RESUMO: Este artigo tem por objeto o controle judicial das políticas de direitos sociais e os respectivos parâmetros interpretativos. Parte-se da identificação histórica dos contornos constitucionais dos direitos sociais a caracterizá-los nos dias atuais como direitos subjetivos. Analisam-se os parâmetros hermenêuticos esposados pela doutrina neoconstitucionalista. Conclui-se pela corresponsabilidade do Poder Judiciário na efetivação dos direitos sociais fundamentais, evidenciando-se a inadequação do cientificismo juspositivista como vetor dessa desejável concretização.

Palavras-chave: direitos sociais; hermenêutica constitucional; judicialização de políticas; controle judicial.

ABSTRACT: This article focuses on the judicial review of social rights policies and the respective  interpretive guiding parameters. It starts with the identification of historic constitutional contours of social rights to characterize them in presents days as subjective rights. Analyzes the hermeneutical parameters espoused by neoconstitutionalist doctrine. The results confirmed the responsibility of the judiciary in the effectiveness of fundamental social rights, demonstrating the inadequacy of juridical positivist scientism as vector of this desirable achievement.

Keywords: social rights; constitutional hermeneutics; political jurisdiction; judicial control.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1.Perspectiva histórica dos direitos sociais. 2. A constitucionalização dos direitos sociais. 3.A hermenêutica constitucional. 4.A corresponsabilidade do Poder Judiciário. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Este artigo incursiona no Sociologismo Jurídico, na Escola da Exegese, no Normativismo Kelseniano, no Positivismo e no Neopositivismo, engendrando-se a discussão em torno da judicialização de políticas públicas como vetor de concretização dos direitos sociais fundamentais.

Em tempos em que se constata a não efetivação de vários direitos sociais encartados na Constituição Federal com caráter de direitos fundamentais, exsurge a necessidade de se refletir sobre a responsabilidade do Poder Judiciário como protagonista legítimo na concretização impositiva dessa dimensão de direitos humanos.

Nos primeiros capítulos procurar-se-á identificar as linhas demarcatórias dos direitos sociais desde a sua evolução histórica até o atual quadro de positivação constitucional.          

Em seguida, investigar-se-á a hermenêutica constitucional em perspectiva com a doutrina dos princípios, confrontando-se algumas correntes positivistas e neopositivistas.

O método de pesquisa a ser empregado é o dedutivo, partindo-se dos conceitos gerais de direitos sociais, hermenêutica e judicialização de políticas para chegar-se ao particular contexto da responsabilidade do Poder Judiciário na concretização de políticas públicas de direitos sociais fundamentais. Utilizar-se-á a técnica de pesquisa bibliográfica, examinando-se os apontamentos históricos e teóricos de cientistas e jusfilósofos nacionais e estrangeiros.

1. Perspectiva histórica dos direitos sociais

As permanentes transformações do cenário social impactam os direitos humanos desencadeando sucessivos movimentos de expansão ao longo da história:

No processo de reconhecimento dos direitos humanos também se estabelece uma ampliação progressiva do conteúdo dos direitos reconhecidos, o que vem a ser uma exigência diante da dinamogenesis de novos direitos, que são novos reclamos ou concretizações ou novas interpretações de direitos preexistentes. (SILVEIRA; ROCASOLANO, 2010, p. 109)

Vladmir Oliveira da Silveira e María Mendez Rocasolano (2010, p. 112) prelecionam que os direitos humanos evoluíram a partir da aclamação das liberdades civis e dos direitos políticos, passando pelos direitos de igualdade ou prestacionais - compreendendo aqui os direitos sociais - até o surgimento dos direitos difusos ou de solidariedade:

Ao percorrer estes três períodos é possível observar o nascimento das sucessivas geraçõesde direitos humanos, que evoluíram conforma a sociedade se transformava. São elas: (1) os direitos de Primeira Geração, que aclamavam as liberdades civis e os direitos políticos, e são também chamados “Direitos de Liberdade”, de autonomia ou de participação; (2) os direitos deSegunda Geração, denominados “Direitos de Igualdade” ou prestacionais, compreendendo os direitos sociais, econômicos e culturais; e (3) os “Direitos dos Povos”, que marcam a Terceira Geração de direitos humanos, e que correspondem aos direitos difusos ou da solidariedade.

