Resumo O presente artigo aborda a temática referente à comutação retroativa. A comutação retroativa é direito adquirido do apenado e mandamento de justiça, por se reconhecer que aquele que já possuía todos os requisitos para gozar da benesse no passado, deve ser contemplado com os benefícios inerentes ao instituto com efeito retroativo. O princípio da celeridade da tutela jurisdicional há de ser observado, não podendo ser sublimado, sob pena de se albergar, em pleno Estado Democrático de Direito, graves injustiças e postergação e supressão indevida de direitos.

Palavras-chave: principio. justiça. direito adquirido. celeridade. ressocialização. ato jurídico perfeito. justiça.

Abstract: This article focuses on the issue regarding the commutation. This much more than established right of the condened is an imperative of justice, to recognize that those who already had all the requirements to possess the benefit in the past, must be contemplated with retroactive effect. In the Democratic State, the principle of the timing of judicial actuation can not be reviled, under penalty of consagrate severe injustices and postponement and supression of rights.

Key words: principle. justice. established right. timing. resocialization. perfect legal act. justice.

Sumário: 1. Introdução. 2. Direito adquirido, ato jurídico perfeito. 3. Consequências extrapenais da violação do princípio da celeridade da tutela jurisdicional 4. Conclusão. 5. Referências. 

1. Introdução

            A comutação é concedida, exclusivamente, por ato do Presidente da República, exteriorizado, mediante Decreto, ou por seus delegatários, nos termos da Constituição Federal e independe de requerimento expresso dos interessados é um típico favor do rei, parafraseando as escrituras sagradas é um dom gratuito do “Rei”. A comutação pressupõe condenação. Todavia, é possível sua decretação, mesmo antes do trânsito em julgado, sob o fundamento de que é permitido aos presos provisórios gozar de benefícios da execução penal. Essa questão é bastante interessante, pois alguém, que está em fase recursal pode ser agraciado com a comutação da pena, podendo o recurso perder o objeto, caso haja a extinção da pena. Nesse caso, a comutação só teria cabimento, caso não houvesse recursos do MP, ou quando o trânsito em julgado houvesse se verificado, em relação à Acusação, pois, nessa situação, não haveria como a sanção aplicada aumentar, sob pena de violação do princípio do non reformatio in pejus.

            A comutação, numa primeira acepção, consiste em uma redução parcial da pena, que não conduz diretamente a extinção, mas sua aplicação sucessiva pode resultar. Pode a comutação, também, importar na substituição da pena, nesse caso, a eficácia do ato dependeria de concordância do apenado, ainda que importasse em cumprimento de pena menos branda.

            Na verdade, a extinção da punibilidade é matéria de ordem pública, independe de provocação. Assim, seus efeitos são inexoráveis e, como regra, independem de concordância do apenado, salvo hipótese acima exposta. Inusitado seria um apenado querer cumprir sua pena até o final, ou de forma mais gravosa, mesmo com benefício de extinção da pena ou comutação desta. Nessa hipótese insólita, seria o caso de analisar o estado mental do apenado. Brincadeiras à parte, a execução penal é matéria de ordem pública, se o apenado incidiu em alguma hipótese de extinção da pena deve ser imediatamente liberado, pois sua manutenção no cárcere, além de ser grave violação de direito, é deveras custosa para os cofres públicos, sobretudo, por não se tratar de direito individual transacionável.

            Noutro giro, em sentido contrário, poder-se-ia sustentar que o apenado reconhecendo sua culpa, quisesse cumprir integralmente sua pena, como uma forma de redenção pessoal da sua alma e como meio de conferir satisfação aos familiares da vítima, informando-lhes que nada mais deve, buscando de forma direta ou indireta obter o perdão destes, estando pronto a se reintegrar à sociedade em paz com sua consciência. É uma espécie de direito ao esquecimento sui generis às inversas, ou seja, o reeducando gostaria de ser lembrado não necessariamente pelo ato criminoso que praticou, mas pelo integral cumprimento da pena imposta, punição estatal adequada ao delito cometido, demandando, agora, respeito da sociedade e nova chance para nela se reinserir. Trata-se de decorrência do princípio da ressocialização, o qual impõe conceder nova chances àqueles, que já se desvencilharam da pena legitimamente, impondo que sejam respeitados, o que abrange a exclusão de antecedente criminal do conhecimento do público, apenas sua manutenção para efeito da administração da justiça.

