A Convenção de Viena sobre Relações Consulares é um tratado internacional celebrado em 24 de abril de 1963. Sua conclusão e assinatura ocorreram em Viena (Áustria) e sua entrada em vigor no cenário internacional se deu em 19 de março de 1967. No Brasil foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº. 6/1967, ratificada em 11 de maio, entrando em vigor em 10 de junho, com promulgação em 26 de julho, do mesmo ano, pelo Decreto 61.078/67.[1]

O tratado buscou codificar as relações consulares, sob o entendimento de que uma convenção internacional sobre privilégios e imunidades contribuiria para o relacionamento amistoso entre os países e para além de beneficiar indivíduos, asseguraria o eficaz desempenho das funções das repartições, em nome de seus respectivos Estados.

De se destacar que no plano das relações consulares existe o Estado que envia a autoridade consular (État d’envoi) e o Estado receptor (État d’accueil), aquele que acolhe a autoridade consular de outro país. Entre esses estados se instauram vínculos jurídicos, fundados em base convencional, que impõem recíprocas prerrogativas e obrigações.[2]

Consoante o artigo 5º, letras a e b, do tratado, é função consular proteger, no Estado receptor, os interesses do Estado que envia e de seus nacionais, pessoas físicas ou jurídicas, dentro dos limites permitidos pelo direito internacional, bem como prestar ajuda e assistência aos nacionais, pessoas físicas ou jurídicas, do Estado que envia.

Portanto, a repartição consular do Estado que envia tem a função de proteger e assistir os seus nacionais que estejam no Estado receptor.

A proteção e a assistência consular abrangem as hipóteses de prisão do estrangeiro, como medida necessária para a preservação de direitos, já que as normas de direito positivo de um país são diferentes das normas positivadas em outro e ainda tem a dificuldade do idioma.

É nesse sentido o disposto no artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, ipsis verbis:

ARTIGO 36º

Comunicação com os nacionais do Estado que envia

1. A fim de facilitar o exercício das funções consulares relativas aos nacionais do Estado que envia:

a) os funcionários consulares terão liberdade de se comunicar com os nacionais do Estado que envia e visitá-los. Os nacionais do Estado que envia terão a mesma liberdade de se comunicarem com os funcionários consulares e de visitá-los;

b) se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado receptor deverão, sem tardar, informar à repartição consular competente quando, em sua jurisdição, um nacional do Estado que envia fôr preso, encarcerado, posto em prisão preventiva ou detido de qualquer outra maneira (grifei).

Qualquer comunicação endereçada à repartição consular pela pessoa detida, encarcerada ou presa preventivamente deve igualmente ser transmitida sem tardar pelas referidas autoridades. Estas deverão imediatamente informar o interessado de seus direitos nos têrmos do presente subparágrafo;

c) os funcionários consulares terão direito de visitar o nacional do Estado que envia, o qual estiver detido, encarcerado ou preso preventivamente, conversar e corresponder-se com êle, e providenciar sua defesa perante os tribunais. Terão igualmente o direito de visitar qualquer nacional do Estado que envia encarcerado, preso ou detido em sua jurisdição em virtude de execução de uma sentença, todavia, os funcionários consulares deverão abster-se de intervir em favor de um nacional encarcerado, preso ou detido preventivamente, sempre que o interessado a isso se opuser expressamente.

2. As prerrogativas a que se refere o parágrafo 1 do presente artigo serão exercidas de acôrdo com as leis e regulamentos do Estado receptor, devendo, contudo, entender-se que tais leis e regulamentos não poderão impedir o pleno efeito dos direitos reconhecidos pelo presente artigo.

Assim, surge o debate acerca da necessidade de o Delegado de Polícia, em atenção ao disposto na norma do tratado de direito internacional, em vigor no Brasil, comunicar à repartição consular a prisão de cidadão estrangeiro, seja a prisão decorrente de hipótese de flagrante delito, seja em razão de mandado judicial.

Entendendo que a comunicação não é necessária, já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

