Resumo: Buscando enaltecer as alterações na Lei 9.613, de 03 de março de 1998, oriundas da edição da Lei 12.683, de 09 de julho de 2012, este trabalho expõe a preocupação em se combater o crime organizado e a lavagem de capitais. A lei de lavagem de dinheiro fora pautada na luta contra o crime organizado e as organizações criminosas, que buscam ocultar atividades ilícitas como o tráfico de entorpecentes, o tráfico de armas, o tráfico de pessoas e, dentre outras, o financiamento ao terrorismo. Porém, em determinado momento, tal combate encontrava-se um tanto quanto aquém do que se esperava, tendo em vista a diversidade de tentáculos delitivos que as organizações criminosas têm. Surge, então, a Lei 12.683/2012, a qual veio atualizar o arcabouço jurídico, visando tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro e, consequentemente, dar maior efetividade aos esforços nacionais e transnacionais de prevenção e combate à lavagem de dinheiro.

Palavras-chave: Lavagem de dinheiro. Organizações criminosas. Prevenção e combate à lavagem de dinheiro. Crime organizado.

Abstract: Seeking to exalt the changes in Law 9.613 of March 3, 1998, derived from the publication of Law 12.683, of July 9, 2012, this paper raises a concern in combating the organized crime and the money laundering. The Brazilian law against money laundering had been guided in the fight against organized crime and criminal organizations that seek to hide illicit activities such as drug dealing, the arms trade, trafficking in persons and, among others, the financing of terrorism. However, at any given time, this fighting found itself a somewhat short of what it was expected, in view the diversity of criminals tentacles that criminal organizations have. Then comes Law 12.683/2012, which came to update the legal framework aimed at making more efficient the criminal prosecution of money laundering offenses and therefore give greater effectiveness to national and transnational efforts to prevent and combat money laundering.

Keywords: Money laundering. Criminal organizations. Preventing and combating money laundering. Organized crime.

1.   Introdução

A lavagem de dinheiro, como meio de inserção das organizações criminosas na sociedade, alastrou-se pelo mundo a uma velocidade incalculável, principalmente no século passado. O que se deve, em boa parte, à facilidade encontrada em se transferir divisas, realizar transações comerciais envolvendo grandes somas de valor em um curto espaço de tempo, ao redor do globo, graças ao nível de globalização no qual se encontram as sociedades.

Em virtude de tal expansão, tornou-se inevitável que os Estados representantes das maiores economias se unissem a fim de buscar meios de coibir a atuação do crime organizado. A forma encontrada foi o combate à lavagem de dinheiro.

No Brasil, após a ratificação da Convenção de Viena, fez-se necessário no ordenamento jurídico nacional tipificar penalmente determinadas condutas adotadas para se ocultar e dissimular a origem de outros delitos. Para tanto, fora publicada em 1998 a Lei 9.613, conhecida como a Lei de Lavagem de Dinheiro.

O referido instrumento legal delimitou o que seria considerado como crime de lavagem de dinheiro no Brasil e estabeleceu quais são os órgãos responsáveis para a implantação de uma política de prevenção e combate à lavagem de dinheiro, criando-se, para esse fim, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF. Atualmente, o COAF busca prevenir a utilização dos setores econômicos para a lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, promovendo a cooperação e o intercâmbio de informações entre os Setores Público e Privado.

Pretende-se, então, com o presente trabalho demonstrar as alterações trazidas pela Lei 12.683/12 e suas implicações no mundo jurídico. A fim de cumprir com esse objetivo, serão demonstrados os motivos históricos que levaram o legislador brasileiro a editar a Lei 9.613/98.

Assim, primeiramente, sem adentrar no mérito legal, a título de conhecimento e esclarecimento, far-se-á um breve detalhamento de como a lavagem de dinheiro se define, quais suas principais características e quais fases que a compõem.

Em seguida, serão expostos os aspectos jurídicos atinentes à Lei de Lavagem de Dinheiro, bem como as discussões que a permeiam no campo doutrinário e jurisprudencial, como forma de construir um melhor juízo da função da citada lei.

Em dado momento, adentrar-se-á no mérito da Lei 12.683/12, analisando-se quais são as principais alterações na Lei de Lavagem de Dinheiro, e como essas alterações foram recebidas pela comunidade jurídica, elencando-se os pontos importantes e os divergentes.

