VAUCHER, Rodrigo Arejano[1]

---

RESUMO: O controle de constitucionalidade teve sua origem nos Estados Unidos da América, no ano de 1803, com o julgamento do caso “Marbury x Madison”. Tal instrumento surgiu da necessidade de se adequar leis e atos normativos aos mandamentos constitucionais, que, em razão de sua rigidez e supremacia, não podem ser contrariados, constituindo-se, portanto, garantias ao cidadão contra os abusos cometidos por agentes ou instituições. Em outras palavras, os mecanismos de controle de constitucionalidade afastam a aplicação de normas incompatíveis com o texto constitucional e com as garantias aos cidadãos ali previstas. Neste sentido, para que se possa analisar o cerne deste trabalho, se faz necessário traçar as linhas gerais do controle de constitucionalidade no Brasil, em especial quanto à atuação do Advogado Geral da União e do Procurador Geral da República (conforme artigos 128, §2º e 131 ambos previstos na Constituição Federal de 1988). Ademais, o objetivo deste trabalho é analisar decisões do Supremo Tribunal Federal, a partir das quais fica definida a atuação, destas autoridades, nas ações do controle de constitucionalidade concentrado, em especial em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

PALAVRAS-CHAVE: Controle de Constitucionalidade Concentrado. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Procurador Geral da República. Advogado Geral da União.

THE PERFORMANCE OF THE PGR AND THE AGU IN THE CONCENTRATE ON CONSTITUTIONALITTY CONTROL, PARTICULARLY IN ADI

Abstract: The judicial review had its origin in the United States of America in the year 1803, with the trial of the case "Marbury Madison x". This instrument came from the need to adapt laws and normative acts to constitutional commandments, which, because of its rigidity and supremacy can not be contained, becoming thus guarantees the citizen against the abuses committed by agents or institutions. In other words, the judicial review mechanisms exclude the application of inconsistent standards with the Constitution and with the guarantees set forth therein to citizens. In this sense, to be able to analyze the core of this work, it is necessary to trace the outlines of judicial review in Brazil, especially regarding the role of the Attorney General of the Republic and the Attorney General (as Article 128, paragraph 2 and 131 both in the Federal Constitution of 1988). Moreover, the aim of this study is to analyze the various decisions of the Supreme Court, from which is defined the actions, mandatory or not, these authorities, the control action of concentrated constitutionality, especially in Direct Action headquarters of unconstitutionality (ADI).

KEYWORDS: Constitutional Control Concentrate. Direct action of unconstitutionality. Attorney General. Union General Counsel.

---

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo possui como tema principal apontar a atuação do Procurador-Geral da República (PGR) e do Advogado Geral da União (AGU) no controle concentrado de constitucionalidade, mais notadamente na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

Para atingir o intuito desejado, entende-se necessário, primeiramente, tecer breves comentários acerca do que vem a ser o controle de constitucionalidade, bem como o surgimento deste instrumento neste país.

Realizada esta primeira explanação, busca-se com a presente abordagem entender qual o papel exercido pelo do PGR e pelo AGU, no controle de constitucionalidade concentrado, e ainda constatar a existência de mutação constitucional frente à atuação deste último, mais notadamente na ADI.

Preceitua o art. 131 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) que o AGU tem o poder-dever de, diretamente ou através de órgão vinculado, representar a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.  Portanto, nas palavras da Constituição, sua função é vinculada, ou seja, não cabe ao AGU atuar de maneira livre e independente.

Ocorre que, em que pese norma expressamente prevista na Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal (STF), visando maior celeridade no julgamento das ações judiciais e economia processual, tem mudado o entendimento quanto ao poder-dever de atuação do AGU nas ADI’s, passando a dispensar sua atuação, caso já tenha fixado entendimento pela inconstitucionalidade de determinada norma, ou se esta ofender interesses da União.

Quanto à figura do PGR, o texto Constitucional é mais flexível - artigo 128, §1º da CF/88 – visto que lhe atribui função precípua de Chefe do Ministério Público da União, dando-lhe completa liberdade de atuação no controle concentrado de constitucionalidade (art. 103, VI da CF/88), sendo, inclusive, legitimado para propor quaisquer de suas ações de forma livre e independente, e até de mudar de opinião quando chamado a se posicionar sobre a ação que ele houvera entrado.