Os direitos de primeira geração ou dimensão voltam-se à proteção das liberdades individuais, sobretudo impondo uma postura negativa do Estado frente ao direito de liberdade e seus consectários.

Ainda que inicialmente identificadas como resultado dos reclamos da classe burguesa frente às amarras impostas pelo totalitarismo, as declarações formais de direitos individuais foram propulsoras do reconhecimento da dignidade humana, conforme ilustra Vladmir Oliveira da Silveira e María Méndez Rocasolano (2010, p. 127):

Finalmente, a partir das declarações de direitos do final do século XVIII e com o auxílio da férrea ferramenta do direito, abre-se caminho para uma dinâmica e progressiva luta em favor da dignidade da pessoa frente ao poder estabelecido.

Seguindo essa proposição, os êxitos do movimento liberal individualista não esgotaram a evolução dos direitos humanos, destacando-se, entre os marcos jurídicos precursores dos direitos sociais, a Constituição Francesa de 1791:

A declaração de direitos da Constituição de 1791 destaca-se por seu pioneirismo na identificação dos reclamos sociais, abrindo a porta – pode-se assim dizer – para a segunda geração dos direitos humanos, muito embora os direitos civis e políticos continuassem a preponderar. (SILVEIRA; ROCASOLANO, 2010, p. 140)

Ao passo que o liberalismo individualista não se sustentou isolado nas várias Declarações de Direitos que ampliaram a concepção de dignidade humana no transcurso do século XVIII, as constituições mexicana e alemã, de 1917 e 1919 respectivamente, consolidaram o surgimento do constitucionalismo social fundante da perspectiva prestacional positiva na relação verticalizada entre Estado e indivíduo.

É, contudo, no contexto da Revolução Industrial do século XIX, que a ampliação progressiva dos direitos humanos encontra, nas reivindicações trabalhistas e de assistência social que permeavam a tensão entre capital e trabalho, os anseios pelo direito à igualdade. No momento em que o Estado assumiu o papel de compatibilizar os interesses conflitantes, as demandas sociais transformaram-se em direitos.

Vera Maria Ribeiro Nogueira (2001, p. 92) relaciona a gênese dos direitos sociais à Política de Bem-estar Social (Welfare Policy) criada na década de 40 em meio à expansão da produção capitalista e os princípios da sociedade salarial:

As decorrências deste processo (Welfare State) se estendem para os estatutos e garantias jurídicas (universalização da cobertura da proteção social garantida como direito social – exigindo financiamentos com fundos públicos) e regulação econômica (um padrão de financiamento público da economia capitalista, tanto na produção como reprodução social, levando os conflitos originários do trabalho para o interior do Estado). A alteração de princípios e valores surge a partir da inflexão no padrão de acumulação com o escopo de superar uma de suas crises cíclicas.

O ser humano passa a ser projetado coletivamente, enquanto que ao Estado é incumbida a tarefa de minimizar as desigualdades sociais, sobretudo por meio da assistência material e da criação de oportunidades de acesso ao emprego, à renda, à saúde e à educação.

Esclareça-se que, por óbvio, os direitos sociais não surgiram abruptamente no tempo e na história, cumprindo anotar desde logo que a consolidação de tais atributos é marcada por avanços e retrocessos, havendo que esclarecer que a demarcação histórica que se faz aqui considera as etapas mais relevantes da conformação constitucional da segunda geração de direitos fundamentais, sem deixar de reconhecer que tais direitos pautaram o contínuo desenvolvimento social, seja em forma de aspiração ideal ou de formalizações esparsas, ainda que não concretizados em sua plenitude até os dias atuais.

2. A constitucionalização dos direitos sociais

Na sucessão dos acontecimentos históricos relacionados no capítulo anterior, os direitos sociais passaram, gradativamente, a integrar as constituições de diversos países:

No âmbito europeu cabe citar a Constituição francesa de 1946, a italiana de 1948, e a Lei Fundamental da República da Alemanha de 1949. Mais recentemente, a Constituição portuguesa de 1976 e a espanhola de 1978. No continente americano, especialmente na América Latina, também se seguiu a elaboração de constituições com estatutos de direitos sociais, por exemplo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a Constituição Política da Colômbia de 1991. (CARVALHO, 2006, p. 21).

