão:quando o funcionário exige tributo ou contribuição devida por meio vexatorio ou gravoso, que a lei não autoriza.

(Q 284330, PaqTcPB: UEPB, 2009)

O fiscal da Fazenda Pública, aprovado em concurso, nomeado, mas ainda não empossado, que comparece em estabelecimento comercial e a pretexto de exercer fiscalização sobre livros fiscais exige importância em dinheiro para livrar o comerciante da autuação, pratica crime de concussão.

(Q 198440, FCC: MPECE, 2011).

Tício, que é médico credenciado no INSS, exigiu de Caio, paciente segurado pela Previdência Social, a importância de R$ 5.000,00, para a realização de cirurgia imprescindível à preservação de sua saúde. A vítima efetua o pagamento da importância indevida, em razão do constrangimento moral invencível a que foi submetido. No caso em tela, Tício responderá pelo crime de: Concussão.

(Q 55155, ESAF: MPU, 2004)

O servidor que exige de um cidadão certa quantia em dinheiro para praticar ato regular e lícito, relativo às suas funções, comete, em tese, o crime de: concussão.

(Q 83273, ESAF: SMFRJ, 2010)

Ademar, policial militar, exige pagamento de dinheiro para relaxar a prisão de indivíduo implicado no tráfi co de maconha, constrangendo a liberdade do indivíduo para que conceda ao policial a vantagem indevida. À luz do previsto dos Crimes contra a Administração Pública, o correto enquadramento como Crime de Concussão.

(Q 83312, ESAF: SMFRJ, 2010)

Demais disso, podemos ainda depreender que o bem jurídico que se visa salvaguardar é o normal funcionamento e o prestígio da Administração Pública para evitar que conforme assevera Prado (PRADO apud Villada, 2010, p. 356): “(...) em face dessa conduta, a sociedade passe a enfocar com desconfiança todas as exigências legítimas da Administração, obstaculizando o cumprimento de cada ato governamental, estabelecendo-se, por conseguinte, um conflito entre a cidadania e a autoridade, pela perda da credibilidade nas instituições públicas”.

Assim, para sua configuração não é necessário o exaurimento do tipo, a saber, a obtenção da vantagem indevida, mas tão-somente a sua exigência:

“HABEAS-CORPUS - CONCUSSAO - CRIME DE NATUREZA FORMAL. CONSUMA-SE PELA SIMPLES EXIGÊNCIA DA VANTAGEM INDEVIDA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

(STF - RHC: 51230 SP , Relator: Min. BARROS MONTEIRO, Data de Julgamento: 24/08/1973, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 19-10-1973 PP-*****).”

Contextualizando esse mesmo entendimento, as bancas cobraram da seguinte forma:

Concernente ao crime de concussão (art. 316, caput, CP), é correto o que se afirma, EXCETO em: O crime de concussão se consuma no momento em que o funcionário público recebe a vantagem indevida por ele exigida. (Q 346665, FUMARG: TJMMG,2013)

Funcionário público que exija tributo, sabendo-o indevido comete excesso de exação. (Q 346786, CESPE: TRT8, 2013)

O crime de concussão configura-se com a exigência, por funcionário público, de vantagem indevida. (Q 329588, CESPE: PRF, 2013)

O crime de concussão é delito proprio e consiste na exigência do agente, direta ou indireta, em obter da vítima vantagem indevida, para si ou para outrem, e consuma- se com a mera exigência, sendo o recebimento da vantagem considerado como exaurimento do crime. (Q 348186, CESPE: PCBA, 2013)

Define o tipo penal de concussão. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

(Q 274436, VUNESP: SPTrans, 2012)

Nos termos do Codigo Penal, comete crime contra a administração pública, o funcionário público que: exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

(Q 270170, COPESE -  UFT, DPETO, 2012)

Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, configura o crime de concussão.

(Q 271317, AOCP: TCEPA, 2012)

No crime de concussão (CP, art. 316), o agente exige para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

(Q 249920, VUNESP: TJMSP, 2011)

O funcionário público que, em razão da função exercida, exige vantagem indevida, mas não chega a recebê-la, pratica o crime de concussão consumada.

(Q 204604, FCC: TCESP, 2011)

Para que o crime de concussão se configure, é necessário que haja a exigência de vantagem indevida, mesmo que a vantagem não seja recebida.

