RESUMO: O presente escrito tem como finalidade abordar os limites à decretação do divórcio sem prévia partilha de bens. O casamento é o contrato mais importante do direito brasileiro e formaliza a família, que é a base da sociedade. Assim sendo, entende-se que o divórcio sem prévia partilha de bens não pode ser decretado a qualquer custo, sem considerar os outros efeitos do divórcio, além da óbvia consequência consistente no fim do casamento. Na verdade, o divórcio produz inúmeros efeitos, que alcançam tanto os cônjuges quanto a prole. Seria um erro desconsiderar os outros efeitos do divórcio (alimentos, etc) e focar-se apenas na extinção do vínculo matrimonial.

Atualmente existe uma crescente demanda judicial pela decretação do divórcio sem que haja prévia partilha de bens. Mas ao mesmo tempo em que aumentam os casos de pedidos de divórcio sem prévia partilha de bens, às vezes até alegando um suposto “direito potestativo”, surgem dúvidas sobre se haveria limites para tais pretensões ou se o divórcio sem prévia partilha de bens deveria ser decretado todas as vezes que fosse postulado pelas partes, independentemente de outras disposições.

Enfim, o presente artigo busca responder à pergunta quanto à existência ou não de limites à decretação pura e simples do divórcio sem prévia partilha de bens.

Inicialmente, o ordenamento jurídico impunha a prévia partilha dos bens até mesmo para dissolução da sociedade conjugal, através do instituto da separação judicial, conforme dispunha a Lei do Divórcio, in verbis:

“Art 7º - A separação judicial importará na separação de corpos e na partilha de bens”.

O dispositivo acima constava da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, também conhecida como a Lei do Divórcio.

Acontece que a própria Lei do Divórcio admitia que a separação judicial pudesse ser decretada sem prévia partilha dos bens, mas ressaltava que o divórcio teria obrigatoriamente que efetivar tal partilha. Vejamos a letra da Lei, literalmente:

“Art 31 - Não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença definitiva de separação judicial, ou se esta não tiver decidido sobre a partilha dos bens”.

Atualmente, o Código Civil em vigor determina de forma clara o seguinte, verbatim:

“Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”.

A dicção do atual Diploma Substantivo Civil é de uma clareza solar, tão evidente que custa crer que pudesse render margem a dúvidas. A verdade, porém, é que vem surgindo dúvidas.

Vezes sem conta, as partes, muitas vezes apressadas em contrair novo casamento, e portanto querendo ver-se livre do vínculo matrimonial anterior, pressionam a Justiça pela decretação imediata e urgente do divórcio, inclusive sem prévia partilha dos bens, para dar ainda mais rapidez ao que já está bastante dinamizado, que é o divórcio.

Um ou outro alega que as partes possuiriam inclusive um suposto “direito potestativo” de ver decretado seu divórcio sem prévia partilha de bens, pois alegam que tal partilha custaria tempo e desgastaria ainda mais a relação do casal.

Antes de mais nada, é preciso deixar claro que existem situações que realmente admitem tal divórcio sem prévia partilha de bens de forma imediata ou até mesmo “instantânea”, como querem algum. São os casos de divórcios consensuais sem filhos menores ou incapazes.

Sim, embora a família de hoje não possa ser definida apenas com base no propósito de procriação, diante do crescente número de casais que optam por não ter filhos, ainda é preciso reconhecer que os interesses dos filhos menores (ou incapazes) são superiores aos interesses dos próprios pais.

Tanto isso é verdade, que a legislação e a jurisprudência dos Tribunais têm ressaltado cada vez com maior ênfase a necessidade de intervenção do Ministério Público nos casos de divórcio com filhos menores (ou incapazes). É preciso entender que existem casos de filhos maiores porém incapazes, de forma absoluta ou relativa.

Não é possível ficar apenas no plano dos argumentos, faz-se necessário trazer ao debate a literal disposição da Lei.

O Código de Processo Civil vigente, com a redação dada pela Lei nº 11.441/2007, prevê, verbo ad verbum:

“Art. 1.124-A.  A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1^o  A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2º  O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 3^o  A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”. 

Ora, se a própria legislação (Código de Processo Civil) limita os casos de separação e divórcio extrajudiciais às hipóteses consensuais e sem filhos menores ou incapazes, a Justiça precisa levar em conta os interesses superiores dos filhos menores ou incapazes no momento de apreciar o pedido de decretação imediata do divórcio sem prévia partilha de bens.