José Afonso da Silva (2005, p. 286), define os direitos sociais como

[...] prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. (grifamos)

Referindo-se aos direitos sociais positivados na Constituição Federal Brasileira, Celso Antonio Bandeira de Mello (2010, p. 31), sintetiza: “o tema da Justiça Social está contemplado, sobretudo, nos arts. 6º, 7º, 170 e 193 da Lei Maior”. E o mesmo autor aduz: “tais preceptivos são de máxima relevância; contudo há também outros versículos de grande significação”.

Pode-se assim afirmar que os direitos sociais estão profusamente assinalados na atual Constituição Federal do Brasil, nos dispositivos que em alguma medida refletem pretensões de bem-estar social, a exemplo das normas atinentes à seguridade social, à comunicação social, à educação e desporto, à família, ao meio ambiente, à política urbana e agrária e ao trabalho. É, entretanto, no Capítulo II do Título II que estão expressos nomeadamente os direitos sociais como categoria de direitos humanos fundamentais: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

O artigo 6º da Constituição Federal contempla os direitos humanos de segunda geração/dimensão e a amplitude semântica dos termos que enumera, bem como a sua natureza programática, não desqualifica sua exigibilidade imediata, independentemente de qualquer condicionamento.

Discorrendo sobre a textura aberta do direito[1], Hebert L. A. Hart (2009, p. 175) pontua:

A textura aberta do direito significa que existem, de fato, áreas do comportamento nas quais muita coisa deve ser decidida por autoridades administrativas ou judiciais que busquem obter, em função das circunstâncias, um equilíbrio entre interesses conflitantes, cujo peso varia de caso para caso.

A propósito da generalidade e abertura das regras constitucionais, a lição de Samantha Ribeiro Meyer-Pflug (2011, p. 4): “As normas constitucionais são dotadas de um caráter aberto, amplo e genérico que lhes permite abarcar uma pluralidade de situações”.

Esse signo de abertura dos princípios constitucionais amplia o protagonismo judicial na densificação[2] dos direitos fundamentais, propiciando uma atuação criativa do julgador diante da necessidade de concretização dos valores sagrados para a democracia.

As normas constitucionais têm, portanto, em sua essência, um caráter aberto, mormente aquelas de cunho programático indicadoras de fins e valores a serem concretizados, fazendo-se necessário, diante dessa imprecisão, compreender como o aplicador do direito deve guiar-se na hermenêutica dos dispositivos relativos aos direitos sociais:

Este caráter aberto das normas constitucionais é decorrência da própria essência da Constituição que é responsável pela fixação das diretrizes e princípios fundamentais do Estado, bem como em virtude de as normas constitucionais, na maioria das vezes, apresentarem-se como princípios ou normas programáticas. Essas últimas contêm disposições indicadoras de valores a serem respeitados e assegurados e fins sociais a serem alcançados. (MEYER-PFLUG, 2011, p. 75).

Veremos nos capítulos seguintes que a existência dos chamados conceitos vagos, fluidos ou imprecisos nas regras constitucionais definidoras de direitos sociais não é impediente a que o Judiciário lhes reconheça, in concreto, o âmbito significativo (BANDEIRA DE MELO, 2010, p. 57).

3. A hermenêutica constitucional

Comentando a Teoria da Ação Comunicativa de Jürgen Habermas, Paulo Nader (2011, p. 304) afirma que a linguagem participa da articulação do pensamento e o faz mediante proposições, que são as suas partes elementares, passíveis de verdade. Com efeito, a linguagem tem o poder de direcionar o pensamento humano e atua decisivamente na criação da realidade (RIOS; RIOS, 2014, p. 36).

Canotilho (1993, p. 365), ao discorrer sobre a hermenêutica constitucional, nos remete à ideia dos símbolos linguísticos: “Interpretar uma norma constitucional é atribuir um significado a um ou vários símbolos linguísticos escritos na constituição com o fim de se obter uma decisão de problemas práticos, normativo-constitucionalmente fundada”.

Interpretar “significa remontar do signo (signum) à coisa significada (designatum), isto é, compreender o significado do signo, individualizando a coisa por este indicada.” (BOBBIO, 2006, p. 212)[3].