“HABEAS CORPUS - ESTRANGEIRO PRESO EM FLAGRANTE POR SUPOSTO TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS - PEDIDO DE RELAXAMENTO DA PRISÃO - ALEGAÇÕES DE ILEGALIDADE AFASTADAS - DISPENSABILIDADADE DA COMUNICAÇÃO DA CUSTÓDIA AO CONSULADO - PRESENÇA DE INTÉRPRETE DURANTE O INTERROGATÓRIO - NÃO CONPROVAÇÃO DE PERIGO À SAÚDE DECORRENTE DA PRISÃO CAUTELAR - ORDEM DENEGADA. 1. Não constitui formalidade da lavratura do auto de prisão em flagrante de cidadão estrangeiro - de passagem ou permanente no Brasil - a comunicação da ocorrência ao Consulado do país de origem do preso, muito menos a presença de algum compatriota dele que acompanhe o evento. Entendimento contrário - que por si mesmo destoaria das leis vigentes - inviabilizaria a prisão, se por acaso no local inexistisse representação diplomática ou consular do Estado do alienígena. 2. Presença de intérprete (funcionário da INFRAERO versado em italiano e devidamente identificado) durante o interrogatório do paciente. 3. Ausência de qualquer perigo para a saúde do paciente, derivado da custódia cautelar. 4. Habeas Corpus denegado.(TRF-3 - HC: 103748 SP 2007.03.00.103748-5, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, Data de Julgamento: 25/03/2008, PRIMEIRA TURMA).[3]”

Contudo, o mesmo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em outra manifestação, ao julgar a Apelação Cível nº 0006394-33.2007.4.03.6119/SP, decidiu que se há previsão determinando à autoridade competente que assegure o direito ao auxílio consular, assim como ocorre com a obrigatoriedade de comunicar a prisão à família ou pessoa indicada pelo detento, garantindo-lhe assistência desta e de advogado, imperiosa e de rigor a sua observância.[4]

Na ação, o Ministério Público Federal pleiteou decisão que determinasse ao Estado de São Paulo que a Polícia Judiciária sempre informasse ao preso estrangeiro o direito de assistência consular e consignasse as providências nos autos, sob pena de multa diária.

O Tribunal entendeu que a autoridade policial precisa notificar o estrangeiro do direito de assistência consular, mas não deve postergar a prática de qualquer ato previsto no Código de Processo Penal, em razão da ausência, na delegacia de polícia, de autoridade consular, limitando-se a obrigação à comunicação da prisão ao consulado respectivo, caso o país de origem possua representação no Brasil.

Logo, pelo entendimento acima exposto, deve sempre o Delegado de Polícia informar o preso estrangeiro que ele tem direito à assistência consular, e, sendo vontade do preso e havendo no Brasil repartição consular do respectivo país, efetivar a comunicação.

No mesmo sentido a decisão do Tribunal Regional Federal da 4º Região:

“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE DE ESTRANGEIRO. COMUNICAÇÃO AO RESPECTIVO CONSULADO. CERTIDÃO FIRMADA POR SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. - A declaração ou certidão firmada por servidor público é possuidora de presunção juris tantum, podendo ser desconstituída desde que a parte interessada prove o contrário. - Hipótese na qual a autoridade policial certificou a existência de comunicação ao consulado, não tendo a impetrante trazido elementos de prova que demonstrassem o inverso. (TRF-4 - HC: 44569220104040000 PR 0004456-92.2010.404.0000, Relator: LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Data de Julgamento: 17/03/2010, OITAVA TURMA, Data de Publicação: D.E. 25/03/2010).”[5]

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o assunto ao julgar pedido de prisão preventiva para extradição:

“PRISÃO PREVENTIVA PARA EXTRADIÇÃO 726 DISTRITO FEDERAL. RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO. REQTE.(S): GOVERNO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. EXTDO.(A/S): VICTOR ARDEN BARNARD. ADV.(A/S): APARECIDA SOLANGE LISBOA CARDOSO. ADV.(A/S): MÁRCIO ROBERTO DA COSTA BARBOSA. ADV.(A/S): RODRIGO OTAVIO BARBOSA DE ALENCASTRO. ADV.(A/S): PEDRO JÚNIOR ROSALINO BRAULE PINTO. EMENTA: PRISÃO CAUTELAR PARA EFEITOS EXTRADICIONAIS. COMPARECIMENTO DE AGENTE CONSULAR À UNIDADE PRISIONAL A QUE SE ACHA RECOLHIDO O SÚDITO ESTRANGEIRO. NATUREZA DAS FUNÇÕES CONSULARES. DEVER DOS CÔNSULES ESTRANGEIROS DE PROTEÇÃO E DE VISITA AOS RESPECTIVOS NACIONAIS, QUANDO PRESOS, POR QUALQUER RAZÃO, NO ESTADO RECEPTOR (“État d’accueil”). A IMPORTÂNCIA DA NOTIFICAÇÃO CONSULAR POR PARTE DAS AUTORIDADES BRASILEIRAS. A VOCAÇÃO PROTETIVA DA CLÁUSULA FUNDADA NO ARTIGO 36 DA CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE RELAÇÕES CONSULARES (1963). FUNÇÃO JURÍDICA DA NOTIFICAÇÃO CONSULAR: PRERROGATIVA FUNDAMENTAL QUE COMPÕE “O UNIVERSO CONCEITUAL DOS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA”, ESPECIALMENTE NAS SITUAÇÕES EM QUE SÚDITOS ESTRANGEIROS ACHEM-SE PRIVADOS, AINDA QUE CAUTELARMENTE, DE SUA LIBERDADE. IMPORTANTE MANIFESTAÇÃO DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS VEICULADA NOS AUTOS DA OPINIÃO CONSULTIVA Nº 16 (1999), QUE APRECIOU A QUESTÃO PERTINENTE AO DIREITO À INFORMAÇÃO SOBRE ASSISTÊNCIA CONSULAR E SUA RELAÇÃO COM AS GARANTIAS MÍNIMAS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. EVENTUAL CIÊNCIA DA PRISÃO DO EXTRADITANDO, POR PARTE DE AGENTE CONSULAR DO PAÍS DE QUE AQUELE É NACIONAL, NÃO DÁ INÍCIO AO PRAZO PARA FORMALIZAÇÃO, PELO ESTADO ESTRANGEIRO, DO PEDIDO EXTRADICIONAL. CARÁTER ESPECIAL DAS RELAÇÕES EXTRADICIONAIS. MATÉRIA QUE CONSTITUI OBJETO PRÓPRIO DA ATIVIDADE DIPLOMÁTICA QUE SE DESENVOLVE ENTRE ESTADOS SOBERANOS. CIENTIFICAÇÃO DOS ATOS, FATOS E DECISÕES EM MATÉRIA EXTRADICIONAL CUJO DESTINATÁRIO É O AGENTE DIPLOMÁTICO DO ESTADO REQUERENTE. PRETENDIDA CONCESSÃO DE LIBERDADE  PROVISÓRIA AO EXTRADITANDO. INDEFERIMENTO.”[6]

Na decisão da Suprema Corte ficou assentado que o estrangeiro preso no Brasil tem o direito de ser cientificado pelas autoridades brasileiras (policiais ou judiciárias), de que lhe assiste a faculdade de comunicar-se com o agente consular e a prerrogativa de ver notificado o consulado de seu país acerca da prisão.

Importante anotar que a comunicação consular ganha destaque como integrante do universo conceitual dos direitos da pessoa humana e como garantia mínima para o devido processo legal.

A Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, no artigo 36, 1, b, dispõe que a comunicação da prisão à autoridade consular deve ser feita sem tardar, mas não determina o conceito de tal expressão.

Instada a se manifestar sobre o assunto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em resposta à consulta formulada pelo México (Opinião Consultiva nº. 16/99, de 1º de outubro de 1999), esclareceu qual o sentido da expressão “sem tardar”:

 “É evidente que a referida notificação atende ao propósito de que o mesmo disponha de uma defesa eficaz. Para isso, a notificação deve ser oportuna, isto é, ocorrer no momento processual adequado para tal objetivo. Portanto, e de acordo com a falta de precisão no texto da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares, a Corte interpreta que se deve fazer a notificação no momento de privar a liberdade ao indiciado, e em todo caso, antes que o mesmo preste a sua primeira declaração perante a autoridade.”[7]

Notadamente, portanto, cabe ao Delegado de Polícia a notificação da prisão de estrangeiro ao respectivo consulado, tratando-se de garantia integrante do conjunto de direitos assegurados ao preso alienígena.

Destarte, assim como o preso, quando apresentado ao Delegado de Polícia, é cientificado de seus direitos constitucionais, dentre os quais o de permanecer calado, ter assistência da família e de advogado, se for estrangeiro, deve também ser informado que tem direito à comunicação e assistência consular.

Isso se explica no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, na fase pré-processual, porque o Delegado de Polícia é o primeiro garantidor da legalidade e da justiça, como acentuou o Ministro Celso de Mello em seu voto no HC 84548/SP.

Portanto, como primeira autoridade a conhecer da prisão do estrangeiro e sobre ela decidir, atuando como o “primeiro juiz da causa”, impõe-se que o Delegado de Polícia preserve e faça preservar os direitos do preso em sua mais ampla expressão.

Assim, junto com as garantias constitucionais insertas no artigo 5º da Constituição Federal, o Delegado de Polícia, quando da prisão de estrangeiro, deve observar também a garantia insculpida na norma de direito internacional, no caso, a Convenção de Viena sobre Relações Consulares.

Dois aspectos, no entanto, merecem ser destacados. O primeiro, é que nem todos os países mantêm repartição consular no Brasil. O segundo, que a obrigatoriedade da comunicação só surge quando o preso estrangeiro, uma vez informado do direito à assistência, solicitar que seja feita a comunicação à repartição consular de seu país.