(Q 95367, FUNIVERSA: SEPLAGDF, 2011)

Por se tratar de delito de mera atividade, a concussão se consuma com a simples exigência da vantagem indevida. A obtenção dessa vantagem constitui exaurimento do crime.

(Q 218583, UFPR: PCPR, 2007)

A conduta do funcionário público que, em razão da função exercida, exige, para si, vantagem indevida, sem, contudo, chegar a recebê-la, caracteriza, em tese, concussão consumada.

(Q 56840, FCC: BACEN, 2006)

O particular que, em concurso com funcionário público e em razão da função por este exercida, exige vantagem indevida para ambos, embora não cheguem a recebê- la, pratica o crime de concussão consumada.

(Q 41036, FCC: SEFAZSP, 2009)

Logo, observa-se que a infração penal aqui estudada, encontra-se dividida, pela melhor doutrina, em três classificações, quais sejam: a concussão típica, já preconizada pelo caput do presente artigo; a concussão propria, prevista pelo §1º, primeira parte, classificando-se como excesso de exação a conduta abusiva do funcionário no sentido exigir tributos ou contribuições sociais que se reputem indevidas; e a concussão impropria, preceituada pelo §1º parte final, na qual o excesso de exação de manifesta por meio vexatorio ou em desencontro absoluto com a lei.

Deste diapasão, vejamos com acuidade, de início, o que dispõe tecnicamente o caput do presente delito.

2.     Concussão em sua modalidade típica: implicações do artigo 316 c/c 327, todos do CPB.

2.1 Objeto material.

Cuida-se da obtenção de vantagem indevida para caracterização do delito de concussão, podendo esta, por sua vez, ser atual ou configurar-se como uma exigência de vantagem para sua obtenção presente ou futura, assim, pouco importando a época deste conseguimento.

2.2. Natureza da vantagem.

Certa divergência paira entre a necessidade da vantagem ser essencialmente econômica, ou poder perfazer-se em outras modalidades não necessariamente patrimoniais. A doutrina majoritária mais abalizada, representada por Rogério Sanches preceitua que “ao se referir a vantagem indevida, consideramos que a lei buscou incriminar qualquer tipo de proveito proibido, ainda que não econômico e patrimonia, como, v.g, a sentimental, sexual, etc” (SANCHES, 2013, pág. 646

No mesmo sentido, leciona Luiz Regis Prado que prevalece o entendimento de que a vantagem a que faz referência o legislador é de natureza econômica ou patrimonial. Logo, para determinação da “vantagem  indevida”, estabelecer-se-ia  que  seria  esta 'todo  benefício contrário ao Direito.' Entrementes, quando aquele quis restringir a vantagem à econômica, o fez expressamente a exemplo do art. 158 do CPB, motivo pelo qual leva a crer que a vantagem a que se refere o tipo penal abstrato poderá ser de qualquer natureza.

Por sua vez, preconiza Rogério Greco apud Mirabete (GRECO, 2009, p. 401), “se o crime em epígrafe tivesse como bem jurídico tutelado o patrimônio, não estaria situado no titulo em que se encontra”, o que nos permitir crer que a mens legis deve ser interpretada de maneira sistematica, atribuindo ao significado do vocábulo, o entendimento de que compreende qualquer natureza que não, exclusivamente, econômica.

Neste prisma, em se tratando de vantagem dita “indevida”, sendo este seu elemento normativo, pode-se asseverar que apenas a casuística forense é quem designará a irregularidade ou não da vantagem obtida, sendo tarefa do orgão judicante empreender esta análise.

2.3. Liame de distinção do delito de extorsão.

Outrossim, controvérsia se estabelece em torno da similitude traçada por alguns autores entre os o delito ora em análise e o crime de extorsão traduzido pelo artigo 158 do CPB.

Entrementes, muitas são as suas distinções, como, por exemplo, os preceitos secundários de cada um dos delitos ser diferenciado, haja vista ser a reprimenda do delito de extorsão  mais elevada (quatro a dez anos de reclusão) que a pena estabelecida para o  crime de concussão (dois a oito anos de reclusão).

Também outra notável diferenciação entre os dois delitos repousa no fato de que a concussão não exigir a ocorrência de efetiva violência ou grave ameaça para sua concretização, como o exige o tipo penal da extorsão.