Ou seja, a interpretação é a atribuição de um significado a vários símbolos linguísticos, mediante a utilização de critérios (ou medidas) que, em conformidade com a doutrina hermenêutica, se pretendem objetivos, transparentes e científicos:

A interpretação jurídico-constitucional reconduz-se, pois, à atribuição de um significado a um ou vários símbolos linguísticos escritos na Constituição. Esta interpretação faz-se mediante a utilização de determinados critérios (ou medidas) que se pretendem objectivos, transparentes e científicos (teoria ou doutrina da hermenêutica). (CANOTILHO, 1993, p. 376).

O juspositivismo[4] tem uma concepção formalista da ciência jurídica, visto que na interpretação dá absoluta prevalência às formas, isto é, aos conceitos jurídicos abstratos e às deduções puramente lógicas que se possam fazem com base neles, com prejuízo da realidade social (BOBBIO, 2006, p. 221).

Para o Cesare Beccaria (1997, p. 20), o juiz deve julgar adstrito ao método científico de dedução - silogismo - e qualquer raciocínio a mais gera incerteza e obscuridade:

O juiz deve fazer um silogismo perfeito. A premissa maior deve ser a lei geral; a premissamenor, a ação conforme ou não a lei; aconsequência, a liberdade ou a pena. Se o juiz for constrangido a fazer um raciocínio a mais, ou se o fizer por conta própria, tudo se torna incerto e obscuro. (BECCARIA, 1994, p. 20).

É de se atentar para as limitações impostas por tais perspectivas reducionistas da atuação jurisdicional, ainda mais quando se enfrenta as lacunas no ordenamento:

O preenchimento da chamada lacuna do Direito é uma função criadora do Direito que somente pode ser realizada por um órgão aplicador do mesmo; e esta função não é realizada pela via da interpretação do Direito vigente. A interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica. (KELSEN, 2009, p. 395).

Além do mais, a ciência “neutra e superior” é moralmente cega e muda à fonte de recursos (SOUZA; DUTRA, 2011, p.14).

Noutro giro, Descartes (2007, p.37) afirma que a capacidade de bem julgar e de distinguir o verdadeiro do falso é naturalmente igual em todos os homens:

Não é verossímil que todos se enganem nesse ponto: antes, isso mostra que a capacidade de bem julgar, e distinguir o verdadeiro do falso, que é propriamente o que se chama o bom senso ou a razão, é naturalmente igual em todos os homens. (DESCARTES, 2007, p. 37).

Todavia, criticando a ficção segundo a qual a interpretação da norma jurídica só pode levar a uma única conclusão “correta”, Kelsen (2009, p. 396) esclarece que em vista da plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal somente é realizável aproximativamente:

A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação “correta”. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal de segurança jurídica. Em vista da plurissignificação da maioria das normas jurídicas, esse ideal somente é realizável aproximativamente.

Com efeito, a necessidade de uma interpretação dinâmica resulta justamente

[...] do fato de a norma ou o sistema de normas deixarem várias possibilidades em aberto, ou seja, não conterem ainda qualquer decisão sobre a questão de saber qual dos interesses em jogo e o de maior valor, mas deixarem ante esta decisão, a determinação da posição relativa dos interesses, a um ato de produção normativa que ainda vai ser posto – à sentença judicial, por exemplo. (KELSEN, 2009, p. 392).

De mais a mais, a interpretação cientificista é incapaz de colmatar as já mencionadas lacunas do direito:

A interpretação simplesmente cognoscitiva da ciência jurídica também é, portanto, incapaz de colmatar as pretensas lacunas do Direito. O preenchimento da chamada lacuna do direito é uma função criadora que somente pode ser realizada por um órgão aplicador do mesmo. (KELSEN, 2009, p. 395).

Assim como o legislador, o julgador é um criador do direito e nesta função é relativamente livre, ingressando a voluntariedade no processo de aplicação da lei. Na atividade cognoscitiva do órgão julgador o processo de criação pode valer-se, além do direito positivo, de outras normas de incidência:

Na medida em que, na aplicação da lei, para além da necessária fixação da moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pôr, possa ter ainda lugar uma atividade cognoscitiva do órgão aplicador do Direito, não se tratará de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras normas que, aqui, no processo da criação jurídica, podem ter a sua incidência: normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, etc. (KELSEN, 2009, p. 393).