Ao final, breves considerações acerca do crescimento estruturado das organizações criminosas, que se alastram de maneira exponencial pelos mais diversos pontos do globo terrestre, e acerca da política de prevenção e combate à lavagem de dinheiro no Brasil.

2. O surgimento da Lei 9.613/98

O crime de lavagem de dinheiro ganhou destaque internacional com o crescimento exponencial do Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas ao longo do século XX, visto que tal conduta delitiva gera ganhos financeiros consideráveis e grandes fortunas que permitem às organizações criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas da Administração Pública, as atividades comerciais e financeiras lícitas e a sociedade em todos os seus níveis.[1]

Diante da problemática, surgiu a necessidade de se debater o tema lavagem de dinheiro, a nível mundial, através da Convenção da Organização das Nações Unidas, realizada em Viena, em 1988, a qual foi ratificada pelo Brasil, em 26 de junho de 1991, através do Decreto n° 154. O tema principal dessa Convenção foi o combate ao tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas, através da prevenção e repressão dos processos de lavagem de dinheiro. Segundo a lição de Ricardo Ribeiro Veloso,

os principais pontos da Convenção de Viena são: a obrigação de cada país criminalizar a lavagem de dinheiro derivada do tráfico de estupefacientes, a criação de normas para facilitar a cooperação judicial e a extradição, o confisco de bens oriundos do tráfico de entorpecentes, dentre outras.[2]

Formou-se em 1989 um organismo internacional intitulado de Grupo de Ação Financeira Internacional – GAFI (Financial Action Task Force – FATF), formado pelo G7 da época, para combater a lavagem de dinheiro. Em abril de 1990, o GAFI já contava com a participação de diversos outros países e foram publicadas 40 recomendações que regulam conjuntamente questões penais, financeiras e de cooperação internacional. O fato dessas recomendações não serem de caráter obrigatório não retirou a força e a respeitabilidade do documento, tornando-se um instrumento modelo para ações internacionais.[3] O Brasil tornou-se membro do GAFI em junho de 2000.

A convenção de Viena de 1988, bem como as recomendações do GAFI, impulsionou o Brasil a tipificar a conduta delituosa da lavagem de dinheiro em seu ordenamento jurídico. Normatização que se corporificou em 03 de março de 1998, com a publicação da Lei 9.613. Esta lei dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos e a criação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF.[4]

3.  Características do Crime de Lavagem de Dinheiro

3.1.   Conceito

O crime de lavagem de dinheiro pode ser definido como sendo aquele que, por intermédio de artifícios ilícitos, integra ao sistema econômico-financeiro os bens, direitos e valores obtidos com a prática de crimes com o fim de dá-los a aparência de terem sido obtidos de maneira lícita.[5]

De forma mais detalhada, Márcia Monassi Mougenot Bonfim entende que:

A lavagem de dinheiro é o processo composto por fases realizadas sucessivamente, que tem por finalidade introduzir na economia ou no sistema financeiro, bens, direitos ou valores procedentes dos crimes previstos no rol do artigo 1°, caput, da Lei 9.613/98, ocultando essa origem delitiva.[6] 

Como se percebe, tal conceito fora talhado anteriormente ao advento da Lei 12.683/12.

Já Capez define lavagem de dinheiro como sendo o

[...] processo por meio do qual se opera a transformação de recursos obtidos de forma ilícita em ativos com aparente origem legal, inserindo, assim, um grande volume de fundos nos mais diversos setores da economia.[7] 

Como se pode observar, os autores definem o crime de lavagem de dinheiro sob os mais diversos aspectos, porém todos buscam consonância com a definição apontada pelo GAFI, que trata a lavagem de dinheiro como sendo o processo que tem por objetivo disfarçar a origem criminosa dos proveitos do crime.[8]

3.2.   Gerações de Leis

A despeito das leis que versam sobre lavagem de dinheiro ao redor do mundo, a doutrina define três tipos ou gerações de leis, quais sejam:

a) 1ª geração – foram as primeiras leis que incriminara a conduta da lavagem de capitais e previam apenas o tráfico ilícito de drogas como crime antecedente;

b) 2ª geração – surgem no intuito de se coibir a movimentação financeira do produto financeiro de outros delitos também considerados graves (além do narcotráfico), havendo uma ampliação do rol de crimes antecedentes (numerus clausus);

c) 3ª geração – aonde, de uma forma muito mais abrangente e moderna, são considerados como crime antecedente todo e qualquer delito.[9]