Outro não é o pensamento dos Colendos Tribunais Superiores, senão vejamos:

Não basta ser o agente funcionário público e haver apregoado essa condição, com intuito de intimidar a vítima, para converter, em concussão, o crime de extorsão, quando obtida a vantagem por meio de constrangimento, exercido mediante grave ameaça.(STF: HC nº 72.936, Rel Mmin Otávio Ggalloti, 1ª Turma, julgado em 22.08.1995).

O aperfeiçoamento do ilícito tipificado no artigo 316 do Codig Penal prescinde de emprego de violência ou grave ameaça, reclamando tão somente a reivindicação ou exigência por parte do funcionário. (STJ: HC 34.231/PR, Rel. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, julgado em 15.06.2004).

2.4. Correlação do delito de concussão com o delito corrupção ativa e passiva: análise distintiva.

Salutar esclarecer acerca da inacumulação ou incompatibilidade entre os crimes de concussão e a chamada corrupção ativa já qualificada pelo artigo 333 do do Codigo Penal. Expliquemos, pois: a vantagem indevida entregue pelo particular ao funcionário público coator não tipifica a conduta do agente como corruptor ativo, uma vez que este particular está sendo compelido à entrega desta quantia irregular, , ou seja, foi o proprio funcionário público que efetou a exigência ilícita, conduta esta que impossibilita a ocorrência dos dois delitos supramencionados em reunião.

Neste espectro de entendimento, por sua vez, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que explicita:

“Não configura o tipo penal de corrupção ativa sujeitar-se a pagar propina exigida por autoridade policial, sobretudo na espécie, onde não houve obtenção da vantagem indevida com o pagamento da quantia.” (STJ HC nº 62.908/SE, Rel Mmin Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 06.11.2007).

Demais disso vem sendo cobrando nos certames jurídicos, nesse mesmo sentido, senão vejamos:

Larissa sofreu grave acidente ao cair de sua bicicleta, ocorrendo traumatismo de mandíbula com fraturas múltiplas e avulsão dentária. Foi levada ao pronto-socorro onde foi atendida pelo Dr. José das Couves, médico credenciado junto ao SUS, na especialidade de traumatologia. Em- bora ciente de que o SUS arcaria com as despesas, o médico condicionou o tratamento mediante o pagamento da quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), por fora, da mãe da acidentada, alegando que seria para pagar o anestesista e o protético, este último porque confeccionaria o aparelho ortodôntico. A mãe de Larissa pagou a quantia cobrada, face a premente necessidade de socorro da filha. Nestas circunstâncias, José praticou conduta típica de concussão e a mãe de Larissa ao pagar a quantia cobrada apenas exauriu o crime praticado pelo médico.

(Q 253811, FCC: DPEPR, 2012)

Igualmente frutífera é a análise comparativa efetuada entre o crime de concussão e a modalidade de corrupção passiva, senão vejamos: ambas as figuiras delituosas guardam semelhança quanto ao atigimento do mesmo objeto jurídico, qual seja, a obtenção de vantagem indevida, independentemente do exercício da função pública ou não. Todavia, entre si são traçados alguns pontos distintivos fundamentais, conforme bem explica o professor Cleber Masson (MASSON, 2014, pág. 1132) no seguinte sentido:

“A corrupção passiva é crime menos grave, muito embora o legislador tenha cometido um imperdoável equívoco. Com efeito, a lei nº 10.763/2003, com o proposito de combater com rigo a corrupção no Poder Público, aumentou a pena da corrupção passiva, que passou a ser de dois a doze anos de reclusão, além da multa. Contudo, a sanção penal da concussão pernaneceu inalterada (dois a oito anos de reclusão e multa).(...) Na concussão há uma ameaça, uma imposição e uma intimidação; na corrupção passiva um pedido, rebebimento ou anuência quanto ao recebimento da vantagem indevida”.

Outro não é o posicionamento do pretorio excelso, quando acentua:

 “Concussão e corrupção ativa. Ccaracteriza-se a concussão – e não a corrupção ativa – se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público que, nas circuntâncias do fato, e concretizou ameaça (STF: HC 89.686/SP, Rel. Min epúlveda Pertence, 1ª Turma, julgado em 12.06.2007)”.

Por sua vez, outra implicação diferenciadora entre as a corrupção passiva e o crime de concussão seriam a aposição dos verbos núcleos solicitar, receber ou aceitar promessa para para o caso da corrupção passiva; e a ação de exigir, denotando o requinte de grave ameaça para o caso de consumação do crime de concussão.