Tem-se, portanto, que alcançar princípios de interpretação que possam ancorar a Constituição em uma realidade externa mais segura e determinada e “essa tarefa não é simples. Um problema básico é que o texto deixa em si mesmo um espaço grande demais para o exercício da imaginação” (TRIBE; DORFE, 2007, p. 13).

O juiz, ao aplicar as leis, deve fazer mais do que operar um processo autômato de dedução:

Não existe fórmula capaz de eliminar definitivamente a necessidade de escolhas judiciais, embora haja certas fórmulas que tentem esconder tal necessidade atrás de declarações de “intenção original” ou de “significado claro” do texto da norma”. (TRIBE; DORF, 2007, p. 37).

É de se atentar que uma justiça paralisada favorece a concentração do poder e gera a impossibilidade de se instaurar uma dialética em torno de conflitos sociais, conforme adverte Foucault (1997, p. 74): “A paralisia da justiça está ligada menos a um enfraquecimento que a uma distribuição mal regulada de poder, sua concentração em um certo número de pontos e aos conflitos e descontinuidades que daí resultam”.

O julgador, como aplicador/intérprete e intérprete do direito, “opera no mundo da ambiguidade, devido ao caráter geral da norma jurídica. Sua função não é automatizável porque consiste na absorção da incerteza” (LOSANO, p. 371)[5].

O direito é constituído por um conjunto de textos normativos que exprime a vontade do legislador e demanda, para a sua adequação às exigências das variadas circunstâncias histórico-sociais (BOBBIO, 2006, p. 213), uma interpretação dinâmica[6] por parte da jurisprudência.

A interpretação é o caminho que leva à aplicação da lei, sendo imperioso que o intérprete decifre o texto e compreenda o seu conteúdo, o seu alcance e a sua finalidade (MEYER-PFLUG, 2011, p. 85).

Nesse processo cognoscitivo o intérprete deve considerar o contexto social em constante mudança, situando o direito em conformidade com a sua significação mais atual:

No decorrer de poucos anos, as leis mudam de significado, indo muito além da intenção originária de seus autores, sem sofrerem a mínima mudança em seus elementos gráficos [...] como a norma já é um dado de referência pré-constituído, um “querer já manifestado genericamente” e posto por ato de autoridade, torna-se necessário interpreta-la à luz das circunstâncias histórico-sociais em que ela se situa, bem como verificar qual a sua significação real a partir de sua vigência. (REALE, 1999, p. 563).

Samantha Meyer-Pflug (2011, p. 77) consigna que:

A interpretação das normas constitucionais deve ater-se a esses elementos políticos e sociais, de maneira que a norma constitucional possa cumprir o seu papel dentro do ordenamento jurídico, sem distanciar-se da realidade social que visa regular. As aspirações políticas da Constituição devem orientar o intérprete durante a sua atividade, sob pena de invalidar o próprio Texto Constitucional.

Aliás, superado o dogma da completude do direito (BOBBIO, 2011, p. 126) [7], franqueia-se ao julgador a possibilidade de uma atuação criativa, sendo-lhe conferido um papel ativo diante de cláusulas abertas ou mesmo quando confrontado com a realidade dinâmica que escapa à normatização.

A propósito, a lição Hebert L. A. Hart (2009, p. 264):

Ao interpretar as leis ou os precedentes, os juízes não têm à sua disposição somente as alternativas da escolha cega e arbitrária da dedução “mecânica” a partir de normas de significado predeterminado. Com muita frequência, sua escolha é guiada pelo pressuposto de que o objetivo das normas que estão interpretando é razoável, de modo que estas não se destinam a perpetrar a injustiça ou ofender princípios morais estabelecidos. A decisão judicial, especialmente em assuntos de grande importância constitucional, muitas vezes envolve uma escolha entre valores morais e não a simples aplicação de um único princípio moral importante, pois é loucura acreditar que, onde o significado da lei é duvidoso, a moral tenha sempre uma resposta clara a oferecer.

