SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. OBJETO. 2.1 Preceito Fundamental. 2.2 Competência. 2.3 Procedimento. 3. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. 4. DECISÃO E EFEITOS. 5. ANÁLISE DA ADPF 132. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

A arguição de descumprimento de preceito fundamental está prevista no artigo 102, § 1º da Constituição Federal, que dispõe que a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Assim, ficou firmado o entendimento que essa disposição constitucional estabelece norma de eficácia limita, exigindo para conhecimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, a edição de lei reguladora.

Com a publicação da Lei nº 9.882/99, o dispositivo constitucional foi, finalmente, regulamentado.

2. OBJETO

            Com a edição da Lei nº 9.882/99, a ADPF passou a admitir duas modalidades: a ação autônoma e a ação por equiparação.

            A modalidade autônoma é o que vem expresso no caput do artigo 1º da Lei nº 9.882/99, que dispõe que “terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”. Assim, na modalidade autônoma, a ADPF poderá ter caráter preventivo (evitar lesão a preceito fundamental) ou repressivo (reparar lesão a preceito fundamental).

            A hipótese prevista no artigo 1º, parágrafo único, I, da Lei nº 9.882/99, prevê a modalidade de ADPF por equiparação dispondo que caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Esse caso é de divergência jurisdicional sobre norma que fere preceito fundamental.

            Cabe observar que contra a Lei nº 9.882/99, foi ajuizada a ação direta de inconstitucionalidade nº 2231-8/2000, que ainda encontra-se sem julgamento e, que, portanto, deve ser acompanhada pelos candidatos.

2.1 Preceito Fundamental

Não há uma definição legal e nem jurisdicional do que seja preceito fundamental, mas, na doutrina, de uma maneira geral, entende-se que nesse conceito se incluem as normas que se nomeiam de “vigas mestres” da Constituição, tais como os princípios fundamentais dos artigos 1º a 4º, os direitos e garantias fundamentais, especialmente os do artigo 5º até o 17, os princípios sensíveis elencados no artigo 34, VII, o artigo 37, os princípios da ordem tributária e econômica.

2.2  Competência

A competência para julgamento da ADPF está estabelecida no artigo 102, § 1º da Constituição Federal de 1988, bem como no artigo 1º, caput, da Lei nº 9.882/99.

 Discute-se a constitucionalidade desse dispositivo pois, a hipótese de ADPF por equiparação foi criada de forma inovadora pela Lei nº 9.882/99, atribuindo diretamente ao Supremo Tribunal Federal, competência originária, o que deveria ter sido feito por Emenda Constitucional.

 Todavia, tem-se que aguardar qual será o posicionamento a ser proferido na ADIn nº 2231-8/2000.

2.3 Procedimento

    O procedimento da ADPF é muito semelhante ao da ADIN Genérica. O artigo 3º da Lei nº 9.882/99 dispõe que a petição inicial deverá conter:

I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado;

II - a indicação do ato questionado;

III - a prova da violação do preceito fundamental;

IV - o pedido, com suas especificações;

V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

 Neste último caso, quando se tratar de ADPF por equiparação.

 Além disso, a petição inicial, que deverá ser apresentada em duas vias, e, se for subscrita por advogado, deverá ainda ser acompanhada de instrumento de mandato, conterá cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

 Caso não sejam atendidas essas disposições, ou a petição for inepta, ou ainda, quando não for o caso de ADPF, a petição inicial será indeferida liminarmente; decisão da qual cabe agravo no prazo de cinco dias.

    O artigo 5º da Lei nº 9.882/99, admite a concessão e medida liminar, no bojo da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, desde que seja a decisão tomada por maioria absoluta de seus membros. Excepcionalmente, a medida liminar poderá ser concedida pelo relator, ad referendum do Tribunal Pleno, em casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso.

    Antes de conceder a medida liminar, o relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.

     De acordo com o § 3º, do artigo 5º da Lei nº 9.882/99, a liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

3. PRÍNCIPIO DA SUBSIDIARIEDADE

    Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade no âmbito do controle concentrado.

    Assim, verificando o relator que não é o caso de ADPF, porque existe outra ação do controle concentrado que seja indicada poderá indeferir a inicial, como visto acima, ou, se for o caso, poderá convertê-la em ADIn, desde que atendidos os requisitos dessa.

    Uma vez, apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.

    Se o relator entender necessário, poderá ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Foi, por exemplo, o que aconteceu na ADPF 54 que tratava da interrupção da gravidez por anencefalia.