3.3.   Das Fases da Lavagem de Dinheiro

3.3.1.  Colocação ou Introdução (Placement)

É quando o dinheiro ilícito é inserido no sistema financeiro, buscando-se afastar a relação dos valores, e sua real origem, com o agente. Diversas são as técnicas utilizadas nessa fase, tais como o fracionamento de quantias vultosas em valores irrisórios, a fim de que escapem do controle administrativo realizado pelas instituições financeiras (smurfing), a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie, as remessas para o exterior através de mulas, transferências eletrônicas para os paraísos fiscais, dentre outras técnicas cada vez mais sofisticadas e dinâmicas. Este é o estágio primário da lavagem e, por isso mesmo, o mais frágil e vulnerável à sua detecção.[10]

3.3.2.  Ocultação ou Dissimulação (Layering)

Nessa fase ocorre a camuflagem das evidências, com a utilização de uma série de negócios ou movimentações financeiras, a fim de que seja dificultado o rastreamento contábil dos lucros ilícitos. É a fase da lavagem propriamente dita, pois se dissimula a origem dos valores para que sua procedência não seja identificada, criando-se um emaranhado de complexas transações financeiras, em sua maioria internacionais. É a fase mais complexa do processo e a que envolve maiores riscos de vulnerabilidade aos sistemas financeiros nacionais.[11]

3.3.3.  Integração (Integration)

Trata-se da última fase da lavagem de dinheiro, quando os bens, capitais e valores, já com aparência de lícitos, são formalmente incorporados ao sistema econômico, geralmente por meio de investimentos no mercado mobiliário ou imobiliário.[12]

Ressalta-se, entretanto, que apesar da existência de três fases distintas durante o processo de lavagem de dinheiro, não se exige que sejam todas cumpridas para a caracterização do delito, bastando a fase de colocação.[13]

4.    Da Lei 9.613/98

4.1.   Objeto Jurídico

A amplitude e o impacto do crime de lavagem de dinheiro na sociedade é tão grande que se torna difícil a delimitação do bem jurídico tutelado de forma precisa. Por isso mesmo, há algumas divergências doutrinárias nesse sentido. Conforme a lição de Márcia Bonfim, existem três correntes básicas:

a)    A primeira afirma que o objeto jurídico da lavagem de dinheiro é o mesmo do crime antecedente. Havendo, assim, uma superproteção do referido bem jurídico. Para essa corrente a lavagem de dinheiro estaria apenas prolongando e aumentando a lesão anterior.[14]

b)    A segunda, que também é a majoritária, afirma que o objeto da tutela jurídica do delito de lavagem de dinheiro é diverso daquele que é tutelado no delito antecedente. Porém, ainda dentro dessa perspectiva, existem duas posições divergentes. Uma que defende que o bem jurídico protegido é a Administração da Justiça, uma vez que o cometimento do crime de lavagem de dinheiro torna difícil a recuperação do produto do crime, dificultando a ação da Justiça.[15] A outra identifica como objeto jurídico a ordem econômico-financeira, ou a ordem socioeconômica, visto que os crimes de lavagem de dinheiro afetam diretamente os sistemas financeiros e econômicos do país, afetando o equilíbrio do mercado e a livre concorrência.[16]

c)     Por fim, a terceira corrente persevera que a lavagem de dinheiro é um crime pluriofensivo e que o bem jurídico tutelado são dois ou mais, podendo se aceitar um destes como prevalente e outro como subsidiário.[17]

4.2.   Objeto Material

O objeto material do crime de lavagem de dinheiro no arcabouço jurídico penal brasileiro compreende os bens, direitos e valores. Embora o termo bens abarque, além dos móveis e imóveis, corpóreos ou incorpóreos, tangíveis e intangíveis, também os direitos e valores, o legislador achou por bem tratá-los como categorias separadas, indicando-os expressamente.[18] Explicita-se, então, a lição de Renato Brasileiro Lima:

Bens podem ser definidos como qualquer elemento material ou imaterial, representando uma utilidade ou uma riqueza, integrado no patrimônio de alguém e passível de apreciação monetária. Diversamente da receptação, que somente pode ter por objeto coisas móveis ou mobilizadas, aqui o objeto é mais amplo, podendo recair sobre bens móveis ou imóveis. Nesse ponto, a Convenção de Viena fornece uma espécie de interpretação autêntica de bens, que englobaria os outros dois objetos (“direitos e valores”): “por bens se entendem os ativos de qualquer tipo, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e os documentos ou instrumentos legais que confirmam a propriedade ou outros direitos sobre os ativos em questão” (art. 1.°, “c”). O “dinheiro” está incluído na expressão “bens” e na projeção econômico-financeira dos conceitos de direitos e valores. De qualquer modo, para incidência da norma penal de lavagem de capitais, é imprescindível que o bem tenha conteúdo econômico.