Robert Alexy (1993, p. 83)[8] equipara os princípios às regras, preconizando tratarem-se de categorias distintas de normas jurídicas:

Tanto as regras como os princípios são normas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expressões deônticas básicas do mandamento, da permissão e de proibição. Os princípios, tal como as regras, são razões para juízos concretos de dever-ser, ainda quando sejam razões de um tipo muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, pois, uma distinção entre dois tipos de normas. (tradução do autor)

Para Ronald Dworkin (2002, p. 42) o julgador deve considerar que os princípios “[...] possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quanto os princípios se intercruzam [...] quem há de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles”[9].

Na lição de Canotilho (1993, p. 306), essa ponderação é um balanceamento de valores e interesses que o intérprete realiza diante de princípios aparentemente conflitantes: “Consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à ‘lógica do tudo ou nada’), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes”[10].

Nessa perspectiva, a ponderação de princípios constitui caminho necessário para o intérprete:

A interpretação constitucional diz respeito tanto à interpretação do próprio Texto Constitucional, tendo em vista os seus princípios e regras, como à interpretação dos atos normativos infraconstitucionais em relação à Carta Magna, ou seja, o controle de constitucionalidade das leis tem por objeto a própria Constituição e por finalidade tornar aplicável o Texto Constitucional às realidades fáticas. (MEYER-PFLUG, 2011, p. 73).

No mesmo sentido, Daniel Sarmento (2000, p. 54):

Os princípios constitucionais desempenham também um papel hermenêutico constitucional, configurando-se como genuínos vetores exegéticos para a compreensão e aplicação das demais normas constitucionais e infraconstitucionais. Neste sentido, os princípios constitucionais representam o fio condutor da hermenêutica jurídica, dirigindo o trabalho do intérprete em consonância com os valores e interesses por eles abrigados.

Destarte, os princípios são vetores de concretização das normas contidas na Constituição e o intérprete

[...] deve, portanto, adotar uma solução que confira à norma constitucional a máxima efetividade, é dizer, a sua plena operatividade e eficácia. Ressalte-se que este princípio é utilizado para a interpretação de todas as normas constitucionais, sendo de grande valia, principalmente, em face das normas programáticas e de direitos fundamentais. Trata-se, na verdade, de um reforço ao princípio da unidade da Constituição. Nesse sentido busca-se atribuir eficácia a todas as normas constitucionais, evitando-se assim a existência de “normas não jurídicas”. (MEYER-PFLUG, 2011, p. 80).

Nessa perspectiva, o intérprete deve conferir a maior eficácia à norma constitucional, assegurando assim a aplicabilidade das diretrizes preconizadas na Carta (MEYER-PFLUG, 2011, p. 83).

            Sem embargo, não se pode ignorar o truísmo segundo o qual a existência e o reconhecimento por grande parte do grupo social não é suficiente para garantir a efetividade dos direitos. Com efeito, o caráter constitucional das normas que definem os direitos sociais não é suficiente para garantir, por si só, a concretização dos fins a que se destinam, sendo necessário, por vezes, o fluxo do que o filósofo inglês Herbert Lionel Adolphus Hart (2009, p. 125) denominou de “normas de julgamento”, uma categoria de normas secundárias que conferem poderes judiciais e um status especial às declarações judiciais sobre o não-cumprimento de obrigações, ou seja, normas adicionais que impõem aos juízes a responsabilidade de julgar[11].

4. A corresponsabilidade do Poder Judiciário

Os direitos sociais previstos na Constituição são judicializáveis, uma vez que conferem aos seus destinatários o direito subjetivo de exigir do Estado as prestações respectivas:

Todas as normas constitucionais concernentes à Justiça Social – inclusive as programáticas – geram imediatamente direitos para os cidadãos, inobstante tenham teores eficaciais distintos. Tais direitos são verdadeiros “direitos subjetivos”, na acepção mais comum da expressão. (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 56).

Vladmir Oliveira da Silveira e María Mendez Rocasolano (2010, p. 123) afirmam que: “para formular os direitos humanos devemos, antes de tudo, reconhecer os direitos subjetivos do indivíduo – que decorrem de sua condição de ser humano”.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 25) afirma que as normas constitucionais que prescrevem os direitos sociais conferem, de imediato, ao administrado direito a “obter, nas prestações jurisdicionais, interpretação e decisão orientadas no mesmo sentido e direção preconizados por estas normas sempre que estejam em  pauta os interesses constitucionais protegidos por tais regras”.