Assim sendo, procura-se com o presente artigo, e a partir da análise e demonstração de estudos doutrinários e de decisões jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, definir as atuações do PGR e do AGU no controle concentrado de constitucionalidade, notadamente, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, bem como ratificar a mutação constitucional sofrida pelo art. 131, caput da Constituição Federal que define a atuação do AGU.

2. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O reconhecimento tanto do caráter normativo quanto da supremacia da constituição no ordenamento jurídico (princípio da supremacia constitucional) fez com que o direito constitucional se tornasse, automaticamente, objeto da tutela jurisdicional. E, à medida que controvérsias ligadas à aplicação da constituição vieram a ser judicializadas, aumentou a necessidade de criar instrumentos e técnicas de direito processual que permitissem concretizar a primazia jurídica da constituição (BERNARDES e VIANNA – 2011).

Ou seja, quando falamos em constituição, imaginamos uma lei, ou um ato normativo que esta em um patamar hierárquico superior, sendo que esta funciona como fundamento de validade para todo ordenamento jurídico. Contudo, em que pese tal entendimento, atualmente, seja uma obviedade, resultou de uma construção histórica, doutrinaria e jurisprudencial.

Neste sentido ensina o Professor José Afonso da Silva[i]: “Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”.

Sendo assim, o legislador constituinte originário criou mecanismos por meio dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos da “Lei Maior”.  Trata-se do Princípio da Supremacia da Constituição (LENZA – 2012). Tal princípio, nos dizeres do Professor José Afonso da Silva[ii], reputado por Pinto Ferreira, é como “a pedra angular, em que se assenta o edifício do moderno direito político”. Desse princípio, ensina ainda o renomado doutrinador:

[...] resulta na compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado que funcionam como fundamento de validade das inferiores.

Significa dizer, portanto, que a Constituição ocupa o vértice do sistema jurídico no país, ou seja, está no ápice da pirâmide orientando e iluminando os demais atos normativos (LENZA – 2012). E não poderia ser diferente, pois, é nela que se encontram a estruturação estatal, a organização de seus órgãos, e os poderes e suas normas fundamentais.

Diante disso, verifica-se que o controle de constitucionalidade é o mecanismo criado pelo legislador constituinte originário para a garantia da supremacia da “Lei Maior” em face de qualquer outro ato normativo, tendo como requisitos essenciais uma Constituição rígida e a existência de um órgão responsável por resolver os conflitos que envolvam constitucionalidade (BERNARDES e VIANNA – 2011).

Assim, nada mais é do que a verificação da compatibilidade vertical, que deve existir entre a Constituição Federal e as demais normas infraconstitucionais, tendo por pressupostos o princípio da supremacia da Constituição Federal, bem como a rigidez constitucional.

Posto isto, importante salientar que alguns requisitos são exigidos para que se possa falar em controle de constitucionalidade de normas infraconstitucionais e atos normativos, sendo eles (FACHIN, 2012):

01. A existência de uma Constituição escrita;

02. A compreensão da Constituição como lei fundamental;

03. A existência de pelo menos um órgão dotado de competência para declarar inválida a norma contrária à constituição.

Como anota Gilmar Ferreira Mendes apud Jorge Miranda[iii]:

[...] constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, “a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido [...] Não se cuida, porém, de uma relação lógica ou intelectiva, adverte o mestre português, mas de uma relação de caráter normativo e valorativo.

Sendo assim, verifica-se que não se podem entender os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade tão somente pelo prisma de conformidade ou inconformidade com a Constituição.

Assim, tomando de empréstimo a expressão de Bittar, dir-se-á que constitucional será o ato que não incorrer em sanção, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a Constituição prescreve para a sua perfeita integração; inconstitucional será o ato que incorrer em sanção – de nulidade ou de anulabilidade – por desconformidade com o ordenamento constitucional (MENDES; BRANCO, 2014).

Segundo Jüren Habermas[iv]: “a concretização do direito constitucional, através de um controle judicial da constitucionalidade serve, em ultima instância, para a clareza do direito e para a manutenção de uma ordem jurídica coerente”.