Por “direitos” compreende-se a fruição e gozo de tudo o que nos pertence.

Valores, por sua vez, exprimem o grau de utilidade das coisas, ou bens ou a importância que possuem para a satisfação de nossas necessidades.[19]

Além disso, é imprescindível que os bens direitos e valores, objeto da lavagem, sejam derivados direta ou indiretamente das condutas delitivas que deram origem ao crime de lavagem de dinheiro.[20] Dessa forma, o alcance do objeto material incluiu não só o produto imediato do delito, como também os acréscimos e as sucessivas mudanças e transformações que ele experimente posteriormente.[21]

4.3.   Tipo Objetivo

As condutas prescritas no tipo do art. 1º, caput, da Lei 9.613/98, são ocultar (esconder, encobrir, silenciar, abafar, sonegar) e dissimular (disfarçar, camuflar, mascarar, ocultar com astúcia e fingir), lembrando que trata-se de tipo misto alternativo e, assim, a realização de mais de uma conduta não enseja o concurso de crimes.[22]

Observa-se, ainda, que estão compreendidos no tipo tanto os comportamentos comissivos, como encobrir ou esconder, quanto as condutas omissivas, como silenciar ou não revelar, especialmente quando o sujeito ativo tem a obrigação de revelar informações relativas a operações suspeitas de lavagem.[23]

A partir daí, segundo a lição de Márcia Bonfim,

a lei proíbe que se oculte ou dissimule a natureza (qualidade, atributo), a origem (a procedência e também a fonte, operação, pessoa ou lugar concretos dos quais emanam esses bens, direitos ou valores), a localização (a posição física, o lugar em que se encontram esses bens), a disposição (a colocação metódica, distribuição ordenada, arranjo), a movimentação (circulação, trânsito, mudança e, também, o deslocamento contábil da riqueza) e a propriedade (titularidade, qualidade de dono) de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, do rol de crimes previstos nos incisos do artigo 1º.[24]

Note-se que o texto acima faz alusão ao texto antigo da Lei 9.613/98, visto que, com a vigência da Lei 12.683/12, o rol taxativo do artigo 1º deixou de existir, uma vez que seus incisos foram revogados. Assunto esse que será tratado mais à frente.

4.4.   Tipo Subjetivo

O tipo subjetivo do crime de lavagem de dinheiro é o Dolo, seja ele manifestado de forma direta ou eventual.

Do dolo direto entende-se como a vontade livre e consciente de ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores que sabe o agente serem provenientes, direta ou indiretamente, de qualquer das condutas delitivas antecedentes.[25]

Em relação ao dolo eventual, o agente não tem conhecimento certo e seguro de que os bens, direitos e valores sobre os quais atua procedem de infração penal antecedente, porém mentalmente faz a representação dessa possibilidade e, assumindo o risco, aceita, oculta ou dissimula a natureza, propriedade, origem, disposição, movimentação e a localização daqueles.[26]

Segue jurisprudência comprovando o cabimento do dolo eventual no crime de lavagem de dinheiro:

PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 10, § 2º, DA LEI Nº 9.437/97. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CAPUT DO ART. 10. DESCABIMENTO. LAVAGEM DE DINHEIRO. ART. 1º, INC. I, DA LEI Nº 9.613/98. DISSIMULAÇÃO DA PROPRIEDADE DE BENS COMPROVADA. DOLO EVENTUAL. ADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, I, DA LEI 8.137/90. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. DESNECESSIDADE. PARCELAMENTO. NÃO-COMPROVAÇÃO.[27]

4.5.   Sujeito Ativo

Por se tratar de crime comum, qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo do crime de lavagem de dinheiro, uma vez que a lei não exige que o agente preencha determinadas condições ou qualidades.[28]

Há, na doutrina e na jurisprudência, algumas divergências no que tange à incriminação do autor do delito antecedente no crime de lavagem de dinheiro.