Ingo Sarlet (2012, p. 300) posiciona-se no mesmo sentido:

[...] mesmo a partir de normas de cunho programático, que, em princípio, reclamam uma interpositivo legislatoris, é possível deduzir-se, por vezes, um direito subjetivo individual.  

Inegavelmente, pois, a Constituição Federal obriga o Estado a conferir efetividade aos direitos sociais fundamentais, momento em que surge uma situação jurídica, cabendo ao Poder Judiciário suprir as falhas dos outros poderes. Nesta hipótese, o Poder Judiciário assume legitimamente o protagonismo na garantia da concretização dos direitos prestacionais.

Aliás, quando a fruição de direitos fundamentais é obstaculizada ou afetada negativamente, seja pela inação administrativa ou por práticas nocivas à coletividade, a sociedade encontra no Poder Judiciário a sua salvaguarda.

Diante do desatendimento do plexo normativo e principiológico que orienta a concretização dos direitos sociais, emerge, portanto, o Poder Judiciário como garantidor da efetividade da Constituição Federal.

Cabe, entretanto, para delimitar os contornos da corresponsabilidade do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais aqui esposada, fazer a distinção entre o que se denomina de um lado judicialização da política e de outro ladoativismo judicial.

A judicialização pressupõe que

[...] algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. (BARROSO, 2012, p. 24)

Para Luís Roberto Barroso (2012, p. 25), a judicialização da política caracteriza-se pelo deslocamento de questões sociais ou políticas para o âmbito de decisão do Poder Judiciário, enquanto que o ativismo judicial é um modo de interpretação proativa e expansiva, sobretudo no suprimento de omissões legislativas que configurem óbices para a fruição efetiva de direitos:

A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política [...] Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.

Nesse passo, é preciso reconhecer que interpretação constitucional, além de possuir um caráter jurídico, também detém:

[...] inegavelmente, um caráter político, em razão da própria matéria que o Texto Constitucional normatiza. Note-se que este consagra em seu corpo opções políticas da sociedade. Há uma série de princípios políticos, ou melhor dizendo, de decisões políticas na Constituição. (MEYER-PFLUG, 2011, p. 76)

A propósito, a lição de Ada Pelegrini Grinover (2008, p. 12):

[...] o Judiciário, como forma de expressão estatal, deve ser alinhado com os escopos do próprio Estado, não se podendo mais falar em neutralização de sua atividade [...] o Poder Judiciário encontra-se constitucionalmente vinculado à política estatal.

Ao constitucionalizar os direitos sociais, o legislador transformou Política em Direito, pois a partir do instante em que uma prestação social é normatizada no Texto Constitucional, ela se transmuda em potencial pretensão jurídica que a ser apresentada em juízo (BARROSO, 2012, p. 24)[12] .

Verifica-se, pois, nos tempos atuais, um processo de judicialização das mais diversas questões da vida em sociedade, reforçando o vínculo existente entre Política e Direito. Tal relação é mais evidente no Texto Constitucional, que além de ser uma norma jurídica, trata de matéria política. Tal fato pressupõe uma democracia mais judicializada, é dizer, que encontra no Poder Judiciário a sua força regulatória (MEYER-PFLUG; CAMPOS, 2013, p. 310).

Diferentemente, no ativismo judicial o intérprete exerce atividade criativa, age proativamente através de uma exegese expansiva que colima vácuos reguladores impeditivos da concretização de direitos, imiscuindo-se, desta forma, na esfera de competência do Poder Legislativo. Neste cenário, o princípio da separação dos poderes tem relevância para por em xeque essa manifestação excepcional de exercício de jurisdição.

Para Ronald Dworkin (1999, p. 451-452):

O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima. [13]

Entre nós, Elival da Silva Ramos (2010, p. 308) define o ativismo judicial nos seguintes termos:

Por ativismo judicial, deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).

É de se notar que no ativismo judicial o Poder Judiciário incursiona na esfera de competência do Executivo ou do Legislativo, situação em que o princípio da tripartição dos poderes passa a permear o tema.

