SUMÁRIO: I.) INTRODUÇÃO; II.) UMA RELEITURA DA AVALIAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA NO PROCESSO PENAL; III.) CONCLUSÃO; IV.) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

I.) INTRODUÇÃO:

A sucumbência é conhecida na doutrina processual nacional como um pressuposto recursal subjetivo, de relativa clareza na contextualização dos pleitos deduzidos pela parte que não foram acolhidos pelo julgador quando da sentença.

Renato Flávio Marcão apresenta conceito sintético, relacionado a interesse, coligando-o ao artigo 577, do CPP para conceituar sucumbência: "Se da decisão não decorrer prejuízo que legitime o desconformismo do acusado, para ele não se verifica sucumbência, e bem por isso em relação a ele não se identificará legítimo interesse jurídico para interpor recurso"[1].

Todavia, ao compulsarmos algumas hipóteses temos que as partes expõem com deficiência os seus objetivos dentro do processo penal quando de seus pedidos e isso apresenta reflexos na avaliação da sucumbência e do interesse recursal.

II.) UMA RELEITURA DA AVALIAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA NO PROCESSO PENAL:

Na situação em vértice temos que dentre os pedidos da denúncia verificamos que se requer que a ação penal seja julgada procedente com a condenação do acusado nas sanções dos tipos penais em que se lastreou a narração que imputa uma infração penal ao agente e, em contraponto, a resposta à acusação pugna pela improcedência dos termos da denúncia que pode seguir com a apresentação de alguma tese defensiva que afaste o delito (artigo 396-A, CPP).

O cerne da questão surge na possibilidade de procedência parcial dos pedidos da acusação e da defesa.

O Ministério Público ou o querelante pugna pela procedência dos termos da denúncia/queixa em suas alegações finais em forma de memoriais, sendo que na hipótese de ocorrer um lapso quanto a apontar expressamente questões de dosimetria da pena, ou seja, ausência de análise dos elementos formadores do processo trifásico de aplicação da pena, apontamento do regime de cumprimento da reprimenda, possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos, suspensão condicional da pena, dentre outros.

A alusão a elementos de dosimetria da pena é recomendado em diversos Manuais de atuação funcional do Ministério Público[2], o que se encaixa dentro do perfil de instituição democrática que vela pelo equilíbrio necessário nas funções de titularidade da ação penal (artigo 129, I, CRFB) e pela boa aplicação da lei penal (artigo 257, II, CPP). No que cuida do querelante temos que os deveres acima indicados são aplicáveis na ação penal privada porque a acusação há de ser exercida dentro das balizas rígidas do princípio da legalidade.

A questão reside na aferição da sucumbência no caso concreto, uma vez que a denúncia ou queixa requer a condenação do acusado nos termos dos tipos penais das respectivas infrações penais que compõem a imputação.

Na ação penal privada, em uma breve digressão, temos que o Ministério Público somente teria interesse para recorrer com a finalidade de questionar eventuais nulidades no curso do processo[3], além de recorrer a favor do querelado para conhecer situações favoráveis a ele, inclusive visando a absolvição[4], sendo que de longa data ruiu-se a ideia de que o objetivo no processo penal é somente a função de acusar.

A relevância da exata identificação disso é que "A ideia de interesse é conexa a de sucumbência, pressuposto fundamental de todo e qualquer recurso. Não se admite recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão (CPP, art. 577, parágrafo único)"[5] até mesmo porque como lembra Aury Lopes Júnior: "O poder de impugnar não é genérico ou incontrolável, senão o reconhecimento de um poder relacionado a um efetivo interesse no controle da decisão judicial"[6]

Logo, como aferir a mesma nas situações em que há o manejo de recurso de apelação (artigo 593, CPP) para questionar a dosimetria da pena, uma vez que na inicial acusatória/resposta à acusação não consta pedido de dosimetria por ser impossível nessa fase processual a avaliação das circunstâncias judiciais e outras que influem na aplicação da pena; bem como inexistir referência a mesma em sede de alegações finais ou memoriais?

Apimenta-se a questão com a consideração da consagração do sistema acusatório no processo penal brasileiro, onde há a separação estanque entre as funções de acusar, defender e julgar, criando uma blindagem ao juiz para que esse não se imiscua nas funções típicas de parte processual que vinculam o julgador ao salientado pelo Ministério Público.

Assim, há na lei dispositivos que levanta polêmica sobre sua constitucionalidade no sistema acusatório quando contrastados com essa regra de ouro do processo penal, por exemplo, nas atuações ex officio do julgador, como a decretação da prisão preventiva, a colheita de provas, possibilidade de condenação em havendo pedido de absolvição[7], ainda que de modo subsidiário, dentre outros que revelam polêmica, os quais absteremos de tratar para não ficarmos demasiadamente extensos.