Alguns autores consideram que os responsáveis pelo delito prévio não devem ser castigados também pelo crime de posterior de lavagem de dinheiro, uma vez que tal punição configuraria um autêntico bis in idem, pois a lavagem seria mero exaurimento do delito anterior.[29]

Entretanto, autores como Renato Brasileiro de Lima[30] e Márcia Monassi Mougenot Bonfim[31], não pensam dessa forma. Isso porque, ao contrário do que se dá com a receptação e o favorecimento real, nada impede que o sujeito ativo do crime antecedente também possa responder por lavagem de dinheiro, sendo assim incabível ao caso o princípio da consunção, visto que a ocultação do produto do crime antecedente pelo seu autor configura lesão autônoma, atingindo a diferentes vítimas, se valendo de conduta não compreendida como consequência natural e necessária da primeira.

Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. LEI Nº 9.613/98, ART. 1º, INCISO VII. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS SUFICIENTES DA EXISTÊNCIA DO CRIME ANTECEDENTE. CRIME UNISSUBJETIVO. DECISÃO REFORMADA.

1. A Lei nº 9.613/98 tipificou o delito de lavagem de dinheiro como crime autônomo, embora tenha exigido para sua configuração a demonstração da existência de indícios da ocorrência do crime antecedente. Precedentes STJ.

2. A denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal indica que existem indícios probatórios de um esquema criminoso de pessoas físicas e jurídicas envolvidas em operações ilegais, praticados com características de uma organização criminosa, que teriam dado origem aos recursos movimentados na conta do recorrido.

3. O crime de lavagem de dinheiro é crime unissubjetivo, embora nada impeça a co-autoria ou participação. É crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, bastando tão-somente que o autor do fato tenha consciência da origem ilícita do produto e vontade de praticar a conduta criminosa, não sendo exigível que também tenha praticado o crime antecedente, considerando sua autonomia típica.

4. Recurso criminal provido.[32] 

4.6.   Classificação

É crime formal, pois se consuma quando o agente, mediante condutas ativas ou omissivas, oculta ou dissimula a natureza, origem, localização, movimentação, etc. dos bens, direitos ou valores provenientes das condutas delitivas anteriores, ainda que não se obtenha êxito na concretização do resultado almejado de introduzi-los nos sistemas econômicos ou financeiros.[33] É também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme RHC 80.816-6-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 10.4.2001.

É, ainda, crime permanente nas suas duas modalidades. Desta forma, mesmo que o agente consiga concluir uma operação, camuflando a natureza de um bem ou valor, nem a ocultação, nem a dissimulação, desaparecem com a concretização da operação. [34]

Admite-se a tentativa, visto que a própria lei prevê caso de abrandamento de pena para a lavagem de dinheiro na forma tentada, no § 3º do seu artigo 1º, nos moldes do artigo 14, parágrafo único, do Código Penal. Configura-se a tentativa quando o a sujeito ativo, por circunstâncias alheias à sua vontade, não consegue ocultar ou dissimular a natureza, origem etc., dos valores provenientes de delito antecedente.[35]

5.              Das alterações na Lei 9.613 advindas da Lei 12.683/12

Aqui serão apontadas algumas considerações acerca das mudanças estruturais às quais foi submetida a Lei 9.613/98, devido à edição da Lei 12.683/12, que surge no ordenamento penal brasileiro com o fim de aprimorar a Política de Combate à Lavagem de Dinheiro.

5.1.   Infrações Penais Antecedentes

O crime de lavagem de dinheiro classifica-se como crime derivado, parasitário ou acessório[36], uma vez que sua existência pressupõe a ocorrência de uma conduta ilícita anteriormente.

A Lei 12.683/12 tornou a Lei de Lavagem de Dinheiro mais rigorosa no tratamento das condutas delitivas que dão ensejo ao crime de lavagem de capitais, retirando do mundo jurídico o rol taxativo de crimes antecedentes, antes dispostos nos incisos I a VIII do artigo 1º da Lei 9.613/98, e alterando a expressão “provenientes de crime” para “provenientes de infração penal”, do caput do artigo.

Dessa forma, as hipóteses de derivação do crime de lavagem de dinheiro foram deveras ampliadas, possibilitando que até as contravenções penais deem causa ao crime de capitais. Tal alteração pôs por terra acaloradas discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre quais seriam os crimes passíveis de se considerar como crime antecedente ao de lavagem de dinheiro.