Outra implicação diferenciadora, seria que na concussão a vítima é induzida a tolerar sua prática, por temor à autoridade do funcionário ou como relembra Greco (GRECO,   2009,

p.    407-408), citando a lição de Edmindo Oliveira, “o verdadeiro critério para diferenciar   concussão da corrupção está na presença ou na ausência da coação”, enquanto que no caso da corrupção passiva, além de não haver imposição à tolerância da prática delituosa, há um acordo de vontades que faz da “pretensa” vítima, também sujeito ativo de outro tipo penal, a saber, corrupção ativa.

Rogério Greco segue sua lição, relatando, ainda, que a familiaridade entre os dois delitos justifica a difícil tarefa em distinguir-se a conduta no plano abstrato, posto que apenas por meio da exteriorização das condutas típicas é que se pode perceber com nitidez suas diferenças, pela exposição do modo como são praticadas as condutas, e a partir dai enumera outros elementos, a exemplo de:

1)    enquanto a corrupção é um delito de caráter bilateral, a concussão é unilateral;

2)    na corrupção o funcionário aceita, enquanto na concussão ele exige; e, por fim,

3)    na corrupção o sujeito ativo é aquele que dá vantagem, enquanto na concussão aquele que dá vantagem é vítima.

Nesse mesmo sentido foi cobrada a matéria, senão vejamos:

Telma, funcionária pública, exigiu para si, indiretamente, fora do exercício da função, mas em razão dela, vantagem indevida. Nessa situação, Telma cometeu o delito de corrupção passiva [concussão].

(Q 88877, CESPE: PCES, 2011)

Durante a realização de um patrulhamento ostensivo, um agente de uma autoridade de trânsito exigiu de um motorista a importância de R$ 500,00 para que  não retivesse o seu veículo automotor, que transitava com o farol desregulado. Nessa situação, o agente da autoridade de trânsito praticou o crime de corrupção ativa [concussão].

(Q 179198, CESPE: PRF, 2004)

2.5. Sujeitos ativo e passivo na modalidade típica.

Trata-se o delito de Concussão como uma espécie de crime próprio ou especial, porquantro apenas praticado por funcionário público, não obstante fora do exercício de sua função. Ademais, remonta-se a possibilidade do concurso de pessoas em seu perfazimento, posto que a elementar do tipo penal funcionário público, mediante preconiza o artigo 30 do CP, comunica-se aos demais autores do fato, tranferindo-se esta qualidade ainda que o coautor ou partícipe não usufrua dessa condição.

Ainda, é preciso esmiuçar o que pode ser considerado “função pública”, a saber, “elemento normativo jurídico do tipo, ditado pelo Direito Administrativo, 'é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços individuais.'

          Rogério Greco adverte ainda que o sujeito ativo, quando da prática do tipo penal, já deve estar em gozo do status de funcionário público, mesmo que ainda não esteja no exercício pleno de suas funções.

De outra banda, o concurso de pessoas igualmente pode se fazer presente quando se visualiza a modalidade indireta de sua ocorrência, quando praticada por um terceiro ou uma chamada interposta pessoa.

É neste prisma que se orientam o excerto jurisprudencial:

HABEAS CORPUS. PENAL. CONCUSSÃO. COAUTORIA. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO DE APELAÇÃO CONDENATÓRIO. RECONHECIMENTO DA INOCÊNCIA.  IMPOSSIBILIDADE.  NECESSIDADE  DE   ANÁLISE  DE PROVAS. VIA ELEITA INADEQUADA. 1. Não é possível, na via exígua do habeas corpus, proceder amplo reexame dos fatos e das provas para declarar se o caso é de absolvição ou não, sobretudo se a instância a quo, soberana na análise fática dos autos, restou convicta quanto à materialidade do crime e a certeza da autoria. 2. Embora o sujeito ativo do crime de concussão seja sempre o funcionário público, em razão do cargo, inexiste óbice à condenação como coautor de quem não possui esta condição. 3. Ordem denegada.

(HC 93.352 – SC. STJ, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 15/10/2009, T5 - QUINTA TURMA)

Sublinhamos que certames jurídicos, nesse mesmo sentido vem cobrando a matéria, senão vejamos:

Roberto, funcionário público, e Bruno, estranho ao serviço público, exigiram, em razão da função de Roberto, vantagem indevida no valor de R$ 8.000,00. Nessa situação, tendo em vista que o fato de ser funcionário público é  circunstância pessoal de Roberto, a qual não se comunica, apenas ele responderá pelo delito de concussão.