            Esse é um ponto relevante para plena ressocialização. O Poder Judiciário e os Órgãos de Polícia não devem certificar passagens criminais de crimes já integralmente cumpridos, pois isto dificulta o acesso do ressocializando ao mercado formal e termina, por lançar por terra, os esforços, no sentido de reintegrar plenamente o reeducando e estimula ainda, a criação de estigmas e traumas. Não se pode estimular o culto aberrante aos estigmas, por violar o princípio da dignidade da pessoa humana.

            Por isso, que tais dados devem ser omitidos, só interessando à própria Justiça, para outros fins, tal como aferir a reincidência, devendo ser mantido em arquivo interno sigiloso, sem acesso ao público.

            Todos têm direito de terem suas dívidas lançadas no mar do esquecimento, após o devido adimplemento. O reviver de fatos passados danosos traz dores e aflições não só ao ressocializando, mas também, à vítima e seus familiares, que a todo momento são relembrados da situação de que desejariam esquecer e de que nunca houvesse acontecido.

2. Direito adquirido, ato jurídico perfeito e indulto retroativo

            A comutação consubstanciada, em lei em sentido material, exteriorizada, mediante decreto, consistente em ato infra legal, elaborado pelo Executivo, diretamente complementar à Constituição não se confundindo com as medidas provisórias, as quais têm força de lei e está sujeito ao crivo do Legislativo e do Judiciário, a posteriori. Aliás, na verdade, uma das poucas franquias do Texto Supremo para que o Chefe do Poder Executivo inove na ordem jurídica, sem ingerência do Poder Legislativo, sem prejuízo da competência fiscalizadora deste, caso o ato infra legal exorbite a competência constitucional outorgada, bem como do STF, em sede controle concentrado.

            Prossigo aduzindo que o Chefe do Poder Executivo, anualmente, publica um Decreto, geralmente próximo às festas natalinas, perdoando e comutando penas criminais, desde que cumpridos alguns requisitos, razão pela qual convencionou-se chamar de “indultos e comutações natalinos”.

            A situação posta em tela é se haveria direito adquirido a obter a concessão da comutação de forma retroativa, isto é, com data retroativa ao momento em que os requisitos foram implementados, quando obviamente não concedido tempestivamente.

            Exemplifico. Suponhamos um caso em que um ressocializando, sem cálculo de pena atualizado, ostenta contra si condenação que totaliza 20 anos (concurso formal de crimes), por delitos não hediondos. O apenado, primário, iniciou o cumprimento, em 01.01.2000. Foi progredido ao regime semiaberto, em 30.04.03. Obteve permissão de trabalho externo, mediante bom comportamento e apresentação de carta de emprego, bem como gozou do benefício de saídas temporárias sucessivas. Em 08.02.06, foi alçado ao regime aberto, em razão do bom comportamento. Nesta data, o total a cumprir era de 13 anos 10 meses e 20 dias. Posteriormente, com a atualização do cálculo de pena, em 20.08.11, descobriu-se que o apenado já fazia jus ao benefício de livramento condicional, desde 31.08.06 e à comutação, em 25.12.06.

            Nesse caso, caberia da comutação retroativamente, aplicando-se a regra do Decreto Natalino de 2006, ou apenas, caberia a concessão, considerando o Decreto de 2010, isto é, sem efeito retroativo? Respondo.

            O apenado possui direito adquirido à concessão da comutação retroativamente, ainda que tal direito seja reconhecido intempestivamente, ou que, posteriormente, deixe de preencher os requisitos, em obséquio ao direito adquirido e ato jurídico perfeito.