Os postulantes mais açodados, quiçá assim agindo por conta do sofrimento de uma convivência não feliz, insistem cada vez mais para que o divórcio sem prévia partilha de bens seja decretado não apenas de forma instantânea, mas inclusive sem qualquer análise de outras questões.

Pensamos que não pode ser assim sempre, pois quando houver prole, os superiores interesses dos filhos menores (ou incapazes) precisam ser levados em conta pelo Magistrado no momento de prolação da sentença.

Alguns dizem que se o casal está em acordo quanto à dissolução do vínculo matrimonial, isso seria o bastante para decretação do divórcio sem prévia partilha de bens, sem maiores considerações, pois tratar-se-ia de uma “direito potestativo”.

E o que vem a ser o chamado “direito potestativo”? O direito potestativo viria a ser o direito sem contestação, ou seja, um direito sem oposição. O exemplo mais citado pela Doutrina é o caso do direito do empregado de despedir o empregado. Caberia ao empregado apenas aceitar a despedida. Mais cientificamente, o direito potestativo seria “prerrogativa jurídica de impor a outrem, unilateralmente, a sujeição ao seu exercício” (visto em http://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=19968, acessado em 24 de junho de 2015).

Até mesmo no exemplo citado do empregado que exonera um empregado, é possível argumentar que o alegado “direito potestativo” não é tão absoluto sim, pois o empregado demitido sem justa causa tem direito a uma indenização, e mesmo o empregado demitido com justa causa tem direito à remuneração dos dias efetivamente trabalhados.

Logo, quando se afirma que as partes ou cônjuges possuem “direito potestativo” de pedir o divórcio, inclusive na modalidade de divórcio sem prévia partilha de bens, sem que seja necessário fazer qualquer outra consideração sobre os filhos menores ou incapazes, é preciso compreender melhor o tema. 

Primeiramente, ousamos discordar, pois não há direito potestativo contra a Constituição.

Isso mesmo, a Constituição Federal de 1988 prevê, in verbis:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Logo no seu caput, o art. 227 da Carta Magna deixa claro que é dever da família assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, dentre outros.

E quem são a criança e o adolescente no âmbito da família? A resposta é óbvia: são os filhos menores.

E a Lei Maior ainda vai mais longe, ipsis verbis et litteris:

“Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

O vínculo de filiação é o mais forte de todos os laços de parentesco, só podendo ser extinto pela morte ou pela adoção.

Desse modo, salta à vista que o divórcio não pode ser decretado com ou sem prévia partilha de bens se deixar uma lacuna com relação aos superiores interesses dos filhos menores. Vejamos a dicção do atual Código Civil, verbo ad verbum:

“Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”. 

O parágrafo único do art. 1.574 do Código Civil determina que “o juiz pode recusar a homologação ou não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”.

Ora, se tal preceito vale para a separação judicial, que apenas efetiva a dissolução da sociedade conjugal, com maior razão tal dispositivo deve ser aplicado por analogia ao divórcio, que põe fim ao vínculo matrimonial.

Com toda certeza, uma sentença que decreta o divórcio, inclusive sem prévia partilha de bens, omitindo os superiores interesses dos filhos menores, incorrerá em vício insanável, pois estará deixando desprotegidos justamente os membros mais vulneráveis da família, que a Constituição Federal de 1988 em pelo menos duas oportunidades diferentes preconizou que fossem protegidos (art.227, caput, e art. 229).

O Código de Processo Civil é bastante didático quando expõe os temas que devem ser debatidos e resolvidos durante o processo de divórcio, ad litteram:

Art. 1.120.  A separação consensual será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges.

§ 1º Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição a rogo deles.

§ 2º As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por tabelião.

Art. 1.121.  A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:

I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;

III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos;

IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.

Dentre os quatro assuntos que a petição inicial deverá abordar, apenas a partilha de bens poderá ser deixada para momento posterior, por expressa previsão do art. 1.581 do Código Civil. Já em relação à guarda, ao regime de visitas dos filhos menores e aos alimentos para prole, tais temas não são passíveis de adiamento, devendo ser enfrentados por ocasião da sentença de divórcio.

A respeito do divórcio consensual, sustenta Dimas Messias de Carvalho o seguinte, verbatim:

“Existindo filhos menores, o acordo deve regular a guarda e o direito de visitas, de forma clara para evitar embates futuros, extremamente prejudiciais à prole.