(Q 247003, CESPE: PF, 2004).

2.6. Consumação da concussão: Crime de resultado cortado.

Importante ainda não olvidar o elemento subjetivo específico do delito em análise, condizente com o dolo de obtenção de “vantagem indevida para si ou para outrem”, não se admitindo a modalidade culposa em sua conformação.

Aduz com propriedade o criminalista Rogério Sanches (SANCHES, 2013, pág 646), que a consumação do delito de concussão de perfaz com a exigência da vantagem indevida pelo agente criminoso, consolidando-se como um crime formal ou de consumação antecipada¸ sendo a percepção do proveito do crime um mero exaurimento, não se necessitando, pois, da ocorrência efetiva de resultado naturalístico para que se perpetue, como o recebimento da vantagem ilícita ou mesmo o encaminhamento desta para finalidades improbas.

Sobre a questão, pacificado é o entendimento de ambas as Cortes Superiores, que versa da seguinte maneira:

“Crime de concussão: é crime formal, que se consuma com a exigência. Irrelevância no fato do não recebimento da vantagem indevida.” (STF, HC, 74.009/MS, Min Carlos Veloso, 2ª Turma, julgado em 10.12.1996)

“O crime capitulado no artigo 316 caput ´do Codigo Penal é formal e consuma-se com a mera imposição do pagamento indevido, não se exigindo o consentimento de pessoa que a sofre e, sequer, a consecução do fim visado pelo agente. O núcleo do tipo é o verbo exigir, sendo formal e de consumação antecipada. Recurso conhecido e provido. (STJ, Resp 215. 459/MG. Rel Min José Arnaldo da Fonseca, 5ª turma, julgado em 02/12/1999).

Outrossim, os certames jurídicos, nesse mesmo sentido cobraram a matéria, senão vejamos:

Antônio, funcionário público, exige de Pedro, para si, em razão da função, vantagem indevida, consistente em certa quantia em dinheiro. Pedro concorda com a exigência e combina com Antônio um local para a entrega do dinheiro, mas Antônio é preso por policiais, previamente avisados do ocorrido, no momento em que ia recebê-lo. Antônio cometeu crime de concussão consumado.

(Q 88304, VUNESP: TJSP, 2011)

Acerca da possibilidade de consideração da tentativa, em que pese apontar-se como regra a sua inadimissibilidade, a verdade é que a doutrina aponta que quando a conduta for processada com mais de um ato pode-se excepcionalmente a admiti-la (PRADO, 2010, p. 427).

Interessante, ademais, a análise acerca da possibilidade de prisão em flagrante na figura delituosa ora em estudo: esta somente se executará no momento da efetiva exigência da vantagem indevida, ou mesmo logo apos sua realização, para que se trate das modalidade proprias do flagrante , segundo o artigo 302, I e II do CPB, pois que, em se tratando de  crime formal, a ocorrência de prisão em flagrante revelar-se-á infrutífera, incidindo sobre o mero exaurimento do delito.

O raciocínio apontado alhures encontra substrato no aresto jurisprudencial da Corte Suprema, que ensina:

“Concussão: Crime formal, que se consuma com a exigência: flagrante posterior, quando do recebimento pelo funcionário do dinheiro exigido, que, ainda quando invalide a prisão, não aduz, na circunstâncias do caso, a invalidade da prova resultante”. (STF: HC 72.168/RS Rel Min Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, julgado em 28.03.1995).

Desta feita, diante das considerações acerca da modalidade típica do delito  em questão, passemos uma análise mais acurada das modalidades propria e impropria do  crime de concussão, senão vejamos.

Quanto ao sujeito passivo, sublinha-se ser o Estado ou qualquer ente da Administração Pública direta ou indireta e, secundariamente, a vítima da coação exercida pelo funcionário público.

“HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. MÉDICO CONVENIADO AO SUS. COBRANÇA INDEVIDA. SUJEITO PASSIVO. BENEFICIÁRIO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. EXISTÊNCIA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. EQUIPARAÇÃO. DELEGAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA. ART. 327, CPP. PRECEDENTES. 1.    A Jurisprudência dos Tribunais Superiores já se firmou no sentido de que o delito de concussão, na espécie, tem como sujeito passivo o usuário do serviço público de saúde, e não as entidades de direito público da União responsáveis pelo seu implemento, porquanto não trazem prejuízo a seus bens, serviços  ou interesses, sendo competente a Justiça Comum. 2. Com a delegação da função pública de manutenção dos serviços públicos de saúde aos cidadãos beneficiários do SUS, a conduta delitiva se subsume na hipotese do art. 327, caput, do Codigo Penal. 3. Writ denegado.