Como bem observa, Márcio Cavalcante, “o chamado ‘jogo do bicho’ não é previsto como crime no Brasil, sendo considerado apenas contravenção penal tipificada no art. 51 do Decreto-Lei n.° 3.688/1941”[37]. E desde 09 de julho de 2012, o jogo do bicho, bem como todas as contravenções penais que tenham como fim a obtenção de valores (lucro), já pode ser considerado como conduta antecedente ao crime de lavagem de dinheiro.

Outra discussão que perde sentido é a que buscava enquadrar a legislação brasileira às gerações de leis de lavagem de dinheiro. Muitos afirmavam ser, a Lei 9.613/98, de segunda geração, tendo em vista a existência do rol numerus clausus do art. 1º. Outros afirmavam que se tratava de uma legislação de geração mista, considerando-a tanto como de segunda geração como de terceira, afinal de contas, apesar do rol de crimes do artigo 1º ter sido taxativo, na hipótese de o crime ser praticado por organização criminosa (inciso VII) qualquer conduta criminosa se enquadraria como crime antecedente.

Tal discussão tomava corpo quando o crime antecedente era praticado por organizações criminosas, uma vez que na redação original do artigo 1º, inciso VII, previa como crime antecedente “qualquer ato praticado por organizações criminosas”, gerando inúmeras controvérsias.

Além das questões relativas aos crimes praticados por organizações criminosas, havia ainda os crimes contra a ordem tributária que não estavam incluídos no rol do artigo 1º. Cumpre destacar a observação feita por Ciro José Arapiraca:

A interpretação restritiva mostrava-se deficiente, uma vez que alguns importantes delitos deixavam de configurar a prática de lavagem de dinheiro, como ocorria com os crimes tributários, desde que não fossem praticados através de uma organização criminosa. [38]

Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

PROCESSUAL PENAL – SONEGAÇÃO FISCAL E CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO – CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA CONFIGURADO E CONHECIDO – VARA ESPECIALIZADA – INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE CRIME DE “LAVAGEM” DE ATIVOS OU DO CRIME ANTECEDENTE (LEI 9.613/98) – CRIME ANTECEDENTE NÃO COMPROVADO. [39]

Também o Superior Tribunal de Justiça caminhava no mesmo sentido:

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. FRAUDE A EXECUÇÃO. QUADRILHA OU BANDO. SONEGAÇÃO FISCAL. (1) TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PENDÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXISTÊNCIA DE PARCELAMENTO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. CONSTRANGIMENTO. NÃO APURAÇÃO. (2) TIPO PENAL DE LAVAGEM DE DINHEIRO. DELITO PRECEDENTE. (A) SONEGAÇÃO FISCAL. ROL TAXATIVO. CONSTRANGIMENTO. RECONHECIMENTO. (B) ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NATUREZA JURÍDICA; CONTROVÉRSIA. MELHOR EXAME: VIA ORDINÁRIA.[40]

Por fim, com a eliminação do rol taxativo de crimes antecedentes, qualquer atividade criminosa pode anteceder ao crime de lavagem, para isso basta que resulte no enriquecimento material que exista a ocultação ou dissimulação da origem ilícita dos recursos obtidos com a pratica da atividade delituosa.[41]

5.2.   A Delação Premiada

A figura da delação premiada já existia na redação anterior com a seguinte redação:

§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Verifica-se, então, que para aqueles que colaborassem com a resolução da persecução penal no crime de lavagem de dinheiro, de forma espontânea, agraciado seria com a possibilidade de começar o cumprimento da pena em liberdade, caso fosse esse o entendimento do magistrado, que deveria ser manifestado no momento de fixação da pena.