[...]

Da mesma forma, o acordo deve estipular a pensão para criação e educação dos filhos, sendo incabível renúncia ao direito à pensão aos filhos menores pelo cônjuge que de´tem a guarda, tratando-se de direito indisponível” (DIVÓRCIO: JUDICIAL E ADMINISTRATIVO – Belo Horizonte: Del Rey, 2010. págs. 60-61).

Com razão, o Professor Rolf Madaleno ensina que “... o divórcio judicial implicará a transferência da guarda e companhia de um dos cônjuges...” (CURSO DE DIREITO DE FAMÍLIA. Rio de Janeiro: Forense, 2011. pág. 323). Mais adiante o mesmo professor afirma que “o mote da guarda é interesse do filho, sua integral felicidade, não sendo outra a ilação extraída desta expressão contida no inciso II do art. 1.584 do Código Civil” (idem, ibidem).

O mestre Rolf Madaleno fala ainda da questão dos alimentos, ipsis verbis:

“Para manutenção dos filhos, os cônjuges divorciados contribuirão na proporção de seus recursos (CC, art. 1.703), podendo estabelecer o modo e o montante da prestação desses alimentos em seu divórcio amistoso e até mesmo em acordo específico de alimentos, como podem, na hipótese de inconciliáveis desavenças, discutirem o valor desse direito alimentar em ação litigiosa de pedido ou de oferta de alimentos, ou de divórcio direto, deixando ao livre-arbítrio judicial a fixação do montante mensal dos alimentos a serem pagos pelo ascendente não custodiante da prole” (obra citada, págs. 330-331).

E no presente ordenamento jurídico brasileiro a conclusão não poderia ser diferente, pois o Diploma Substantivo Civil rege o seguinte, textualmente:

“Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo”.

Merecem os aplausos de todos os que militam na seara jurídica os ensinamentos bastante claros e didáticos do jurista Paulo Nader, ipsis litteris:

“O Código Civil de 2002 optou por admitir a partilha de bens a posteriori, consoante a prescrição do art. 1.581.

A obrigação de alimentos, seja em favor do cônjuge ou da prole, bem como a responsabilidade pela guarda de filhos menores, regulamento do direito de visita e interesses correlatos devem ser definidos em termo de acordo do casal, suscetível de homologação, ou na sentença concessiva do divórcio. Diferentemente da partilha de bens, tal ordem de interesses não pode ser definida a posteriori” (CURSO DE DIREITO CIVIL. V. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2010. pág. 251).

Ao tratar do tema dos efeitos do divórcio, especificamente quanto à guarda dos filhos menores, o mestre Arnaldo Rizzardo leciona, verbo ad verbum:

“É este um dos aspectos mais delicados do divórcio, cujos efeitos destilam sérios prejuízos na criação e formação dos filhos.

A guarda corresponde não apenas à residência dos filhos com um dos pais, em havendo separação. Envolve a responsabilização do exercício de direitos e deveres no concernente ao poder familiar sobre os filhos comuns, especialmente no que se refere à direção e à autoridade nas decisões sobre a criação, formação, educação, controle, orientação, vigilância e cuidados especiais” (DIREITO DE FAMÍLIA. 8ª edição – Rio de Janeiro: Forense, 2011. pág. 235).

Sobre o mesmo assunto, discorre o doutrinador Ozéias J. Santos, ad litteram:

“Na hipótese de divórcio resultante da ruptura da vida em comum, os filhos devem permanecer com o cônjuge em cuja companhia ficou durante este tempo.

Tal medida evita que a demanda se estenda apenas para discussão da guarda de filhos quando esta questão não havia sido objeto de litígio anterior” (DIVÓRCIO CONSTITUCIONAL. Syslook Editora, 2011. pág. 153).

O renomado civilista Arnaldo Rizzado aborda ainda a questão dos efeitos do divórcio quanto ao direito de visitas, ipsis verbis et litteris:

“A guarda dos filhos com um dos pais importa no direito de visita do outro, que não poderá ser negado por razões de ordem natural.

Na forma vista no item anterior, mesmo que optada a guarda compartilhada, não significa que não se regulamente o direito de visita, pois o sentido de tal guarda não vai a ponto de entender-se que os filhos não tenham um lar fixo, ou que se garanta a liberdade de os pais terem os filhos consigo quando quiserem” (obra citada, pág. 239).