Conforme ensinam Juliano Tavares Bernardes e Olavo Augusto Vianna[v]:

“O controle de constitucionalidade tem por fundamento teórico a defesa do princípio da supremacia constitucional [...] A partir do momento que se atribuem às normas constitucionais hierarquia normativa superior, é necessário garantir que os atos contrários à constituição não produzam os mesmos efeitos que normalmente produziriam, sob pena de se converter a supremacia da constituição em simples instrumento de retórica. Daí, ser preciso não só verificar os casos de incompatibilidade constitucional, como também, eventualmente depreciar as consequências jurídicas daqueles atos considerados inconstitucionais”

Ou seja, uma vez aplicada à supremacia constitucional, faz-se necessário garantir, na prática, que as demais normas infraconstitucionais não produzam efeitos contrários à norma superior, evitando-se as consequências jurídicas da aplicação de normas inconstitucionais, objetivando-se, a segurança jurídica.

Finalmente, conforme ensina o Professor Rafael Cristiano Brugnerotto[vi] sobre a força e supremacia da Constituição:

O controle da constitucionalidade se materializa através do processo, que é instrumento para garantir a supremacia da Constituição, visa prevenir ou reprimir a produção de normas jurídicas, e seus consequentes efeitos, sempre que estas estiverem em posição de inadequação face à Carta Magna. Este controle incide sobre princípios, objetivos, os requisitos formais da lei ou do ato normativo; incide sobre a competência do órgão produtor, a forma e o procedimento observados na produção; como incide também sobre o conteúdo substancial dos mesmos, ou seja, sua conformidade aos princípios, objetivos, direitos e garantias consagradas pela Constituição [...]  

Diante do que foi exposto, verifica-se, portanto, que controle de constitucionalidade é a verificação da compatibilidade vertical que necessariamente deve existir ente as normas infraconstitucionais e a Constituição Federal, prevalecendo-se esta, em razão do Princípio da Supremacia da Constituição, com o intuito de manter a ordem jurídica e garantir a aplicação dos direitos e garantias fundamentais previstas na Carta Magna.

3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

O controle judicial de constitucionalidade costuma ser dividido, para fins didáticos, em modelo difuso, modelo concentrado, ou, às vezes, entre sistema americano e sistema austríaco ou europeu controlado. O que, inicialmente, eram concepções, aparentemente, excludentes, acabaram por ensejar o surgimento de modelos mistos dos sistemas básicos (MENDES; BRANCO, 2014).

Assim, verifica-se que o controle jurisdicional, aquele exercido por órgão do Poder Judiciário pode ser classificado didaticamente em:

a) Controle Austríaco ou Europeu, também chamado de controle concentrado;

b) Controle Americano, também chamado de controle difuso;

c) Controle misto.

O renomado doutrinador e Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal, senhor Gilmar Mendes, explica que o controle misto de constitucionalidade congrega os dois sistemas de controle, tanto o difuso, quanto o concentrado. Neste sentido, ensina que[vii]:

Em geral, nos modelos mistos defere-se aos órgãos ordinários do Poder Judiciário o poder-dever de afastar a aplicação da lei nas ações e processos judiciais, mas se reconhece a determinado órgão de cúpula – Tribunal Supremo ou Corte Constitucional – a competência para proferir decisões em determinadas ações de perfil abstrato ou concentrado. Talvez os exemplos mais eminentes desse modelo misto sejam o modelo português, no qual convivem uma Corte Constitucional e os órgãos judiciais ordinários com competência para aferir a legitimidade da lei em face da Constituição, e o modelo brasileiro, em que se conjugam o tradicional modelo difuso de constitucionalidade, adotado desde a República, com as ações diretas de inconstitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e representação interventiva), da competência do Supremo Tribunal Federal.

Verifica-se, portanto, que o Brasil adotou o modelo misto de controle judicial de constitucionalidade, no qual se somam o tradicional modelo difuso, adotado para os casos individuais concretos, e o modelo concentrado, realizado por intermédio das ações direitas de inconstitucionalidade, ações declaratórias de constitucionalidade, ações diretas de inconstitucionalidade por omissão e arguições de descumprimento de preceito fundamental.

Ademais, verifica-se que, com o advento da Constituição Federal de 1988, o sistema de controle de constitucionalidade sofreu importante reforma. Sendo assim, em que pese o texto constitucional tenha preservado o modelo tradicional de controle de constitucionalidade “incidental” ou “difuso”, é certo que a adoção de outros instrumentos, como o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de segurança coletivo e, sobretudo, a ação direta de inconstitucionalidade, conferiu um novo perfil ao nosso sistema de controle de constitucionalidade (MENDES; BRANCO, 2014).

O professor e doutrinador Pedro Lenza[viii] destaca que:

O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de “concentrar-se” em um único tribunal. Podendo ser verificado em cinco situações:

a)    ADIn ou ADI (ação direta de inconstitucionalidade) genérica – art. 102, I “a”;

b)   ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) – art. 102, §1.º;

c)    ADIn por omissão – art. 103, §2.º;

d)   ADIn interventiva – art. 36, III (com modificações introduzidas pela EC 45/04);

e)   ADECON ou ADC (ação declaratória de constitucionalidade) – art. 102, I, “a”, e as alterações introduzidas pelas EC´s ns. 3/93 e 45/04.

O controle objetivo, abstrato ou concentrado tem for finalidade declarar a inconstitucionalidade do ato normativo, visando à proteção da Constituição, e não a um interesse particular. O controle, geralmente é realizado por um órgão jurisdicional apenas, no Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal, e deve ser provocado por meio de alguns instrumentos processuais, como a ADI, ADC, ADI por omissão (FACHIN, 2012).

Verifica-se, portanto, que o ordenamento jurídico brasileiro contém vários instrumentos processuais específicos utilizados para proteger a Constituição Federal, sendo fundamental analisar com mais afinco a Ação Direta de Inconstitucionalidade, para que se possa, então, adentrar ao tema específico deste trabalho.

3.1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Objeto maior de nossa exposição, a ação direta de inconstitucionalidade genérica, busca o controle de constitucionalidade de ato normativo, ou seja, a subsunção deste ato aos preceitos constitucionais, tornando-se um controle geral, impessoal e abstrato.

A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas. (MENDES; BRANCO, 2014).

A ação direta de constitucionalidade foi introduzida no direito brasileiro pela Emenda Constitucional nº 16 de 26 de novembro de 1965. Assim, teve início o controle abstrato de constitucionalidade no Brasil, pois por meio da ADI, realiza-se um controle de constitucionalidade abstrato, concentrado e repressivo. As normas que regem essa ação estão previstas na Constituição Federal, mais precisamente nos artigos 102, I, “a” e “p”; 103, I a X, §§1º e 3º; e na Lei nº 9.868/99. (FACHIN, 2012).

A ação direta de inconstitucionalidade foi a primeira ação do controle concentrado abstrato, instituída no direito brasileiro, visando tutelar a ordem constitucional objetiva, por meio da instauração, no Supremo Tribunal Federal, de um processo de fiscalização abstrato (MASSON, 2015).

Nas palavras de Pedro Lenza[ix]:

Ao contrário da via de exceção ou defesa, pela qual o controle (difuso) se verificava em casos concretos e incidentalmente ao objeto principal da lide, no controle concentrado a representação de inconstitucionalidade, em virtude de ser em relação a um ato normativo em tese, tem por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado. O que se busca saber, portanto, é se a lei (lato sensu) é inconstitucional ou não, manifestando-se o Judiciário de forma específica sobre o aludido objeto. A ação direta, portanto, nos dizeres da Professora Ada Pellegrini Grinover, “tem por objeto a própria questão da inconstitucionalidade, decidida principaliter”. Em regra, através do controle concentrado, almeja-se expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado (material ou formalmente), buscando-se, por conseguinte, a invalidação da lei ou ato normativo.

Na mesma esteira, destaca Rafael Brugnerotto[x]:

O controle concentrado da constitucionalidade é exercido pelo Supremo Tribunal Federal, quando da análise de lei ou ato normativo federal em conflito com a Constituição Federal, e através dos Tribunais de Justiça dos Estados, em casos de inobservância normativa da respectiva Constituição Estadual. Não existe controle de constitucionalidade concentrado de lei municipal, podendo o impasse apenas ser solucionado através do sistema difuso.