    Poderão, ainda, ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. A ideia aqui e obter o maior número de informações e instruir de melhor maneira possível a ação.

    Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento.

    O Procurador-Geral da República, nas arguições que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações, caso já não tenha sido ouvido na concessão da medida liminar.

4. DECISÃO E EFEITOS

De acordo com a Lei nº 9.882/99, a decisão na ADPF será tomada se presentes à sessão pelo menos 2/3 dos ministros, ou seja, oito ministros, sendo que terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.

       Uma vez julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.             Ou seja, não é necessário esperar a publicação do acórdão, a decisão será cumprida mediante a comunicação por ofício, como afirma o § 1º, do artigo 10, da Lei nº 9.882/99: “O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente”.

        Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

        Assim, a decisão na ADPF terá efeitos:

a)     no tempo, ex tunc;

b)     em relação às demais pessoas, erga omnes; e,

c)      vinculante em relação ao Poder público.

        O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, pode, por voto de 2/3 dos ministros e, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. É o que se chama de modulação dos efeitos da decisão.

          A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória, cabendo reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno.

5.  ANÁLISE DA ADPF 132.

Esta Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, arguida pela Governador do Estado do Rio de Janeiro (Art. 103 V), se dá em face da desigualdade presente entre casais “heteroafetivos” e “homoafetivos” na Constituição Federal e no Código Civil, a fim de assegurar a estes últimos, direitos iguais de União Estável, Casamento, Previdência Privada, Assistência Médica, e entre outros benefícios reservados até então apenas a casais constituídos por homem e mulher.

Esta ADPF atende os requisitos para o pleito de tal Ação, conforme o Senhor Ministro Luiz Fux explícita: “De acordo com a teoria dos deveres de proteção, os direitos fundamentais não cuidam apenas do estabelecimento de relações entre os indivíduos e o Estado, de modo a impor a este último, abstenções ou fornecimento de prestações positivas.” E ainda, “Os direitos fundamentais também positivam valores eleitos por uma comunidade como nucleares, de maneira a balizar a atuação do poder político e até mesmo dos particulares, irradiando-se por todo o ordenamento jurídico”.

Ao longo dos últimos anos a sociedade vem presenciando uma crescente necessidade para que houvesse o reconhecimento dos casais homoafetivos, como casais com direitos a serem resguardados e reconhecidos, tendo em vista os princípios da Igualdade, Proporcionalidade, Dignidade de Pessoa Humana, da Liberdade e da Segurança Jurídica previstos pela nossa Constituição Federal de 1988 a todos os brasileiros, não havendo um porque para discriminações e impedimentos quanto a união e reconhecimento desses casais. Ainda, a consequência de não haver leis que protegessem essas pessoas, só gerava maior discriminação pela sociedade de modo geral, exemplo disso foram os vários casos de violência noticiados pela imprensa a pessoas que se declaravam ‘”gays” e homossexuais”.

Como bem lembrado pelo Sr. Ministro Ayres Brito, em seu voto, o art. 3° IV de nossa lei fundamental prevê:

“Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

  Portanto não é plausível que o Estado não tome uma posição quanto a união “homoafetiva”, pois assim estaria se posicionando contra uma grande parcela de sua população, afirmando de maneira tácita, de que não há valor nessas pessoas, e que estas permanecem marginalizadas por sua Pátria, em decorrência de suas liberdades de escolha, de seu sexo, de sua dignidade como cidadão sujeito de diretos e obrigações. É vedada a discriminação, o que acarreta uma grave violação o fato de não ser permitida a união estável de casais de mesmo sexo, o que em todos os votos de forma pertinente lembraram os Ministros do Supremo Tribunal Federal.

A decisão proferida pelo STF quanto a ADPF 132, foi de reconhece-la como ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade), está requerida anteriormente pela Procuradoria Geral da União, nos mesmo moldes. Ainda assim, ambas foram julgadas conjuntamente, tendo decisão unânime, de procedência das Ações, acarretando assim, como já vimos anteriormente, o efeito erga omnes e vinculante.

Conforme mencionado pela Ministra Carmem Lucia, ao lembrar Bobbio afirmou: “a época não é de conquistar novos direitos, mas tornar efetivos os direitos conquistados”, mostra o quanto ainda é preciso caminhar para que haja de fato igualdade e dignidade a todos, e que por mais que sejam óbvias e presentes as necessidades de nosso povo, a justiça ainda precisa ser guiada a ver esta realidade para assegurar que os preceitos fundamentais e a Constituição Feral como um todo, sejam de fato resguardados a todos.

6.  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.