(STJ - HC: 30859 RS 2003/0176941-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 05/10/2004, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 08/11/2004 p. 254)”

PROCESSUAL   PENAL.   RECURSO   ORDINÁRIO   DE   HABEAS  CORPUS. CONCUSSÃO.  COMPETÊNCIA.  DEFESA  PRELIMINAR. I   Na concussão, o sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada. Se os agentes são servidores ou empregados de entidades federais, a condição de particular das vítimas não afasta a competência da Justiça Federal ex vi art. 109, inciso IV da Lex Maxima (Precedentes). II A falta de notificação prevista no art. 514 do CPP não gera nulidade absoluta se a denúncia está fulcrada em inquérito policial (Precedentes).Recurso desprovido.

(STJ - RHC: 10853 RS 2000/0142597-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER,  Data de Julgamento: 17/05/2001, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 01/04/2002 p. 187)

Corroborando o exposto, vem sendo cobrada a matéria nos principais certames, senão vejamos:

Comete o crime de concussão o médico de hospital público que exige de paciente, em razão de sua função, dinheiro para viabilizar o atendimento pelo SUS.

(Q 112815, CESPE: TREMA, 2009)

2.7. Excesso de Exação, figura qualificada e causa de aumento

Temos, ainda, como parte do crime de concussão o “excesso de exação”, tipo especial do mesmo delito, inserido no tipo do art. 316, pelo art. 20, da Lei n? 8.137/90, cuja criminalização recai tanto na cobrança de tributos ou contribuições por parte do funcionário público que sabe ou deva saber não ser devida, quanto no emprego pelo funcionário da chamada “exação fiscal vexatória”, isto é, pela utilização de meios não permitidos em lei para cobrança de créditos em favor da Administração.

Observe que a repressão da conduta do execto não é configurada pelo excesso da exigência, mas pela maneira coativa por este empregada.

Guilhermino, funcionário público estadual estável, exige de Gabriel tributo que sabe ser indevido aproveitando-se da situação de desconhecimento do cidadão. Neste caso, segundo o Codigo Penal brasileiro, Guilhermino praticou crime de excesso de exação.

(Q 304495, FCC: DPESP, 2013)

Importante, ressalva traz Prado (PRADO, 2010, p. 428-429), ao frisar que “não se insere no âmbito normativo do tipo em exame a exigência indevida de preço público (tarifa)”.

Demais disso, equivoca-se Greco (GRECO, 2009, p. 403-404) quando  afirma  que pela análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estaria afastada a tipicidade da conduta, quando a exigência indevida disser respeito a emolumentos evocando o julgamento do RHC 8.842/SC, julgado em 16/11/1999, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 316, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. LEI Nº 8.137/90. NOVA REDAÇÃO DO DISPOSITIVO EM ANÁLISE. EXTIRPADOS DE SEU TEXTO OS TERMOS TAXAS E EMOLUMENTOS. INCLUÍDOS OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO TRIBUTO E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA NATUREZA JURÍDICA DAS CUSTAS E EMOLUMENTOS CONCERNENTES AOS SERVIÇOS NOTORIAIS E REGISTRAIS. NATUREZA  JURÍDICA  DE  TRIBUTO.  CONDENAÇÃO  MANTIDA.  I  - O crime previsto no art. 316, § 1º, do Codigo Penal (excesso de exação) se dá com a cobrança, exigência por parte do agente (funcionário público) de tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido. II - A Lei nº 8.137/90 ao dar nova redação ao dispositivo em análise extirpou de sua redação os termos taxas e emolumentos, substituindo-os por tributo e contribuição social. III - De acordo com a jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso as custas e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos. (Precedentes do STJ e do STF e Informativo nº 461/STF). IV - Desta forma, comete o crime de excesso de exação aquele que exige custas ou emolumentos que sabe ou deveria saber indevido. Recurso desprovido.