            O Superior Tribunal de Justiça (STJ), embora não tenha dito expressamente, reconheceu a natureza de direito adquirido da comutação de pena retroativa, ao considerar que, uma vez preenchidos os requisitos para concessão no passado, conforme a lei vigente à época, ou melhor Decreto, deve ser deferida.

             De fato, não cabe ao juízo da execução impor requisito novo não previsto no Decreto, inclusive, essa tem sido a tônica em muitos julgados, a análise do cabimento dos benefícios se dá pela ótica exclusiva do Decreto, não podendo o juízo se valer de outros argumentos ou normativos, sobretudo para inviabilizar eventual benefício. Recorrer-se a outros elementos diversos daqueles previstos no Decreto, seria, na verdade, uma inovação nefasta e violadora do direito adquirido, do ato jurídico perfeito (direito já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) e da legalidade. Em outro julgado[i], o STJ consignou expressamente como direito subjetivo de o apenado obter a concessão do benefício, desde que preenchidos os requisitos do Decreto.[ii]

            Como se vê, as relações no Estado Democrático de Direito são regidas pelo princípio da legalidade. Assim, a exigência de requisito não previsto no Decreto, como necessário para concessão da comutação, infringe o referido princípio e afronta a separação de Poderes, primado basilar, para se estabelecer o equilíbrio de forças institucionais.

            Reforçando o exposto, vamos à seara Previdenciária, sem qualquer embargo, pois o Direito é um todo coeso e interdependente. O entendimento consolidado das Cortes de Justiça é no sentido de que se o segurado perfez os requisitos necessários para concessão de benefício, antes de alteração normativa que imporia novos requisitos mais gravosos, teria direito adquirido ao gozo do benefício, pois o seu direito foi consolidado, com base na lei antiga.

            Não se está aqui falando de direito adquirido a regime jurídico algo incabível, conforme entendimento jurisprudencial pacífico. Está se dizendo que se alguém, antes de uma inovação legislativa mais gravosa, já teria o direito de gozar de um benefício, não poderia uma lei posterior retroagir para prejudicar o direito que já fora consolidado e, por via transversa, ferir de morte o ato jurídico perfeito.

            Para melhor sedimentação do falado, sigamos a outro exemplo. Suponhamos, um sujeito, primário, condenado a pena de 12 anos, por delitos, em concurso formal, não hediondos, mas cometidos, mediante violência e grave ameaça, cujo início do cumprimento de pena foi, em 01.02.10, sem período de detração. Em 01.02.12, o apenado foi progredido ao regime semiaberto, com permissão de trabalho externo. Nesse caso, teria direito à primeira comutação, após o decurso de 1/4 da pena, em 01.02.13. Em 25.12.14, fez jus ao indulto. Porém, em razão da ausência de cálculo de pena atualizado e grande volume de processos na vara de execuções penais, o implemento do benefício de livramento condicional e comutação de pena só foram verificados, em 01.06.16. Após a elaboração do cálculo, o apenado comete novo delito, em 01.07.16. Em razão disso, a execução penal é suspensa, por estar preso por mandado, por força de prisão preventiva decorrente desse novo delito. O apenado é regredido cautelarmente, com expedição de mandado de prisão, também, pelo juízo da execução. Posteriormente, em 01.10.16, é enviada guia de execução definitiva ao juízo da execução penal constando pena de 6 anos, pelo delito praticado, em 01.07.16, crime de tráfico de drogas, delito hediondo. Nesse caso, caberia a comutações retroativas sucessivas e eventual análise do cabimento de indulto, sem prejuízo da elaboração de novo cálculo de pena, apenas, com a sanção imposta do novo delito? Caberia unificação?

            Diante do exposto, é de clareza solar ser incabível nova unificação, pois o apenado há muito fez jus às comutações sucessivas e, em razão dessas, ao final, ao indulto, os quais só não foram deferidos pela inércia do Poder Judiciário. Tal fato, contudo, não o isenta do cumprimento da nova sanção no regime que tenha sido fixado na sentença.

