RESUMO: O presente artigo trata-se de um esboço teórico, com o escopo de analisar o processo sincrético e sua contribuição para a efetividade processual, perpassando pelas principais reformas processuais realizadas no Código de Processo Civil de 1973, mormente a Lei 11.232/05, sem olvidar do Novo Código de Processo Civil.

Palavras-chave: Processo sincrético. Cumprimento de sentença. Efetividade processual. Código de Processo Civil de 1973. Lei 11.232/2005. Novo Código de Processo Civil.

1      INTRODUÇÃO

Para melhor entender o atual estágio de evolução do sincretismo entre cognição e execução, perfectibilizado pelo Novo Código de Processo Civil, revela-se válido estudar o histórico das reformas processuais atinentes ao tema, realizadas no Código de Processo Civil de 1973.

Nesse sentido, pretende-se analisar, com o presente artigo, até que ponto o processo sincrético contribui para a efetividade processual, aqui entendida como a qualidade de alcançar resultados práticos no mundo real, transformando-o a partir e conforme a decisão judicial. 

Com esse objetivo, será analisada a antiga estrutura, qual seja a de autonomia processual, constante do CPC de 1973, e aquela advinda da reforma, sincretismo entre cognição e execução proveniente principalmente da Lei 11.232/2005, observando-se se houve ou não avanços na busca da efetividade processual. Também serão analisadas as principais normas processuais responsáveis pela construção do processo sincrético que desembocou na lei citada e como atualmente é previsto no Novo Código de Processo Civil.

 A metodologia adotada para estudar o fenômeno do sincretismo entre cognição e execução e suas implicações na efetividade processual foi a de análise/síntese com foco na história e na evolução legislativa. A pesquisa foi bibliográfica, incluindo os principais processualistas relacionados à temática, sejam brasileiros ou estrangeiros.

O artigo se estrutura inicialmente, com um breve relato da evolução das formas de solução dos conflitos interpessoais antes e depois da formação do Estado, incluindo a autotutela, a arbitragem e a função jurisdicional do Estado. Em seguida, conceituam-se jurisdição, processo e procedimento, com especial atenção na diferenciação entre estes dois últimos institutos.

Subsequentemente aborda-se o conhecimento e a execução, tanto como processo, quanto como atividade do juiz, conceituando-os e distinguindo-os. No mesmo tópico examina-se a teoria da autonomia processual de Liebman e a sistematização do CPC de 1973. Ainda neste tópico, é abordado o princípio da autonomia processual e o princípio do sincretismo.

O próximo tópico faz um breve histórico das principais reformas processuais para a construção do sincretismo, apontando a primeira norma que trouxe o instituto, bem como a Lei 11.232/05, ápice dessa tendência. Este tópico também analisa, minuciosamente, todas as alterações e inovações trazidas pela Lei 11.232/05 para a generalização do sincretismo entre cognição e execução e o Novo Código de Processo Civil.

 Por fim, serão trabalhados os reflexos do sincretismo na efetividade processual. Inicialmente, conceitua-se a efetividade processual, abordando a sua ligação com a prestação da tutela jurídica e com a celeridade processual. Depois, analisa-se a crise da máquina judiciária e a influência das reformas, principalmente daquelas relacionadas ao sincretismo, na mudança deste panorama. Conclui-se o trabalho com a análise imediata dos reflexos do sincretismo na efetividade processual, tudo isto possibilitando construir fundadamente uma conclusão sobre o objetivo proposto, de examinar até que ponto as reformas realizadas conduzem a resultados práticos céleres e justos.

2      DA AUTOTUTELA AO PROCESSO

Antes da presença do Estado como pacificador social, os conflitos interpessoais resolviam-se simplesmente pela força, por meio da autotutela, não existindo a presença de uma entidade estatal com soberania e autoridade para garantir o cumprimento da lei[1]. Também, nesse primitivo sistema, vigorava a autocomposição, em que os conflitantes, mediante transação, chegavam a uma solução.

A sociedade, no seu evoluir, percebeu que o método utilizado por ela na solução dos conflitos de interesse não condizia com a sua real necessidade, haja vista que a força, a violência, bem como a parcialidade eram os instrumentos basilares desse método. Urgia a necessidade de um terceiro imparcial ao conflito. Foi assim que surgiu a arbitragem com a figura do árbitro, de regra, de confiança das partes, que ao analisar o conflito tentava fazer justiça. No entanto, com a maior complexidade social, buscavam-se novas formas de resolução dos conflitos, deixando os modelos tradicionais indicados de atender aos reclames da sociedade.