A explicação é simples: se não há repartição consular do país do preso no Brasil, inviável o cumprimento do estabelecido na norma em estudo. Por outro lado, sendo a comunicação faculdade do alienígena, não havendo interesse dele, não se impõe que seja feita.

Aliás, no que se refere à comunicação ser faculdade do preso, vale repetir o disposto no artigo 36, 1, c, da Convenção de Viena Sobre Relações Consulares, no sentido de que “os funcionários consulares deverão abster-se de intervir em favor de um nacional encarcerado, preso ou detido preventivamente, sempre que o interessado a isso se opuser expressamente”.

Logo, no caso de preso estrangeiro, se necessário com a utilização de intérprete, ao informar os direitos constitucionais, o Delegado de Polícia deve, em atenção à norma de direito internacional, cientificar sobre o direito à comunicação ao consulado e à assistência consular.

Sendo vontade do preso, deverá desde logo ser feita a comunicação ao consulado e, se possível, deve-se aguardar a presença de representante consular, desde que haja disposição por parte da repartição alienígena.

Na prática, apenas nos locais onde houver repartição consular é que será possível aguardar a presença de representante do país do preso antes que se faça o interrogatório.

Como exemplo, imagine-se a hipótese em que em Florianópolis/SC, um argentino seja preso em flagrante pela prática de determinado delito. Como a cidade é sede de consulado, perfeitamente possível que se faça a comunicação e se aguarde o representante consular.

Contudo, em locais distantes da sede da repartição consular, torna-se inviável que se aguarde a presença do representante, o que poderia acarretar descumprimento de prazos previstos no Código de Processo Penal, como, por exemplo, a expedição da nota de culpa e o envio do auto de prisão em flagrante ao Juiz competente no prazo de 24 horas.

Nesses casos, sendo possível a comunicação imediata, ela deve ser feita. Contudo, para que não se verifiquem ilegalidades ou abusos por descumprimento de prazos, não há necessidade de se aguardar a presença de representante consular.

Neste ponto, vale mencionar que quando a prisão ocorrer fora do horário de expediente das repartições consulares, a possibilidade de comunicação imediata se tornará remota.

Em tais hipóteses, não sendo possível a imediata comunicação, entendemos que deve ser enviada comunicação por meio eletrônico com cópia do auto de prisão em flagrante ou do mandado de prisão, nos moldes da comunicação feita ao Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública.

Conclui-se, assim, que deve o Delegado de Polícia informar o preso estrangeiro que ele tem direito à assistência consular e, havendo consulado no Brasil e sendo a vontade do preso, efetivar a comunicação, se possível, de imediato.

Sendo possível a comunicação imediata e viabilizada a presença de representante consular em tempo hábil, deve o Delegado de Polícia garantir o acesso do preso ao seu compatriota, antes de proceder ao interrogatório.

Feita a comunicação, mas não sendo possível a presença de representante da autoridade consular, procederá o Delegado de Polícia com os demais atos, sempre consignando as providências que foram tomadas.

Por fim, não sendo possível a imediata comunicação ao consulado, somos do entendimento de que dentro em 24 horas deve o Delegado de Polícia encaminhar cópia do auto de prisão em flagrante ou do mandado de prisão cumprido à repartição consular, em analogia ao disposto no artigo 306, § 1º do Código de Processo Penal, que trata do envio do auto de prisão em flagrante ao Judiciário e à Defensoria Pública.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pedido de Extradição 1126. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, 22 out. 2009.

______ Tribunal Regional Federal da 3ª Região. HC: 103748 SP 2007.03.00.103748-5. Relator: Desembargador Federal Johonsom Di Salvo. São Paulo, 25 mar. 2008.

______ Tribunal Federal da 3ª Região. Apelação Cível nº 0006394-33.2007.4.03.6119/SP. Relator: Juiz Federal Convocado Roberto Jeuken. São Paulo, 20 de fev. 2014.

______ Tribunal Regional da 4ª Região. HABEAS CORPUS nº 44569220104040000. Relator: Luiz Fernando Wowk Penteado. Porto Alegre, 17 mar. 2010.

_____ Supremo Tribunal Federal. Prisão Preventiva para Extradição 726 Distrito Federal. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, 27 maio 2015.

Corte Interamericana de Direitos Humanos. Opinião Consultiva nº 16/99, de 1º de outubro de 1999.

GOMES, Luiz Flávio. Extradição: a prisão do estrangeiro deve ser comunicada ao consulado. Disponível em: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1992462/extradicao-a-prisao-do-estrangeiro-deve-ser-comunicada-ao-consulado. Acesso em 08 jul. 2015.