            Se o apenado já possuía todas as condições para gozo do benefício estabelecidas por condição inalterável, a arbítrio de outrem, nos termos da lei, cabe, assim, o deferimento do benefício sempre que for observado que a pessoa condenada, preencheu os requisitos e não lhe foi concedida a benesse a tempo. Assim, ainda que posteriormente não preencha mais os requisitos, deve lhe ser dado o benefício retroativamente.

            Pensamento contrário, violariam os institutos do direito adquirido e o ato jurídico perfeito que se abeberam do princípio da segurança jurídica, baliza mestra do nosso ordenamento jurídico, que visa suavizar as tensões e evitar a eternização dos conflitos. Exponho ainda dizendo que a inércia do arcabouço estatal não pode prejudicar o apenado, nesse sentido, mutatis mutandis, é a súmula 106 do STJ, que afasta quaisquer ônus aos jurisdicionados, pela demora do aparelho estatal.

             Na esfera do Penal, o direito adquirido ganha muito mais vigor, pois uma norma mais gravosa não pode retrooperar para atingir um apenado, ainda que ele esteja ainda cumprindo pena, quando da vigência desta norma, salvo hipóteses da ultratividade da norma, a despeito de pesados argumentos doutrinários, em contrário da possibilidade da ultratividade da norma penal. Portanto, o direito adquirido não pode ser tolhido arbitrariamente, sob pena de afronta aos princípios da tempestividade, dignidade da pessoa humana, ato jurídico perfeito, efetividade da tutela jurisdicional e legalidade.

            Outra questão, inclusive de natureza constitucional, é a possibilidade de reparação cível, por força de o apenado permanecer cumprindo pena, além do tempo imposto pela condenação, muitas vezes, por falta de cálculo atualizado, fruto da inércia do Estado de efetivar direitos legítimos e consolidados, isto é, adquiridos.

            Em sentido afirmativo, há expressa disposição constitucional no art. 5º, dispositivo dos direitos e garantias fundamentais, que alberga a postulação de reparação indenizatória, por ter o apenado permanecido preso, além do tempo devido.

            O entendimento do STJ[iii] e STF[iv] tem trilhado, no sentido de que, exceto nas situações de erro judiciário e de prisão, além do tempo fixado na sentença, nos termos do art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, bem como, nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos jurisdicionais, quando fundamentados, de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico.

5. Conclusão

Por esta razão, é que o descaso estatal e o abandono podem sair muito mais caro do que a concessão de direitos legítimos e consolidados, em especial, a comutação retroativa isolada ou sucessiva, àqueles que já cumpriram os requisitos objetivos e subjetivos para tanto, já que, a manutenção do sentenciado cumprindo pena seria verdadeiro excesso de execução, na acepção da palavra, decorrente da inércia estatal, por negar, a quem de direito, o que é seu, manifesta violação da justiça distributiva.  

            Este é mais um motivo, pelo qual a comutação retroativa, também, é instrumento de efetivação de direitos fundamentais e forte instrumento de ressocialização.

Nota-se, em verdade, que há um grande preconceito de alguns contra a comunidade de encarcerados. Muitos se esquecem de que, no Brasil, não foi institucionalizada a pena de morte, tampouco a perpétua, do que resulta a cristalina conclusão de que algum dia o apenado sairá do presídio e será reintegrado à sociedade. Impõe-se, portanto, o enfrentamento dos dramas sociais atuais, com o fito de combater a origem da criminalidade crescente, não devendo o Estado se contentar com políticas paliativas e discursos popularescos, que baseiam tudo no aumento da pena, novos tipos penais e na criação de Unidades Prisionais.

Disto decorre a necessidade de se criar mecanismos de ressocialização e efetiva concessão dos direitos aos seus titulares legítimos, desde que perfectibilizados os requisitos legais, de modo a afastar distorções no sistema penitenciário que redundam nas tão conhecidas e vistas rebeliões, as quais externam, dentre outras conclusões, as insatisfações dos presidiários com relação ao sistema posto. É preciso uma reforma de base, algo que passa longe de revoluções, embates religiosos ou ideológicos, ou guerras armadas, mas está intrinsecamente adstrito à plena efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana.

Notas: