INTRODUÇÃO:

A tecnologia trouxe uma série de inovações aos serviços prestados pelos bancos e estabelecimentos comerciais, ao passo que atualmente, tornou-se é absolutamente possível a realização de compras através da utilização única de cartão de débito automático, bem como de saques e empréstimos, via caixas eletrônicos.

Os bancos e estabelecimentos comerciais se beneficiam sobremaneira de tais mudanças e avanços tecnológicos, na medida em que reduzem ao máximo seus quadros de funcionários, esvaziando suas agências, deixando de exigirem documentos e abstendo-se do cumprimento de burocracias mínimas, capazes de minimizar os consequentes casos de clonagens e fraude diversas, reduzindo a estrutura física de seus estabelecimentos e, consequentemente, os custos nas instalações e manutenções, dentre outras vantagens.

Importa considerar ainda, que tem se tornado cada vez mais comum nos dias atuais, a celebração de contratos sem a verificação de cautelas mínimas de segurança para o cliente, único prejudicado em toda essa relação desleal de consumo. Tal fenômeno decorre da priorização do lucro em detrimento a segurança, elemento imprescindível nas relações jurídicas.

 Aliás, o que se observa, cotidianamente, é a busca desenfreada por parte das instituições financeiras, de incremento em seus lucros, o que, muitas das vezes, descamba para a negligência na prestação dos serviços bancários, favorecendo a prática de fraudes de toda espécie. De tal modo, que a instituição bancária, ao disponibilizar uma forma de contratação mais eficaz e célere, com fincas a auferir maior lucro, é quem deveria arcar com os riscos do empreendimento, todavia, o que se verifica na prática é o oposto, ou seja, a parte contratante, mais frágil e inocente é quem, na maciça maioria das vezes, arca única e exclusivamente com todos os prejuízos causados pela ausência de burocracia e acuidade não mais tomadas pelas instituições financeiras e estabelecimentos comercias.

PALAVRAS CHAVES: Responsabilidade civil. Instituições bancárias. Estabelecimentos comerciais. Clonagem. Furto. Empréstimo. Cartões de crédito e débito.

 DESENVOLVIMENTO:

Neste sentido, também o Código Civil em seus artigos 186 e 927, respectivamente, estabelecem a obrigação de indenizar, independentemente a existência ou não de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida implicar por sua natureza, em riscos para os direitos de outrem, vejamos:

Art. 186 CC/02 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927 CC/02 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Logo, onde estão os bônus também deverão constar os ônus. A responsabilidade das instituições bancárias, independentemente de culpa, assenta-se no risco de suas atividades. Bem como a responsabilidade dos estabelecimentos comerciais que agem com inércia e deixam de adotar procedimentos mínimos de segurança, objetivando a qualquer custo efetivar vendas sem exigir documentações algumas dos portadores dos cartões que muita das vezes, fora furtado ou clonado, devendo assim, também arcar na medida de suas responsabilidades, pela falta de atenção, zelo e diligência na hora de liberar compras de bens/objetos aos portadores de cartões que não sejam os titulares desses, ou seja, terceiros!

 Sucede que, as instituições bancárias ao agirem assim, concorrem de forma determinante para a ocorrência de eventos substancialmente danosos diariamente noticiados pelos mais diversos meios de comunicação, que está sendo noticiado.

À luz do Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente o art. 14, o prestador de serviços possui o dever de indenizar os danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação, independentemente da existência ou não de culpa.

O §1º do aludido dispositivo oferece critérios para aferição do vício na qualidade do serviço prestado, sendo a segurança do usuário, o item mais relevante, levando-se em conta o modo de fornecimento do serviço, os riscos de sua fruição e a época em que o serviço foi prestado.

De tal forma que, ao disponibilizar seus serviços, as instituições bancárias tem a obrigação de proteger seus usuários/clientes, zelando por sua segurança, notadamente pelo evidente perigo que a atividade envolve.

Há de se ressaltar que as instituições bancárias oferecem acesso livre a ilimitados caixas eletrônicos exatamente como um atrativo, objetivando maior captação de clientes e incremento em seus lucros, motivo pelo qual devem utilizar meios mais eficazes de segurança, pois, inegavelmente, esse sistema se mostra muito mais vulnerável que o convencional.

Diverso não é o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal Superior, senão vejamos alguns:

“Direito processual civil. Ação de indenização. Saques sucessivos em conta corrente. Negativa de autoria do correntista. Inversão do ônus da prova. - É plenamente viável a inversão do ônus da prova (art. 333, II do CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes, competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. - Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. - Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de forma inegável tal ocorrência. Recurso especial parcialmente conhecido, mas não provido. (STJ, Recurso Especial 727843, rel. Min.ª Nancy Andrighi, DJ 01.02.06)”.

“REPARAÇÃO DE DANOS - SAQUE EM CAIXA ELETRÔNICO - ART. 14, DO CODECON - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - FALTA DE SEGURANÇA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE OCORRÊNCIA DO FATO - AUSÊNCIA DE CULPA DO CONSUMIDOR - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. - É aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre instituição financeira e usuários de serviços bancários, aplicando-se o art. 14, § 3º, com inversão do ônus da prova, incumbindo ao prestador dos serviços desconstituir a presunção de ocorrência de defeito dos serviços e comprovar a culpa exclusiva da vítima. - É defeituoso o serviço que não oferece a segurança que dele se espera, quando são implementados mecanismos para facilitação da prestação, que fragilizam o usuário, como nos saques em caixas eletrônicos. (...) Súmula: Negaram prov. de ofício alteraram parte da sentença. (Número do processo: 2.0000.00.519270-1/000; Relator: EVANGELINA CASTILHO DUARTE; Data do Julgamento: 08/11/2005; Data da Publicação: 03/12/2005)”.

 Igualmente tem entendido o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRANSFERÊNCIA DE VALORES VIA INTERNET DA CONTA CORRENTE DA AUTORA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. IMPUTAÇÃO DA AUTORIA DA TRANSFERÊNCIA AO DEMANDANTE. AUSÊNCIA DE PROVA NESSE SENTIDO. DANOS CONFIGURADOS. DEVER DE RESSARCIR E COMPENSAR. Sentença mantida. RECURSO PROVIDO. (TJRS, Recurso Inominado nº 71001660240, 2ª Turma Recursal, Rel. Maria José Schmitt Sant Anna, DJRS 25.08.2008)”. 

“REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRANSFERÊNCIA DE VALORES VIA INTERNET DA CONTA CORRENTE DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. IMPUTAÇÃO DA AUTORIA DA TRANSFERÊNCIA AO DEMANDANTE. AUSENCIA DE PROVA NESSE SENTIDO. DANOS CONFIGURADOS. DEVER DE RESSARCIR E COMPENSAR. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS, Recurso Cível nº 71001191147, 3ª Turma Recursal, Rel. Eugênio Facchini Neto, julgado em 08.05.2007)”.

E por fim, temos o entendimento da 3ª Turma Cível no julgamento da Apelação nº.20080110227479 APC, Acórdão nº 367.190,  cuja ementa foi:

“DIREITO CONSUMIDOR - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - PAGAMENTOS E EMPRÉSTIMOS REALIZADOS POR TERCEIROS, MEDIANTE INVASÃO AO SISTEMA ELETRÔNICO – TERMINAL DE AUTO-ATENDIMENTO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DANO MORAL PRESUMIDO - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Responsabilidade do prestador, pela falha do serviço, nas relações de consumo, é de natureza objetiva, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. 2. A instituição financeira é responsável pela transferência de numerário da conta bancária do cliente, por meio de invasão ao sistema eletrônico – terminal de auto-atendimento, independentemente de culpa. 3. O valor do dano moral deve ser arbitrado levando-se em conta as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, de maneira que a verba indenizatória sirva como fator de inibição e como meio eficiente de reparação da afronta sofrida”.

Dessa forma, sem qualquer sombra de dúvida temos que acerca do assunto, o entendimento majoritário é de que a responsabilidade das instituições financeiras derivam do risco de suas atividades, devendo "suportar o que diz o seguinte brocado; “quem aufere os cômodos, suporta os incômodos”.

Na verdade, ao ser possível que falsários, que furtam cartões de débitos de clientes bancários e de posse destes, façam saques e empréstimos bancários via caixas eletrônicos além de inúmeras compras, resta-se demonstrado que o sistema oferecido pelas instituições financeiras revelam-se vulnerável, portanto, defeituoso, gerando, como consequência, o dever de indenizar os prejuízos decorrentes dessa vulnerabilidade. De qualquer forma, o fornecedor assume os riscos inerentes da opção em prestar seus serviços dessa forma, posto que é seu dever, oferecê-los com segurança.

Nesse sentido, com tamanha propriedade temos o julgado:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. CAIXA ELETRÔNICO. COAÇÃO. SEGURANÇA DO USUÁRIO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 14 DO CDC, IN TOTUM. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. - Ao disponibilizar serviços a instituição bancária tem obrigação de proteger seus usuários zelando pela segurança, notadamente pelo evidente perigo que a atividade envolve. Restando devidamente demonstrado que a instituição financeira contribuiu para o evento danoso ao prestar seus serviços de forma defeituosa, mister se faz declarar a nulidade do contrato de empréstimo(...)”.

 Apesar da ausência de contratos de empréstimos com os bancos, nem tampouco a prévia informação de que por conta própria, os bancos disponibilizam em nossas contas limites/empréstimos que podem a qualquer instante serem contratados, sacados e utilizados bastando a presença de qualquer pessoa em qualquer caixa automático das redes bancárias, temos de fato a existência de contratos firmados entre os bancos e seus correntistas, nas pessoas de terceiros estranhos, representados por criminosos que furtaram cartões de débito e crédito.

Assim, nos contratos bancários aplicam-se o disposto no Código de Defesa do Consumidor, pois a hipossuficiência encontra-se caracterizada em relação ao poder econômico da instituição bancária, como afirma a Professora Doutora Cláudia Lima Marques, “(...) a Constituição ordena a proteção do consumidor, presumido agente mais vulnerável do mercado, através da lei”.

Nesse sentido temos as opiniões:

“CONTRATO BANCÁRIO. APLICAÇÃO DO CDC - SÚMULA 297 do STJ. . Nos contratos bancários, há incidência do Código de Defesa do Consumidor (súmula 297 do STJ), inclusive para controle da legalidade das disposições contratuais. CONTRATO BANCÁRIO. CONTRATO DE DESCONTO DE DUPLICATAS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS ILEGALIDADE QUANDO NÃO PREVISTA NO CONTRATO E NÃO AUTORIZADA EM LEI ESPECIAL - SÚMULA 93 DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 121 DO STF. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - LEGALIDADE - LIMITAÇÃO À TAXA DO CONTRATO - NÃO CUMULAÇÃO COM OUTRAS VERBAS MORATÓRIAS. A comissão de permanência é legal, desde que limitada à taxa do contrato e não cumulada com outras verbas moratórias (juros de mora, correção monetária e multa). Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo acórdão registrado sob n° 02181976, Apelação n°. 7.062.842-1, da Comarca de Campinas, em que são Apelantes Urvaz Indústria Metalúrgica Ltda. e Outros, sendo Apelado Banco Sudameris Brasil S.A., de 29 de agosto de 2008) (grifamos)”.

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. CAIXA ELETRÔNICO. COAÇÃO. SEGURANÇA DO USUÁRIO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 14 DO CDC, IN TOTUM. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. - Ao disponibilizar serviços a instituição bancária tem obrigação de proteger seus usuários zelando pela segurança, notadamente pelo evidente perigo que a atividade envolve. Restando devidamente demonstrado que a instituição financeira contribuiu para o evento danoso ao prestar seus serviços de forma defeituosa, mister se faz declarar a nulidade do contrato de empréstimo.- Para a configuração do dano moral imprescindível que a agressão atinja o sentimento íntimo e pessoal de dignidade do indivíduo. Dano moral não evidenciado. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.07.672812-0/003 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): BANCO BRASIL S/A - APELADO(A)(S): TADEU CAMPOS FILHO E SUA MULHER LIDIA AVELINO DIAS CAMPOS - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. CLÁUDIA MAIA ACÓRDÃO Vistos etc., acorda, em Turma, a 13ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO”.

“REPARAÇÃO DE DANOS - SAQUE EM CAIXA ELETRÔNICO - ART. 14, DO CODECON - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - FALTA DE SEGURANÇA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE OCORRÊNCIA DO FATO - AUSÊNCIA DE CULPA DO CONSUMIDOR - DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. - É aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre instituição financeira e usuários de serviços bancários, aplicando-se o art. 14, § 3º, com inversão do ônus da prova, incumbindo ao prestador dos serviços desconstituir a presunção de ocorrência de defeito dos serviços e comprovar a culpa exclusiva da vítima. - É defeituoso o serviço que não oferece a segurança que dele se espera, quando são implementados mecanismos para facilitação da prestação, que fragilizam o usuário, como nos saques em caixas eletrônicos. (...) Súmula: Negaram prov. de ofício alteraram parte da sentença. (Número do processo: 2.0000.00.519270-1/000; Relator: EVANGELINA CASTILHO DUARTE; Data do Julgamento: 08/11/2005; Data da Publicação: 03/12/2005)”.

A responsabilidade objetiva dos fornecedores/bancos, como se sabe, tem no seu fundamento a equidade, pois seu intuito é garantir a igualdade entre sujeitos de uma relação jurídica, cuja desigualdade é intrínseca, como nos casos das relações de consumo. Decorre deste fundamento a desnecessidade dos consumidores dos serviços bancários que tiverem seus cartões furtados, clonados ou efetuados débitos indevidos em suas conta-correntes, provarem a culpa dos fornecedores.

A responsabilidade dos bancos como fornecedores dos serviços colocados á disposição de seus consumidores, ainda que não autorizados por estes, decorre do risco da atividade que escolheu desenvolver, bem como da forma em que esta é desenvolvida (utilização de caixas eletrônicos para a redução do quadro de funcionários e o consequente aumento em seus lucros).

A mera exploração de serviços de natureza bancária com a finalidade lucrativa traz em si o dever anexo de segurança, eis que a própria essência do serviço oferecido constitui um risco por si só.

Desta forma, mais uma vez é importante salientar que não há necessidade do consumidor demonstrar ou não a culpa do fornecedor ao ser vítima de débitos indevidos em sua conta-corrente ou compras que por ele, não tenham sido realizadas. Atribuir ao consumidor tal ônus é o mesmo que desprezar o risco da atividade desenvolvida pelas instituições bancárias e estabelecimentos comerciais, e dizer que o risco é do próprio consumidor que utiliza a tecnologia, reconhecendo-se aos bancos e lojas, qualidades que não lhes são devidas de vulnerabilidade, o que é ilegal já que tal qualidade é disciplinada legalmente e devida somente ao consumidor.

Seria agir em desconformidade com o artigo 14 do CDC e com o texto Constitucional, desconsiderando a política pública disposta no art. 5º incisos II, III, V, X, XXXII que determinam a proteção do consumidor.

Tal entendimento é ilegal e inconstitucional.

Art. 14 CDC - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido. (grifo nosso).

Art. 5° CF/88 – [...] a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; (grifo nosso).

Ademais, é forçoso o reconhecer um estado de Hipossuficiência instituições bancárias do tamanho das existentes em nosso território nacional, que negligentemente e sem a autorização de seus clientes/correntistas, disponibilizam via caixa eletrônico, limites de crédito/empréstimo já previamente aprovado, inúmeras vezes maior do que seus próprios correntistas percebem a título de salário mensal, sem informá-los e o que é pior, autorizando a contratação de empréstimos realizados por terceiros, sem a exigência se quer de qualquer espécie de documentação de identificação, ignorando todas as normas burocráticas e de segurança, pelo simples fato de almejarem vender seus produtos e captarem lucro.

Da mesma forma sucede com os estabelecimentos comerciais que apesar de possuírem à sua disposição diversos recursos capazes de verificarem e consultarem a identificação exata e correta de seus clientes opta por não usá-los, assumindo assim, os riscos ao efetuarem vendas via cartão de débito e crédito, sem as devidas cautelas de averiguação se a pessoa que estava portando o cartão de débito e adquirindo produtos, se tratava da mesma pessoa titular desse cartão.

Assim, a inversão do ônus da prova em desfavor das instituições financeiras e estabelecimentos comerciais trata-se de uma imposição (art.6º, VIII do CDC) por parte do judiciário, cabendo às estas, provarem a origem dos saques, que a pessoa que contratou o empréstimo bancário e efetuou as compras tratava-se da própria consumidora e correntista.

Exigir que a consumidora prove não ter sido ela a autora de saques, empréstimos e compras realizadas por meio de débito automático, é impor-lhe o ônus de produzir um prova negativa e impossível, conforme leciona o ínclito doutrinador Antônio Herman:

“A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma coletividade – mas nunca a todos os consumidores. (...) A vulnerabilidade do consumidor justifica a existência do Código. A hipossuficiência, por seu turno, legitima alguns tratamentos diferenciados no interior do próprio Código, como, por exemplo, a previsão de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII)[1]”.

Em casos análogos, tem-se decidido os tribunais pátrios que:

“Caixa eletrônico - saque em terminal de auto atendimento não reconhecido pelo correntista alegação de fato de terceiro não demonstrada - falha na prestação do serviço dano moral que se configura. O caixa eletrônico é serviço oferecido em substituição aquele prestado pelo funcionário do banco nos caixas internos, portanto, é apenas uma variação na forma da prestação do serviço bancário, não importando em alteração na responsabilidade do banco, fornecedor do serviço. O contrato de depósito bancário tem por base a confiança e a credibilidade, ou seja, o usuário do banco confia e espera que seu dinheiro esteja guardado em segurança. O fato de terceiro só é excludente da responsabilidade do prestador do serviço, quando se afastar da esfera do que razoavelmente se poderia esperar em termos de segurança do serviço prestado, não podendo servir de escusa para a inobservância do dever de cuidado e vigilância. Em qualquer hipótese, a alegação de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro têm de ser amplamente demonstrada em virtude do princípio da inversão do ônus da prova. Vale ressaltar que o usuário não tem como fazer prova negativa, não tem como provar que não retirou o dinheiro, ao passo que o banco pode e deveria demonstrar que houve a retirada do dinheiro regularmente pela correntista, o que poderia ser facilmente obtido pela simples instalação de câmera em terminais de auto atendimento. Falha na prestação do serviço evidenciada. (Número do Processo: 2003.700.014430-6; Juiz (a) CRISTINA SERRA FEIJO).

Recurso inominado - consumidor que é surpreendido com débito em sua conta corrente supostamente efetuado através de caixa eletrônico em valor que ultrapassa seu limite de saque banco réu que não comprova que os saques foram efetivamente feitos pelo autor-verossimilhança das alegações autorais-inversão do ônus da prova - anotação indevida do nome do autor em cadastros restritivos de crédito - má-prestação do serviço inteligência, do artigo 14 do cdc - dano moral evidente - dano que decorre da própria situação fática vivenciada pelo autor - sentença que arbitra em quatro mil reais o valor indenizatório e determina o cancelamento do suposto débito do autor com a instituição financeira - sentença mantida pelos seus próprios fundamentos - caráter punitivo e pedagógico da indenização moral recurso conhecido e desprovido - honorários de 20% sobre o valor da condenação (Número do Processo: 2003.700.005517-6; Juiz (a) CARLOS GUSTAVO VIANNA DIREITO)”.

“EMENTA. Direito do Consumidor. Ação declaratória de inexistência de débito, cujo pedido é cumulado com os de indenização por danos morais e repetição do indébito. Instituição financeira, que celebra contrato de empréstimo com terceiro, embora em nome do autor, através o caixa eletrônico. Autor, que não reconhece a movimentação em sua conta corrente. Relação que se submete às normas do Código de Defesa do Consumidor, que estabelecem a responsabilidade civil objetiva da empresa, pelo fato do serviço gerador de dano moral. É dever da instituição financeira garantir a segurança dos mecanismos de movimentação de conta corrente. Circunstâncias configuradoras de aborrecimento, que ultrapassa a barreira da normalidade, atingindo direito da personalidade do consumidor. Verba indenizatória, que merece ser mantida, ante o seu plausível arbitramento, além de proporcional ao fato e respectivo dano”. (TJRJ-APELAÇÃO: APL 200900145813 RJ 2009.001.4583, 19º CÂMARA CÍVEL).

Existe ainda nítida existência de lesão enorme (artigo 157 do Código Civil) nesses casos de clonagem de cartões de crédito e débito e de empréstimos realizados em caixas eletrônicos e compras em estabelecimentos comerciais, que acabam sendo unicamente suportado e sofrido pelos consumidores correntistas, o que se revela inaceitável uma vez naceit e sofrida pela) para oemprduto!izou um limite in na pessoa do criminoso que furtou o seu cartixa automque em uma Economia Brasileira que se diz estável agentes financeiros, aproveitarem-se da inexperiência de seus correntistas, para tentarem se eximir de uma responsabilidade que é exclusivamente suas, segundo a “Teoria da lesão enorme” (apelação civil 192168581 – Ex-TARS -RS – Relator Desembargador Dr. Márcio Oliveira Puggina), que definiu:

“A lesão enorme é a obtenção por uma parte, em detrimento da outra, de vantagem exagerada incompatível com a boa fé ou a equidade”,

“Teoria do empobrecimento forçado do mutuário vítima aderente de contrato de mútuo e do prejuízo de difícil reparação provocado pela agiotagem aparentemente legal”, que definiu:

“A aplicação de manobras de cálculos e o uso de cláusulas abusivas e ambíguas, associada ao uso de propaganda enganosa para levar vantagem excessiva sobre a pessoa de menor conhecimento e com a finalidade de obter lucros abusivos, caracteriza crime contra a economia popular” (“Grupo de Estudo da Teoria Geral dos Contratos”).

Da mesma forma entende o notável doutrinador de Caio Mário da Silva Pereira, ao trazer-nos a definição de DE PAGE, apud TRAITÉ ELÉMENTAIRE, I, Nº. 67, in verbis:

“(...) Pode-se genericamente definir lesão como o prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um ato negocial, resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes”.

Sobre o tema, o CDC trata da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços. De acordo com as regras, todo aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do seu empreendimento, independentemente de culpa.

O culto Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR JR., com habitual sabedoria, ao enfrentar a questão sub judice, no Recurso Especial sob análise, assevera que:

“O critério da razoabilidade invocado pelo recorrente leva à conclusão de que o estabelecimento comercial que se beneficia com a instalação de caixas eletrônicos, o que também serve para facilitar os seus negócios, angariar clientes e diminuir gastos, deve responder pelo risco que decorre da instalação desses postos, alvo constante da ação dos ladrões. Isto é, o risco é criado pela instalação do caixa e por ele deve responder a empresa. Segundo o novo Código Civil, trata-se até de responsabilidade objetiva (art. 927, § único, do CC)”.

Nota-se, pois, que o eminente Ministro encarta a exploração dos terminais eletrônicos – corretamente, em nosso pensar - no conceito (aberto) de atividade de risco, previsto na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do CC. De fato, por se tratar de um risco criado (risco-proveito), nada mais razoável do que se sustentar a responsabilidade civil do banco pelos danos causados aos seus clientes, que são usuários deste tipo de serviço.

A instalação desses terminais obedecem, sem sombra de dúvida, a uma estratégia comercial, com vistas à conquista de mais e mais clientes, que têm nessa apontada "comodidade", um fator decisivo de escolha de uma rede bancária. Algumas redes bancárias, inclusive, chegam a cobrar de seus usuários, uma "taxa" de utilização, muitas vezes pulverizada nos próprios extratos, mas que, se multiplicada por milhares ou talvez milhões de clientes, traduzem uma receita colossal com a exploração deste tipo de serviço. Isso sem mencionarmos "pacote de serviços" que, frequentemente, os clientes bancários são obrigados a adimplir.

É de raiz histórica, aliás, o princípio de que, no âmbito da teoria do risco, aquele que cria o perigo concreto de dano, é obrigado a suportar, independentemente de culpa, o prejuízo daí resultante.

Por tudo o que fora até o presente aduzido, conclui-se que a exploração onerosa destas atividades de risco (rede de terminais eletrônicos) justifica, por imperativo de justiça, a responsabilidade civil das instituições bancárias e de estabelecimentos comerciais em face de danos morais e materiais sofridos por seus usuários.

conforme aduzem os julgados:

“(...) EMENTA – CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MOVIMENTAÇÃO INDEVIDA NA CONTA-CORRENTE. Tendo sido reconhecida pelo Juiz a quo a irregularidade das movimentações ocorridas na conta-corrente do autor, não há óbice para que seja feita mediante estorno, devendo, contudo se somar os encargos, as despesas, as taxas, os juros, o valor do CPMF, os impostos e tudo o mais, decorrentes dos lançamentos indevidos. Recurso parcialmente provido. 3ª Turma Cível. Apelação Cível nº2006011071619-3”.

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CLONAGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 14, DO CDC. De acordo com as regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 14, verifica-se que foi adotada a teoria da responsabilidade objetiva. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. Surge o direito a indenização por danos morais quando provada a existência do ato ilícito do qual resulta dano havendo nexo de causalidade entre o ato e o resultado. VALOR DA INDENIZAÇÃO. A indenização do dano moral deve ter duplo efeito: reparar o dano, compensando a dor infligida à vítima e punir o ofensor, para que não reitere o ato contra outra pessoa. Valor reduzido no caso em exame. APELO PARCIALMENTE PROVIDO”. (Apelação Cível Nº 70006499743, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 20/04/2005).

 “RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS. CLONAGEM DE CARTÃO ELETRÔNICO. SAQUES DA CONTA CORRENTE. DANOS MATERIAIS. 1) Preliminar de nulidade de sentença: Não há nulidade de sentença que aprecia os fatos. Dando-lhe capitulação jurídica diversa da postulada na inicial. inocorrência de cerceamento de defesa. 2) Defeito na prestação dos serviços: A responsabilidade civil dos fornecedores de serviço e objetiva. Não se exige a presença de culpa, bastando a constatação da existência de defeito na prestação de serviço (art. 14, par.1, do cdc). O ônus da prova da inexistência de defeito é do fornecedor (art. 14, par.3, inc.i, do cdc). 3) Saques indevidos com cartão eletrônico: Suspeita fundada de clonagem do cartão magnético do correntista por saques de valor elevado em diferentes locais em curto espaço de tempo. Ausência de prova pela instituição financeira da inexistência de defeito na prestação de serviço. típico acidente de consumo caracterizado. 4) Culpa do correntista: O ônus da prova da culpa exclusiva ou concorrente do correntista pela utilização indevida do cartão eletrônico é do fornecedor (art.14 par-3 , inc-i do cdc). Inocorrência de culpa do correntista pelo simples fato de sua senha ter sido descoberta por fraudadores. 5) Danos patrimoniais: Limitação da indenização pleiteada aos danos materiais efetivamente suportados pelo autor. Não acolhimento do pedido de devolução em dobro. sentença de improcedência reformada. apelação parcialmente provida. (fls. 12) (apelação cível nº 70002513182, nona câmara cível, tribunal de justiça do rs, relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, julgado em 24/10/2001)”

RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. SAQUE DE TERCEIRO POR CARTÃO MAGNÉTICO. Quando as circunstâncias dos autos colaboram com as razões de experiência comum, referidas no art. 335 do CPC, a respeito dos fatos alegados, firmando a versão do correntista, sobre não ter sacado o valor retirado de sua conta, cuidando-se de contrato de depósito bancário, a que se aplicam as regras do mútuo, forçoso reconhecer que res perit domini, respondendo o banco pelo valor subtraído.
Em se cuidando de pessoa idosa, que buscou fazer valer sua palavra junto ao PROCON, ao Ministério Público Federal e ao Poder Judiciário, reconhece-se a presença de ofensa capaz de gerar o dano moral, na recusa do banco em devolver a quantia. Responde o banco pela falha dos seus serviços (art. 14 do CDC), em que causou ao cliente compreensível apreensão. QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL. O valor da indenização deve ser aferido diante de parâmetros balizadores proclamados na doutrina e na jurisprudência, com preponderância de bom senso e da razoabilidade do encargo, bem assim com atenção aos valores arbitrados em outras indenizações análogas, quando existirem.
CONTRA-RAZÕES. Não cabe ao apelado pedir a reforma do quantum arbitrado como indenização nas contra-razões, pois a apelação ou o recurso adesivo, no caso de sucumbência parcial, constituem os meios hábeis para tanto.
Apelação desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70003713419, NONA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS, JULGADO EM 24/04/2002).

Vejamos também o disposto no art. 1º, inciso V da Resolução 2.878, do BACEN:

“Art. 1º. Estabelecer que as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao publico em geral, sem prejuízo da observância das demais disposições legais e regulamentares vigentes e aplicáveis ao Sistema Financeiro Nacional, devem adotar medidas que objetivem assegurar:

(...) V – efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, causados a seus clientes e usuários.” (grifo nosso).

O mesmo entendimento pode-se extrair da Súmula 37 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que permite a cumulação dos Danos Materiais e Morais;

“STJ Súmula nº 37 – STJ

Indenizações - Danos - Material e Moral - Mesmo Fato – Cumulação. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

O dano moral indenizável é aquele decorrente de uma experimentação fática dolorosa e sofrida, invasiva da dignidade da criatura humana, e não decorrentes de uma relação meramente contratual ou de percalços do cotidiano, conforme explica Clayton Reis[2] “in verbis”:

“Trata-se de uma lesão que atinge valores físicos e espirituais, a honra, nossas ideologias, a paz íntima, a vida nos seus múltiplos aspectos, a personalidade da pessoa, enfim, aquela que afeta de forma profunda não os bens patrimoniais, mas que causa fissuras no âmago do ser, perturbando-lhe a paz de que todos nós necessitamos para nos conduzir de forma equilibrada nos tortuosos caminhos da existência”.

Em seu artigo 6º, o Código de Defesa do Consumidor assevera que deverá ocorrer reparação dos danos que sofrer por ação ou omissão, em desacordo com os bons costumes e com a pratica social aquele estabelecimento comercial que agredir ou transgredir qualquer direito do consumidor. Senão, vejamos:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor

(...) VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

(...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficientes, segundo as regras ordinárias de experiências”.

É exatamente esse bem jurídico imaterial, composto de sentimento, valores físicos e espirituais, como a honra, as ideologias, a paz, a vida em seus múltiplos aspectos e a personalidade inerente de cada ser humano, com seu caráter e sua dignidade, que são injustamente ofendidos pelos bancos e estabelecimentos comerciais, ao serem negligentes em suas ações e prestações de serviços, ferindo de maneira ímpar, a moral e as finanças dos correntistas consumidores.

CONCLUSÃO:

É bem sabido que, no aspecto do dano, consoante as jurisprudências dos Juizados Especiais, sequer há a necessidade de comprovação dos atos lesivos, almejando-se a reparação dos danos suportados pelos correntistas consumidores lesados, e lhes ofertando, bem como a sociedade como um todo, ainda que sutilmente, uma pequena sensação de conforto e segurança de que tais ofensas não mais se repitam.

“(...) O dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio não há como ser provado. Ele existe tão somente pela ofensa, e dela é presumido, sendo bastante para justificar a indenização. (TJPR – 4 Câm. – Ap. Rel. Wilson Reback – j. 12.12.90 – RT 681/163)”. (grifo nosso).

“(...) Não é o dinheiro, nem a coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuído à palavra dor o mais largo significado.” (TARS, Ap. 194.057.345 - 1.ª C. v.u.,- J. 3.5.94 - Rel. Juiz Heitor Assis Remonti - RT 707/150)”. (grifo nosso).

O ato ilícito é fonte de obrigação – a obrigação de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado. Complementando tal assertiva, disciplina o Art. 5º da Constituição Federal anteriormente citado.

Com efeito, a doutrina e a jurisprudência demonstram amplamente que o prejuízo imaterial é uma decorrência natural da violação do direito da personalidade ou da prática do ato ilícito. Desse modo, o dano moral é in re ipsa, ou seja, é uma consequência jurídica que se opera independentemente de comprovação do prejuízo. Tal entendimento assenta-se na dificuldade de demonstrarem-se, processualmente, as alterações anímicas, como a dor, a frustração, a humilhação, o sofrimento, a angústia, a tristeza, dentre outras.

Assim, o valor da indenização deverá considerar a condição econômica das partes envolvidas e a finalidade da condenação, que é a de trazer um lenitivo, um conforto à vítima, compensando-a pelos prejuízos causados. O valor arbitrado deve, ainda, ser suficiente para inibir que os agentes voltem a praticar atos semelhantes, sendo tal indenização proporcional à extensão do dano causado (artigo 944 do CPC).

Conforme preleciona Carlos Alberto Bittar[3];

“NECESSIDADE DE REPARAÇÃO: A TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL. Havendo dano, surge a necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal das potencialidades de cara ente personalizado. É que investidas ilícitas ou antijurídicas no circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranqüilo das relações sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o Direito engendra e formula para a restauração do equilíbrio rompido”.

“Atingem as lesões, pois, aspectos materiais ou morais da esfera jurídica dos titulares de direito, causando-lhes sentimentos negativos; dores; desprestígio; redução ou diminuição do patrimônio, desequilíbrio em sua situação psíquica, enfim transtornos em sua integridade pessoa, moral ou patrimonial”.

“Constituem, desse modo, perdas, de ordem pecuniária ou moral, que alteram a esfera jurídica do lesado, exigindo a respectiva resposta, traduzida, no plano do direito, pela necessidade da restauração do equilíbrio afetado, ou compensação pelos traumas sofridos que na teoria em questão se busca atender. É que de bens espirituais e materiais necessitam as pessoas para a consecução de seus objetivos”. (grifo nosso).

As indenizações pleiteadas judicialmente, possuem caráter punitivo-educativo-repressor, não apenas com a finalidade de reparar os danos morais causados, mas também de repor o patrimônio dos consumidores lesados, intimidando e impedindo com que novos clientes/vítimas, sofram perdas e suportem danos futuros ante as reiteradas práticas, por parte das instituições bancárias e estabelecimentos comerciais, de condutas negligentes, irresponsáveis e acima de tudo, que inseguras, ressaltando-se que os bancos e a lojas, devem zelar pela segurança das finanças de todos os cidadãos indistintamente, perseguindo ao máximo a responsabilidade para com as suas negociações financeiras, e tendo o máximo de cuidado, cautela e comprometimento em suas ações, pois estas, refletem diretamente na vida da sociedade como um todo, apurando os fatos, corrigindo as falhas e erros, sem negligenciá-los.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, Antônio Herman. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 7ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, p. 325.

Caio Mário da Silva Pereira, ao trazer-nos a definição de DE PAGE, apud TRAITÉ ELÉMENTAIRE, I, Nº. 67.

Clayton Reis – Avaliação do Dano Moral, 1998 – Ed. Forense – São Paulo.

Carlos Alberto Bittar – Reparação Civil por Danos Morais - 2ª Ed. Revista dos Tribunais, 2006.