(STJ , Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 22/05/2007, T5 - QUINTA TURMA) (Nosso grifo)

Nesse mesmo sentido vem cobrando a matéria, senão vejamos:

Se Marcos exigiu de Maria o pagamento de um tributo que ele sabia ser indevido, ele cometeu o crime de excesso de exação.

(Q 64072, FUNIVERSA: PCDF, 2009)

Uma ressalva a se fazer é para o caso em que o funcionário público exija a vantagem indevida “para deixar de lançar ou cobrar” tributo ou contribuição, observe que em uma primeira análise poder-se-ia perfeitamente enquadrar tal conduta na figura do excesso de exação, contudo tal fato típico passará a ser regulado pelo art. 3?, II, da Lei n? 8.137/90, em face de sua especialidade, que in verbis dispõe:

“Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além  dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):

I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.” (Nosso grifo)

Assim a assertiva supra, já foi cobrada em certames, senão vejamos:

Servidor público que, na qualidade de agente fiscal, exigir vantagem indevida para deixar de emitir auto de infração por débito tributário e de cobrar a consequente multa responderá, independentemente do recebimento da vantagem, pela prática do crime de [crime funcional contra ordem tributária], previsto na parte especial do Codigo Penal (CP).

(Q 315298, CESPE: PCBA, 2013)

Em relação aos delitos contra a administração pública, julgue o proximo item. Pratica o delito de excesso de exação o funcionário público que exige tributo que sabe ser indevido.

(Q 259268, CESPE: TRERJ, 2012)

Tício, funcionário público federal, em fiscalização de rotina, constatou que Paulus, proprietário de uma mercearia, estava devendo tributos ao Fisco. Em vista disso, concedeu-lhe o prazo de quarenta e oito horas para efetivar o pagamento e mandou colocar uma faixa na porta do estabelecimento, dizendo: “Este comerciante deve ao Fisco e deverá pagar o tributo devido em quarenta e oito horas”. A conduta de Tício caracterizou o crime de excesso de exação.

(Q 231485, TRF2: FCC, 2012)

Régis, funcionário público municipal, constatou que Celius sonegava impostos devidos à municipalidade. Antes de efetivar a autuação, colocou faixas na porta do estabelecimento comercial de Celius dizendo: estou sendo autuado por sonegação de impostos. O fato teve grande repercussão e a foto chegou a sair num jornal do bairro. Nesse caso, Régis cometeu crime de excesso de exação.

(Q 231582, FCC: Prefeitura Municipal SP, 2012)

Considere que um funcionário público competente para tanto empregue, na cobrança de contribuição social devida, meio vexatorio, não-autorizado pela lei. Nessa situação, o funcionário pratica crime de concussão [excesso de exação].

(Q 100246, CESPE: SEMAD-Aracaju/SE, 2008)

Agente fiscal que solicita de contribuinte vantagem para deixar de lançar contribuição social devida comete crime contra a ordem tributária.

(Q 222539, UEG: PCGO, 2012)

Por fim, insculpi-nos informar acerca da figura qualificada do Excesso de Exação, prevista no art. 316, § 2?, cuja elementar do tipo exige para sua configuração “o desvio para si ou para outrem  do tributo ou contribuição social recebida indevidamente”.

Conforme leciona MASSON, “note-se que o anterior recolhimento, embora ilícito, destina-se à Administração Pública (…). Se a quantia for regularmente recolhida aos cofre públicos, e o funcionário público desviar ulteriormente, estará caracterizado o peculato desvio”(MASSON, 2014, p. 1.132).

Demais  disso,  GRECO apud Noronha  asserte além, “a par  do procedimento    mais

grave do agente, há maior dano para o contribuinte, pois torna-se bastante problemática a restituição. No § 1?, a lei rejeita uma conduta que pode traduzir excesso de zelo do funcionário público; aqui, o que se tem em vista é o comportamento de peculatário” (GRECO, 2009, p. 405).

PRADO, conclui pela afirmação de que sendo o crime práticado em dois momentos distintos “consubstanciados no recebimento indevido do tributo ou da contribuição social e no posterior desvio da res (…) a consumação do delito se dá com o efetivo desvio, ainda que não seja ele integral, sendo perfeitamente admissível a tentativa” (PRADO, 2010, p. 431).

Sublinhamos que certames jurídicos, nesse mesmo sentido vem cobrando a matéria, senão vejamos:

O tipo penal denominado peculato desvio constitui delito plurissubsistente, podendo a conduta a ele associada ser fracionada em vários atos, coincidindo o momento consumativo desse delito com a efetiva destinação diversa do dinheiro ou valor sob a posse do agente, [independentemente da] obtenção material do proveito proprio ou alheio.