Havia apenas duas possibilidades de colaboração espontânea:

i)                 prestar esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria;

ii)               prestar esclarecimentos que conduzam à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Com a nova redação do § 5° do artigo 1°, o momento de formação da convicção do magistrado foi ampliado, podendo prolatar o benefício a qualquer tempo, inclusive após o julgamento.[42] O regime inicial poderá ser o aberto ou, também, o semiaberto, e foi inserida mais uma possibilidade de se colaborar espontaneamente, identificando-se os autores, coautores e partícipes do delito, conforme se segue:

§ 5^o  A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) 

O instituto da delação premiada, apesar de ser um facilitador para o Estado quando da resolução de um crime, é uma medida que expõe a vulnerabilidade do sistema investigativo estatal. Ficando assim, o Estado, a mercê de indicações ou delações de outro criminoso que contribuiu, conclusivamente ou não, para a resolução do delito.[43]

Convém destacar algumas palavras do professor Luiz Flávio Gomes:

Há uma série de cuidados e providências que devem cercar a delação, porque ela pode dar ensejo a abusos ou incriminações gratuitas ou infundadas. Urgentemente necessitamos de uma regulamentação que cuide da veracidade das informações prestadas, da exigência de checagem minuciosa dessa veracidade, da eficácia prática da delação, segurança e proteção para o delator e, eventualmente, sua família, possibilidade da delação inclusive após a sentença de primeiro grau, aliás, até mesmo após o trânsito em julgado, prêmios proporcionais, envolvimento do Ministério Público e da Magistratura, transformação do instituto da delação em espécie de acordo criminal (plea bargaining) etc. [44]

Ainda segundo Luiz Flávio Gomes, o correto seria o Estado aparelhar-se cada vez mais para não necessitar da delação ou da colaboração na resolução criminal.[45]

5.3.   Acesso a Registros, Dados Cadastrais, Documentos e Informações

Alteração importante à fase investigatória nos crimes de lavagem de dinheiro se deu com a redação do artigo 17-B, incluído no ordenamento legal pela Lei 12.683/12.

Assim, a fim de que se possa chegar mais rapidamente aos indícios do delito de lavagem, a autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, aos dados cadastrais do investigado, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito.

Tal alteração representa um importante mecanismo para a fase de inquérito, uma vez que dá poderes ao delegado de polícia para que se alcance, de forma mais célere, os bens e valores utilizados como meio de ocultação ou dissimulação de crimes anteriores. Evita-se, assim, que os referidos bens ou valores desapareçam sem deixar rastro, desvencilhando-se do nexo causal existente entre o crime de lavagem de dinheiro e a conduta delitiva antecedente.

A fim de que não haja dúvidas em relação à constitucionalidade da medida, incrementada pelo artigo 17-B, reproduzir-se-á texto de autoria de Vladimir Aras:

Tenho como constitucional esta norma, que não se confunde com a interceptação de comunicações telefônicas, medida de investigação­ criminal regulada na Lei 9.296/1996, para a qual o art. 5.º, XII, da Constituição exige autorização judicial. Tampouco se confunde com a quebra de sigilo bancário, prevista na Lei Complementar 105/2001. Não é devassa da vida privada do cidadão, mas mera ferramenta de identificação e localização de suspeitos, a partir de números telefônicos, de identificação civil ou números IP, e vice-versa.

O acesso a estes dados cadastrais, de simples qualificação do suspeito, não fere a intimidade do cidadão (art. 5.º, X, CF), razão pela qual não há necessidade de prévia decisão judicial para sua obtenção. [46]

5.4.   Afastamento de servidor público indiciado

A lei 12.683/12 incluiu o artigo 17-D na Lei de Lavagem de Dinheiro, que prevê que “em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno”.

Em que pese o legislador inseri-lo com o intuito de garantir ao Estado que o possível agente de crime de lavagem de dinheiro não continue se valendo de seu cargo para a consecução do crime investigado, há que se observar alguns princípios constitucionais que estariam sendo violados, como o da presunção de inocência. Para o professor Bottini:

O indiciamento é um ato do delegado de Polícia, sem qualquer controle judicial. É preocupante que alguém sem poderes jurisdicionais possa afastar um servidor do exercício das suas funções. Aliás, afastá-lo do exercício de qualquer função porque o funcionário público afastado não pode desempenhar qualquer outra atividade.

[...] é uma decisão que relega o servidor ao ostracismo, lhe retira o direito ao trabalho, em suma, uma decisão grave, que merece controle judicial. É evidente que um funcionário sobre o qual pesam fundadas suspeitas de lavagem de dinheiro deve ser afastado quando existam elementos que demonstrem que sua permanência no cargo gera o risco de continuidade delitiva. Mas cabe ao juiz tomar tal decisão, existindo previsão legal no próprio Código de Processo Penal. [47] 

Entretanto para Marcos Leôncio Sousa Ribeiro[48], a própria lei do funcionalismo público (Lei 8.112/90) já prevê a hipótese de afastamento no campo administrativo disciplinar, como medida cautelar, sem prejuízo da remuneração do funcionário. E assim se posiciona:

O inquérito policial não deixa de ser um procedimento administrativo. Guardadas as devidas proporções, o afastamento previsto na Lei de Lavagem nada mais é que o afastamento previsto na lei do servidor cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade nunca foi questionada por ninguém. A inconstitucionalidade haveria se o servidor fosse prejudicado em sua remuneração, aí sim implicaria em uma antecipação da pena, em violação da presunção de inocência.