Tal mecanismo de controle de constitucionalidade tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual (art. 102, I, ”a” da CF). De acordo com a ADI 594-DF, só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. Assim, as súmulas e as jurisprudência não possuem o grau de normatividade qualificada, não podendo, portanto, serem questionadas perante o Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade.

Ademais, não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, os seguintes atos normativos: a) atos normativos secundários; b) leis e atos de efeitos concretos; c) leis anteriores a Constituição em vigor; d) lei que tenha sido revogada; e) lei municipal em face da Constituição Federal; f) proposta de emenda constitucional ou projeto de lei (FACHIN, 2012).

Segundo o renomado Professor Alexandre de Moraes[xi], os atos normativos podem ser:

a) resoluções administrativas dos Tribunais;

b) atos estatais de conteúdo meramente derrogatório, como as resoluções administrativas, desde que incidam sobre atos de caráter normativo.

Valendo-se ainda das palavras de Castanheira A. Neves, o autor observa que poderá ser objeto de controle qualquer “ato revestido de indiscutível caráter normativo”, motivo pelo qual os regimentos internos dos tribunais são incluídos nesta lista.

Percebe-se, portanto, que o objeto da ADI genérica é a lei ou ato normativo que se mostrarem incompatíveis com a Constituição Federal, constituindo em leis todas as espécies normativas do art. 59 da CF/88[xii], quais sejam: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções[xiii].

Os legitimados para propor a ADI estão previstos nos incisos do artigo 103 da CF, sendo eles:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Já a legitimidade passiva, segundo o Exmo. Ministro do STF Luis Roberto Barroso[xiv], “recai sobre os órgãos ou autoridades responsáveis pela lei ou pelo ato normativo objeto da ação, aos quais caberá prestar informações ao relator do processo no prazo de trinta dias”.

Quanto aos efeitos da decisão definitiva sobre mérito da ação direta de inconstitucionalidade, estas têm eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta ou indireta. Por fim, verifica-se que da decisão do Supremo Tribunal Federal, que declara a inconstitucionalidade do ato normativo ou da lei, é irrecorrível, não podendo ser atacada mediante recurso (FACHIM, 2012).

3.1.1. A ATUAÇÃO DO PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA E DO ADVOGADO GERAL DA UNIÃO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ATRAVÉS DE ADI

Realizados estes breves comentários acerca da supremacia da Constituição e do controle de constitucionalidade no Brasil, em especial, através das ações diretas de inconstitucionalidade adentramos ao ponto principal deste trabalho. Isto posto, busca-se entender o papel exercido pelo do Procurador Geral da República e pelo Advogado Geral da União, no controle de constitucionalidade concentrado, e ainda constatar a existência de mutação constitucional frente à atuação deste último, mais notadamente na ADI.

Nas ações diretas de inconstitucionalidade, com tramitação no Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido (art. 103, §1º da CF). Por outro lado, quando apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, o STF citará, previamente, o Advogado-Geral da União. Este, ao atuar no processo, deverá defender o ato ou texto impugnado (FACHIM, 2012).

Verifica-se, desta forma, que tanto o PGR quando o AGU desempenham papéis essenciais no controle de constitucionalidade em âmbito concentrado.

Ademais, preceitua o artigo 8º da Lei nº 9.868/99, que “decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias”.

Independentemente do procedimento adotado, com ou sem pedido de liminar, decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente o AGU e o PRG que deverão manifestar-se no prazo de quinze dias. Importante salientar, ainda, que a lei supramencionada contém disposição (art. 12 da Lei nº 9.86899[xv]) que autoriza o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e segurança jurídica, a submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do AGU e do PGR, sucessivamente, no prazo de cinco dias (MENDES; BRANCO, 2014).

Primeiramente, quanto à figura do Procurador-Geral da República, o texto Constitucional é mais flexível, visto que, no artigo 128, §1º da CF/88 lhe atribui função precípua de Chefe do Ministério Público da União, dando-lhe completa liberdade de atuação no controle concentrado de constitucionalidade (art. 103, VI da CF/88), sendo, inclusive, legitimado para propor quaisquer de suas ações de forma livre e independente, e até de mudar de opinião quando chamado a se posicionar sobre a ação que ele houvera entrado.