(Q 248691, CESPE: AGU, 2012)

Logo, parece-nos decorrência da logica jurídica o disposto no art. 327, § 2?, do CPB que prevê causa de aumento na razão de 1/3 quando o crime for praticado por ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, independentemente de quem o ocupe ou de que orgão da Administração Pública pertença, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. MARCOS INTERRUPTIVOS. OBSERVÂNCIA. AGENTE POLÍTICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA EFEITOS PENAIS. APLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART.   327,   §   2º,   DO   CP.   RECURSO   ORDINÁRIO   A   QUE   SE  NEGA

PROVIMENTO. 1. A supressão de instância impede que sejam conhecidas, em sede de habeas corpus, matérias não apreciadas pelo Tribunal de origem. Precedentes: HC 100.616, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 14.03.11 e HC 103.835, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 8/2/201. 2. In casu, a alegação de inépcia da denúncia não foi submetida à apreciação do Tribunal a quo, o que inviabiliza a análise da impetração neste  ponto. 3. Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Inocorrência. 4. In casu, entre os marcos interruptivos da prescrição, tendo como base a pena in concreto de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, já desconsiderado  o acréscimo de 2/3 (dois terços) imposto em razão da continuidade delitiva (Súmula 497 do STF, verbis: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se

pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação), não houve, sob qualquer ângulo, o transcurso de 8 (oito) anos a que se refere o artigo 109, inciso IV, do Codigo Penal. 4. O agente público que exerce cargo em comissão também subsume-se ao conceito penal de funcionário  público e expõe-se, em face dessa particular condição funcional, à causa especial de aumento de pena a que se refere o art. 327, § 2º, do Código penal (HC 72.465, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 24.11.1995).  5. Recurso ordinário a que se nega provimento.

(STF - RHC: 110432 RJ , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/12/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRONICO DJe- 033 DIVULG 19-02-2013 PUBLIC 20-02-2013)

RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PARTICULARIZAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA Nº 284/STF. NÃO-CONHECIMENTO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 29 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAUSA DE AUMENTO. OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO OU DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO. INCLUÍDA AUTARQUIA.  1. A   falta

de indicação do artigo de lei federal, tido como violado ou interpretado divergentemente, inibe o conhecimento do recurso especial. 2. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." (Súmula do STF, Enunciado nº 284). 3. Em sendo a questão relativa à violação do artigo 29 do Codigo Penal, deduzida nas razões da insurgência especial, estranha à decisão do Tribunal a quo, ressente-se, conseqüentemente, o apelo extremo do indispensável prequestionamento, cuja falta inviabiliza o seu conhecimento, a teor do que dispõe a Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal. 4. A disposição do parágrafo 2º do artigo 327 do Código Penal, inequivocamente, compreende implicitamente as autarquias, fazendo, com faz, enumeração que vai dos órgãos da administração direta aos entes paraestatais, suprimindo, assim, qualquer dúvida sobre os funcionários autárquicos, cuja exclusão caracterizaria interpretação de resultado absurdo. 5. Recurso conhecido em parte e improvido

(STJ-   REsp:   940861-SP   2007/0074982-6,   Rel.:   Ministro HAMILTON

CARVALHIDO, Data de Julgamento: 26/02/2008, T6- SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 10.03.2008 p. 1)

Evidenciamos que a matéria vem sendo cobrada seguindo este mesmo entendimento, senão vejamos:

Nos crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública em geral, conforme previsto no Codigo Penal, se o autor do crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de orgão da administração direta, sua pena será aumentada.

(Q 317979, VUNESP: PCSP, 2013)

Em relação aos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral, a pena será aumentada da terça parte se o autor for ocupante de função de direção de orgão de sociedade de economia mista.

(Q 59959, FCC: TJGO, 2009)

Ângelo, funcionário público exercente do cargo de fiscal da Agência de Fiscalização do DF (AGEFIS), no exercício de suas funções, exigiu vantagem indevida do comerciante Elias, de R$ 2.000,00 para que o estabelecimento não fosse autuado em razão de irregularidades constatadas. Para a prática do delito, Ângelo foi auxiliado por  seu  primo,  Rubens,  taxista,  que  o  conduziu  em  seu  veículo  até  o  local da