Aliás, a lições de Montesquieu (2000, p. 170)[14] e Rousseau (2009, p. 71)[15] continuam a influenciar as discussões atuais no tocante à divisão estanque das funções estatais. Assinale-se, entretanto, que o princípio da separação dos poderes, no atual estágio da ciência, não tem o mesmo rigor inflexível de outrora, conforme aduz Paulo Bonavides (2005, p. 143):

O princípio perdeu, pois, autoridade, decaiu de vigor e prestígio. Vemo-lo presente na doutrina e nas Constituições, mas amparado com raro proselitismo, constituindo um desses pontos mortos do pensamento político, incompatíveis com as formas mais adiantadas do progresso democrático contemporâneo, quando, erroneamente interpretado, conduz a uma separação extrema, rigorosa e absurda.

Certo é que a doutrina da separação dos poderes não pode servir de barreira retórica impeditiva do controle jurisdicional em prol da efetivação dos direitos fundamentais em uma sociedade democrática, mormente diante do vácuo legislativo deixado pela inércia ou inapetência do legislador, tampouco diante de direitos positivados e, conseguintemente, judicializáveis de pronto.

No Brasil, o conjunto de direitos sociais é matéria contemplada na Constituição Federal, sendo exigível judicialmente ante o desatendimento pelas esferas políticas originariamente competentes (Executivo e Legislativo), hipótese que se coaduna com a ideia de judicialização da política a partir do modelo democrático de controle de constitucionalidade instituído no Brasil.

Destarte, se no atual modelo brasileiro de controle de constitucionalidade todos os direitos fundamentais são judicializáveis - art. 5º, XXXV, da Constituição Federal -, a omissão de políticas necessárias à concretização dos direitos de segunda dimensão reclama a corresponsabilidade do Poder Judiciário.

Nessa linha de raciocínio, não cabe opor o princípio da separação dos poderes diante da judicialização de políticas públicas necessárias à concretização de direitos sociais, pois tal possibilidade conferida ao Poder Judiciário é inerente ao atual sistema de controle de constitucionalidade, ante o plexo normativo e principiológico preexistente que baliza a atuação do órgão julgador.

Numa época em que se verifica um preocupante agravamento das funestas consequências para as gerações atuais e futuras, como decorrência de práticas econômicas que teimam em fixar-se no ideal exclusivo do lucro, desprezando os imperativos constitucionais, o Poder Judiciário é convocado a garantir a efetividade dos direitos sociais eventualmente estancados pela inexecução deliberada de políticas que conduzam à concretização dos ideais do bem-estar social.

Bem a propósito a exortação de Carlos Alberto dos Rios Júnior (2013, p. 25): “deve-se determinar os grupos de pessoas que mais sofrem os efeitos da exclusão social e, assim, tomar medidas para que sejam inseridos na vida social e política da sociedade de que fazem parte”.

CONCLUSÃO

Os direitos sociais surgem a partir do processo dinâmico de evolução do direito, havendo que admitir que a superação do modelo liberal individualista resta superado pelos contornos proeminentemente sociais do atual constitucionalismo.

Contudo, pretendendo-se que os direitos sociais fundamentais transcendam a linhas da retórica inerte, é de se reconhecer o emprego da hermenêutica valorativa/principiológica por parte do aplicador do direito, ultrapassando-se o cientificismo insensível apregoado por parcela da corrente juspositivista.

No Brasil, os direitos sociais e os princípios orientadores de sua efetivação estão disponibilizados ao intérprete/aplicador do direito em forma de direitos sociais fundamentais cravados na Constituição Federal, constituindo matéria política judicializável.

O caráter aberto das normas programáticas não constitui óbice ao intérprete, ao contrário, permite uma atuação criativa entre as várias possibilidades de escolha que a imprecisão dos preceitos enunciativos de direitos sociais fundamentais franqueia.

O Poder Judiciário tem, nesse contexto, a corresponsabilidade pela concretização dos direitos sociais fundamentais expressamente conferidos a todos, mesmo que a via de realização de tais atributos sagrados implique na imposição de ações ou omissões ao Poder Legislativo ou ao Executivo, sem que se possa falar em decisionismo ou ativismo judicial, mas sim em expressão do exercício legítimo de controle jurisdicional de constitucionalidade em homenagem aos valores humanos do Estado Democrático de Direito.

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