As Constituições de 1967 e 1969 outorgaram ao Procurador-Geral da República o monopólio de ação, integrando-se a representação de inconstitucionalidade a ele como um elemento ancilar, que contribuía muito pouco para diferençá-lo dos demais sistemas “difusos” ou “incidentes” de controle de constitucionalidade.

Atualmente, todavia, com o aumento do rol de legitimados para propositura de ações de controle de constitucionalidade reduziu-se o controle incidental ou difuso, como ensina Gilmar Mendes[xvi]:

A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas.

Assim, verifica-se que hoje o Procurador-Geral da República além de ser um dos legitimados universais, previsto no artigo 103 da CF/88, para propositura da ADI, deverá ser ouvido em todas as ações que tramitam perante o Supremo Tribunal Federal, oportunizando, assim, o conhecimento do PGR de todas as questões que estão em debate na Suprema Corte, permitido que desempenhe sua tarefa de defensor da Constituição - custus constitucionais (MASSON, 2015).

Ademais, sua participação deverá ser imparcial na defesa da Constituição da República, podendo se manifestar tanto pela constitucionalidade, quanto pela inconstitucionalidade da norma, a depender das circunstâncias do caso. Ademais, o parecer do PGR é meramente opinativo, ou seja, não vincula os Ministros do Supremo Tribunal (MASSON, 2015).

Quanto ao Advogado-Geral da União, preceitua o art. 131 da Constituição Federal de 1988 que o AGU tem o poder-dever de, diretamente ou através de órgão vinculado, representar a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. 

Portanto, nas palavras da Constituição, a função do Advogado-Geral da União é vinculada, ou seja, não cabe ao AGU atuar de maneira livre e independente.

Nesse sentido, ensina Nathalia Masson[xvii]:

Em conformidade com o que preceitua o artigo 103, §3º da CF/88, deverá ser citado para defender o ato ou texto impugnado, desempenhando, pois o papel de curador da presunção de constitucionalidade da norma, vale dizer, de defensor legis. No exercício dessa tarefa, defenderá tanto as leis (e os demais atos normativos) federais, quanto os estaduais. O AGU será ouvido logo após o término do prazo das informações que serão prestadas pelos órgãos ou autoridades das quais emanou o comando normativo impugnado, sendo seu prazo de manifestação de quinze dias (art. 8º da Lei nº 9.868/99).

Ocorre que, em que pese norma expressamente prevista na Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, visando maior celeridade no julgamento das ações judiciais e economia processual, tem mudado o entendimento quanto ao poder-dever de atuação do AGU nas ADI, passando a dispensar sua atuação, caso já tenha fixado entendimento pela inconstitucionalidade de determinada norma, ou se esta ofender interesses da União.

Quanto a esta mutação de entendimento Constitucional, ensina Gilmar Mendes[xviii]:

Assinale-se, ainda, quanto à manifestação do Advogado-Geral da União, que, diferentemente do que decorre da literalidade do art. 103, § 3º – citação para defesa do ato impugnado –, não está ele obrigado a fazer defesa do ato questionado, especialmente se o Supremo Tribunal Federal já se tiver manifestado em caso semelhante pela inconstitucionalidade.

Neste sentido, também explica Nathalia Masson[xix]:

A jurisprudência do STF manteve-se estável durante muitos anos na compreensão de que não era possível ao AGU opinar pela inconstitucionalidade na norma impugnada em hipótese alguma, sob pena de desrespeito à sua missão constitucionalmente indicada (de defensor da norma, prevista no já citado dispositivo constitucional art. 103, §3º). Descarte, por mais evidente que fosse a inconstitucionalidade do dispositivo, por mais flagrante fosse a incompatibilidade da norma com o documento constitucional, não era permitido ao Advogado-Geral da União recusar-se a defendê-la. Paulatinamente, no encanto, o STF foi modificando seu entendimento sobre essa matéria, passando a flexibilizar referida regra, isto é, compreendendo com temperamentos. Em síntese, decidiu a corte que o AGU tem certa autonomia na atuação, existindo casos que justifiquem sua opção pela inconstitucionalidade da lei de acordo com sua livre percepção jurídica do assunto.