Existe uma previsão análoga no regime disciplinar administrativo do servidor e tem uma garantia que é o controle jurisdicional que impede que o cidadão eventualmente afastado tenha tido algum direito seu violado. [...] O ato de indiciamento no inquérito policial é um ato tal qual o indiciamento proferido no âmbito administrativo. A lei diz que deverá ser submetido o afastamento à Justiça que, não concordando, poderá de imediato fazer cessar eventual ilegalidade.[49]

A matéria deve ser ainda objeto de grandes discussões, tendo em vista a profundidade do dispositivo no que tange a direitos humanos fundamentais, garantias constitucionais e princípios do direito processual penal.

6. A Convenção de Palermo e as Organizações Criminosas

O conceito de Organização Criminosa surgiu na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, também conhecida como Convenção de Palermo.

A Convenção de Palermo representa um passo importante na luta contra o crime organizado transnacional e significa o reconhecimento por parte dos Estados-Membros da gravidade do problema, bem como a necessidade de promover e de reforçar a estreita cooperação internacional a fim de enfrentar o crime organizado transnacional.[50]

No contexto mundial, a criminalidade organizada representa uma grande ameaça à coletividade como um todo, na medida em que prejudica o Estado e fragiliza as instituições, comprometendo seriamente os valores democráticos.[51]

Não há como falar em crime organizado, ou organização criminosa, sem se falar em lavagem de dinheiro. Este é o meio pelo qual aquela opera e se camufla perante a sociedade. A lavagem de capitais integra-se ao processo difuso e oculto das múltiplas atividades ilícitas praticadas pelas organizações criminosas.[52]

A criminalidade organizada a cada dia busca novas formas de atuação, facilitadas enormemente pela globalização que integra os mercados, favorecendo a circulação de grandes somas de valores, resultantes das atividades ilícitas.[53] O combate ao crime organizado torna-se cada vez mais difícil, ainda mais na era da informação, quando se torna possível a realização de transferências de valores ao redor do globo com um simples clique.

Por isso mesmo, a Organização das Nações Unidas lançou uma campanha de prevenção à lavagem de dinheiro na internet, através do site do Escritório da Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC), como uma forma de incentivar a população a ajudar na luta contra a atuação deliberada das Organizações Criminosas que se alastram cada vez mais na sociedade.

No Brasil, o combate ao crime organizado e a lavagem de dinheiro é encabeçado pelo COAF, o qual coordena     a participação brasileira em diversas organizações multigovernamentais de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo (PLD/FT).

O Brasil também integra, desde 1999, o Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI/FATF) e o Grupo de Egmont de Unidades de Inteligência Financeira. E ainda faz parte, desde 2000, do Grupo de Ação Financeira da América do Sul contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFISUD).[54]

7.              Conclusão

Verificou-se com o presente trabalho que o crime organizado e as técnicas utilizadas para se “lavar” o dinheiro estão em constante transformação, sempre em busca de novas formas de burlar os sistemas jurídicos e socioeconômicos ao redor do globo.

O Brasil, ao se juntar aos países que adotam leis de terceira geração no combate à lavagem de dinheiro, demonstra claramente que está disposto a colaborar com o Sistema Internacional de Combate à Lavagem de Dinheiro e ao Crime Organizado, estendendo seu campo penal e administrativo de atuação.

Por tudo exposto, em que pese ainda haver discussões e divergências quanto à sua aplicabilidade, é mais do que certo que a “nova” Lei de Lavagem de Dinheiro, assim chamada a Lei 12.683/12, veio com o intuito de modernizar o ordenamento jurídico brasileiro no que tange à Política de Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro. Pois, somente assim o Brasil será capaz de acompanhar as mutações estruturais das organizações criminosas, colaborando de forma mais efetiva e eficiente no combate transnacional ao crime organizado.

8.              Referências Bibliográficas

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