A ilustre professora Regina Beatriz Tavares da Silva (CURSO DE DIRETO CIVIL, 2: DIREITO DE FAMÍLIA. 42ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. Pág. 335) e o conceituado mestre Sílvio de Salvo Venosa (DIREITO CIVIL: DIREITO DE FAMÍLIA. 15ª ed. – São Paulo: Atlas, 2015. Pág. 233 destacam que o fim do casamento é o efeito mais importante do divórcio, mas certamente não é o único dos efeitos, conforme vimos acima.

A festejada civilista Maria Helena Diniz destaca elenca 15 (quinze) efeitos do divórcio, conforme se vê às fls. 381 até 386 de sua obra Direito de Família (CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO, VOLUME 5: DIREITO DE FAMÍLIA. 27ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. Págs. 381-386).

O egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu, verbatim:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO, GUARDA E ALIMENTOS. SENTENÇA QUE DEFERIU A GUARDA À GENITORA E FIXOU ALIMENTOS EM FAVOR DO FILHO, QUE APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA ATINGIU A MAIORIDADE. A análise dos documentos juntados revela que o filho alcançou a maioridade após a prolação da sentença, não devendo o recurso ser conhecido no ponto em que questiona a guarda, por perda de objeto. No respeitante aos alimentos, considerando que fixados quando o alimentando era menor de idade, em sede de apelo o pedido de exoneração não pode ser provido, pois deverá ser endereçado contra o alimentando em ação própria, agora maior de idade, portanto, não mais representado ou assistido pela genitora, considerando que a ação de divórcio é personalíssima, cumprindo ao julgador decidir sobre a dissolução do vínculo matrimonial, alimentos, guarda dos filhos menores, direito de visitação e partilha de bens. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (TJRS – Apelação Cível nº 70058855297, 7ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Sandra Brisolara Medeiros. j. 24.09.2014, DJe 30.09.2014)..

Vale a pena destacar o trecho do lapidar julgado do colendo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, bastante recente (2014), que preconiza o seguinte: “...a ação de divórcio é personalíssima, cumprindo ao julgador decidir sobre a dissolução do vínculo matrimonial, alimentos, guarda dos filhos menores, direito de visitação e partilha de bens” (ver acima).

Ora, o Tribunal de Justiça gaúcho, acima citado, foi bastante feliz em sua decisão, pois embora o objetivo principal do divórcio seja extinguir o vínculo matrimonial, esta nem sempre é a finalidade única do pedido de divórcio, que não pode simplesmente fazer abstração dos filhos menores, como se tal prole não existisse. Assim, o mais adequado é que o divórcio regule os alimentos a guarda e o direito de visitas referentes aos filhos menores, ainda que a partilha de bens fique parte posterior processo, em ação autônoma.

O excelso Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios também já abordou o tema, chegando a conclusões semelhantes, ad litteram:

DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO. ALIMENTOS. FILHO MENOR. FIXAÇÃO NA MESMA SENTENÇA QUE DECRETA O DIVÓRCIO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

Em observância aos princípios da celeridade, da economia processual e da efetividade da prestação jurisdicional e, ainda, do componente emocional que permeia as lides afetas às Varas de Família, que não recomenda a eternização dos litígios, a sentença que decreta o divórcio direto litigioso do casal pode perfeitamente dispor sobre alimentos devidos aos filhos menores do casal. (TJDFT – Acórdão n.290945, 20040910135247APC, Relator: NÍVIO GERALDO GONÇALVES, Revisor: NILSONI DE FREITAS, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 22/08/2007, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 18/12/2007. Pág.: 90).

À guisa de conclusão, considerando a legislação, a doutrina e a jurisprudência colacionadas na exposição acima, o mais acertado é entender que o divórcio, embora seja uma ação personalíssima, não é uma ação com finalidade única e exclusiva de extinguir o vínculo matrimonial, pois com frequência acontecem casos em que o divórcio precisa velar pelos superiores interesses dos filhos menores, como alimentos, guarda e visitas. Tais questões relativas aos filhos menores ou incapazes são inadiáveis, ao contrário da partilha de bens, que pode ser resolvida a posteriori. Acontece que a recíproca não é verdadeira. Isto significa que o divórcio sem prévia partilha de bens não pode olvidar os temas relativos aos filhos menores (guarda, alimentos, etc.).