A atual sistemática processual penal (artigo 403, caput e § 3º, CPP) e o anteprojeto de Código de Processo Penal (artigo 267, caput, CPP[8]) silenciam-se quanto a imposição de um dever legal da apresentação nas alegações finais em forma de memoriais de elementos referentes a dosimetria da pena e não uma recomendação funcional interna no âmbito dos Ministérios Públicos e ou da Defensoria Pública.

Na doutrina há quem dispense a necessidade de apresentação de dosimetria da pena para fins de apresentação de recurso pelo Ministério Público porque ele "...em quaisquer instâncias, ainda que no exercício de atividade postulatória, atua sempre na condição de custos legis, no sentido de não se vincular aprioristicamente à pretensão deduzida em juízo. Atua ele, então, imparcialmente"[9]. 

A fusão das funções é o que ainda mais legitimaria o Ministério Público a apontar elementos sobre a dosimetria da pena, posto que o juiz entenderia qual é sua ideia exata de boa aplicação da lei penal no caso em vértice para fins de sentença, o que inclusive daria margem ao conhecimento efetivo da extensão do recurso auxiliando na necessária segurança jurídica.

A fiscalização da aplicação da lei penal reforça o dever de se manifestar especificamente sobre a dosimetria e justificaria o interesse recursal e aquilo que gerou a sucumbência do Ministério Público e reforçaria a falta de sucumbência quando não apresentou elementos de dosimetria da pena.

Há de se exigir de acusação e defesa o mesmo dever de fundamentação que se exige ao juiz (artigo 93, IX, CRFB) e destrinchado com a novel ótica no artigo 489, do NCPC, claro que respeitadas as funções de cada qual no processo penal.

O ideal, de lege ferenda, é a previsão expressa na legislação penal adjetiva desse marco, sob pena de arcar com as consequências processuais da inércia dentro do artigo 267, do anteprojeto do CPP.

Desta forma, o juiz ao se deparar com um recurso de apelação questionando elementos da dosimetria da pena pode simplesmente receber o recurso e devolver ao tribunal o conhecimento da matéria de fato e de direito que resolverá a questão com respeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus indireta em recurso exclusivo da defesa ou no apelo acusatório ficará limitado aos aspectos cingidos na irresignação recursal.

Pela outra mão, o julgador pode observar que não houve em alegações finais em forma de memoriais o pedido de sugestão de dosimetria da pena, fixação de regime, substituição por pena alternativa ou suspensão condicional da pena e simplesmente rejeitar o recurso de apelação.

A evidência desse posicionamento revela-se quando nos deparamos com pedidos genéricos de procedência dos termos da denúncia condenando-se o acusado ou irresignação defensiva sem alusão a questões de pena.

Ou seja, se houver um pedido generalista de procedência da denúncia e o juiz acolhe seus termos para julgá-la integralmente condenando o acusado e o MP não faz nenhum pedido atinente a dosimetria da pena, não há que se falar em sucumbência da acusação que posteriormente investe contra a sentença via recurso.

A mesma sorte segue a alegação final ou memorial de defesa sem qualquer sorte de alusão a aplicação da pena, onde se é postulado o decote de qualificadora, mas sem qualquer tipo de indicativo de pedido de dimensionamento da pena e ou seu regime.

Com referência a defesa, todavia, há um certo abrandamento dessa regra em função de matérias cognoscíveis de ofício, por exemplo, as nulidades absolutas (artigo 563, do CPP); causas extintivas da punibilidade do (artigo 61, do CPP), entre outras, além da indisponibilidade do direito à defesa existente pela própria natureza dos bens jurídicos afetados no processo penal.

III.) CONCLUSÃO:

A ausência de recebimento de recurso é uma medida adequada na hipótese de silencio das partes quanto a dosimetria da pena, uma vez que não se vislumbra o elemento em que a acusação ou defesa sucumbiu.

Não pode a apelação surpreender com argumentação referente a sucumbência por uma aplicação da pena inadequada quando não se oferece o parâmetro ideal ou próximo do correto, segundo o talante do Ministério Público/querelante ou defesa.

IV.) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

Anteprojeto de lei para o novo Código de Processo Penal. Disponível na internet em: http://www.ibccrim.org.br/upload/antrcpp.pdf.Data do acesso: 04/05/2015. 

DEMERCIAN, Pedro Henrique. Regime jurídico do MInistério Público no Processo Penal. São Paulo: Verbatim. 2009.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, Volume II. Rio de Janeiro: Lumen Iuris. 2009.

Manual de Atuação Funcional do MPPR. Disponível na internet em: http://www.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=555. Data do acesso: 27/03/2015.

Manual de Atuação Funcional dos Promotores de Justiça do Estado de São Paulo. São Paulo: APMP. 2011.

MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Curso de Processo Penal. 2 ed. São Paulo: Atlas. 2012.

MARCÃO, Renato Flávio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva. 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal.8 ed. São Paulo: RT. 2011.

PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 16 ed. São Paulo:Atlas. 2012.