Diante disso, verifica-se que há essa mutação constitucional, não exigindo a atuação normal do AGU, quando a lei contrariar os interesses da União ou quando a própria corte do Supremo já houver se manifestado pela inconstitucionalidade de referida norma.

Em sede de julgamento da ADI 3.916 a maioria dos ministros do STF entendeu que a AGU tem autonomia para agir. “A AGU manifesta-se pela conveniência da constitucionalidade e não da lei”, disse a ministra Cármen Lúcia. Para o ministro Carlos Britto, a Advocacia-Geral deveria ter a oportunidade de escolher como se manifestar, “conforme a convicção jurídica” completou o ministro Cezar Peluso[xx].

Segundo Olavo Ferreira[xxi]:

[...] apesar da literalidade do §3º do art. 103 da Constituição, recente julgado do STF modificou a interpretação do dispositivo. A Corte já havia decidido que o Advogado-Geral da União não estava obrigado a defender tese jurídica sobre a qual o STF já tivesse fixado “entendimento pela sua inconstitucionalidade” (ADIn 1.616/PE). Porém, em julgamento de 7-10-2009, o STF aboliu de vez a obrigação nitidamente estabelecida pelo §3º do art. 103 da Constituição, para entender que o Advogado-Geral da União dispõe de “autonomia funcional” para avaliar se irá ou não defender a constitucionalidade do ato impugnado (v. QO na ADIn 3.916/DF).

Diante disso, verifica-se que várias foram as decisões proferidas pelos Ministros do STF no qual se entendeu que, mesmo contrariando norma expressa prevista na Constituição Federal, o Advogado-Geral da União, atualmente, não é obrigado a defender tese jurídica sobre a qual o próprio Supremo já tenha fixado entendimento pela inconstitucionalidade, bem como, possui autonomia funcional para avaliar se irá ou não defender a constitucionalidade de ato impugnado.

4. CONCLUSÕES/CONSIDERAÇÕES FINAIS

Procurou-se com o presente artigo e a partir da análise e demonstração de estudos doutrinários e de decisões jurisprudenciais do STF, definir as atuações do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União no controle concentrado de constitucionalidade, mas especificamente em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Posto isto, analisou-se decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de ADI, as quais proporcionaram mutação constitucional ao §3º do art. 131, da Constituição Federal o qual define a atuação do AGU.

Constatou-se assim, portanto, que mesmo contrariando norma expressa prevista na Constituição Federal, o STF entendeu que o Advogado-Geral da União, não é obrigado a defender tese jurídica sobre a qual o próprio Supremo já tenha fixado entendimento pela inconstitucionalidade, bem como, possui autonomia funcional para avaliar se irá ou não defender a constitucionalidade de ato impugnado.

REFERÊNCIAS

____AGU pode se negar a defender Ente Público. Notícia. Disponível em:

http://www.conjur.com.br/2009-out-08/agu-negar-defender-causa-uniao-concordar-acao

Acesso dia 12/06/2015.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.

BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 255.

BRASIL, TV Justiça do. Atuação do PGR e AGU no Controle de Constitucionalidade - Nathalia Masson - Prova Final. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 19 out. 2012. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=25328.40114&seo=1>. Acesso em: 09 nov. 2012.

BRUGNEROTTO, Rafael Cristiano. Ações Penais Constitucionais 1ª ed. – São Paulo – Lawbook, 2009

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6º Ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 956)

_____Constituição Federal de 1988. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

Acesso em 16/04/2014.

FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

FERREIRA, O. STF: O Advogado Geral da União na ADI – breves considerações. Disponível em: http://olavoalvesferreira.jusbrasil.com.br/artigos/121938563/stf-o-advogado-geral-da-uniao-na-adi-breves-consideracoes

Acesso 12/06/2015

HABERMANS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional 6º Ed.- São Paulo – Podivm 2011.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16º Ed. – São Paulo – Saraiva, 2012.

MASSON, N. – Manual de Direito Constitucional – 03º Ed. – Salvador, 2015. Ed. JusPODIVM.

MENDES, G. F. e BRANCO, P. G. G. – Curso de Direito Constitucional - São Paulo, 2014. Ed. Saraiva – 09º Edição.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de Constitucionalidade 8º ed. – Rio de Janeiro – Método, 2008.