À medida que o Estado foi-se fortalecendo, construindo normas de direito abstrata e genérica, foi-se também, gradativamente, consolidando o seu poder de decidir o conflito, e de aplicar as normas aos casos concretos, surgiu então, o poder ou função jurisdicional como monopólio do Estado a ser exercido por órgãos especializados.

 Antes de adentrar nesse poder jurisdicional do Estado, vale afirmar que a autocomposição e a arbitragem não se perderam no tempo. Elas convivem conjuntamente com o Estado, sendo por este legitimadas, funcionando como meios alternativos de solução de conflito.

Para melhor compreensão do que seja jurisdição, interessantes são as definições dadas por Carreira Alvim e por Liebman. Para o primeiro, jurisdição é “uma função do Estado, pela qual este atua o direito objetivo na composição dos conflitos de interesses, com o fim de resguardar a paz social e o império da norma de conflitos”[2]. No mesmo sentido Liebman: “podemos considerar a jurisdição como a atividade dos órgãos do Estado, destinada a formular e atuar praticamente a regra jurídica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada situação jurídica”.[3]

A extensão e o limite da jurisdição são dados em razão da extensão e do limite da lei estatal, ou seja, só há sujeição à jurisdição onde há o império da lei, não podendo haver jurisdição onde não há sujeição à lei[4]. O objetivo dessa delimitação é de situar a atividade jurisdicional apenas nos limites territoriais da soberania do Estado, não conflitando com a atividade jurisdicional desenvolvida pelos demais Estados estrangeiros, apesar de ser possível o reconhecimento de legislações estrangeiras em território nacional em razão de acordos internacionais que visam a confluência de interesses.

Como o Brasil é um Estado Democrático de Direito, de acordo com o proclamado pela Constituição Federal, art. 1º, o exercício da função jurisdicional deverá coadunar-se com os preceitos constitucionais, sob pena de infringir as normas de organização do Estado. Neste viés, preleciona Calmon de Passos:

Se o Direito é produzido socialmente pelos homens, a vitória mais significativa da modernidade, em termos políticos, foi assentar-se, como inafastável postulado, que sua validade é indissociável do processo de sua produção, processo este incompatível com o arbítrio, exigindo, para legitimar-se, atenda a regras cogentes e prévias, respeitados os princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático, tudo constitucionalmente prefixado.[5]

Pode-se afirmar que a atuação do Estado na atividade jurisdicional é de ordem social, jurídica e política. Não há como, atualmente, observar a jurisdição como fenômeno exclusivamente jurídico, visto que o Estado é um ente político destinado à finalidade social de busca do bem comum.

A jurisdição é exercida por provocação de uma das partes envolvida num conflito de interesses, que exige a subordinação do interesse de outrem ao próprio, exigência esta comumente conhecida como pretensão. O outro ao resistir à pretensão estabelece a lide ou litígio. Araken de Assis apresenta, resumidamente, o conceito de lide como o “conflito efetivo ou virtual de pedidos contraditórios, em que recai o julgamento”.[6]

Ao solicitar a prestação jurisdicional, o interessado requer a proteção do seu direito subjetivo ameaçado ou violado por outra pessoa. Cabe, então, ao órgão jurisdicional o direito e o dever de verificar se a pretensão pleiteada é protegida pelas normas de direito objetivo ou não. O Estado conhecendo o conflito terá que compô-lo, assegurando a paz jurídica por meio da aplicação da norma disciplinadora da relação de conflito. 

Consideração interessante é feita por Ada Pelegrini, Cândido Rangel e Antonio Carlos Cintra ao afirmar que a “jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade”.[7] Simples afirmação consegue expressar a construção que se vêm fazendo em torno do conceito, objetivo e finalidade da jurisdição:

Como poder, é manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. O poder, a função e a atividade somente transparece legitimamente através do processo devidamente estruturado (devido processo legal).[8]

Em linhas rápidas, vale lembrar que jurisdição e tutela jurisdicional são conceitos distintos. Como a jurisdição é uma função estatal, todos têm o direito a que a mesma seja prestada, no entanto, nem todos têm direito à tutela jurisdicional. Pode-se dizer que esta é uma das formas pelas quais o Estado assegura proteção a quem seja titular de um direito subjetivo. Dinamarco define a tutela jurisdicional como “o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num processo”.[9]

Para que o Estado alcançasse o objetivo da jurisdição, fez-se mister a instituição do processo, que funciona como o meio através do qual exerce o poder de dizer o direito.

O processo é, assim, mera relação que se desenvolve por um conjunto de atos interligados e justamente postos, realizados pelas partes, particulares, pelas pessoas investidas de jurisdição, como o juiz, pelos auxiliares da justiça, pelos advogados, e, de vez em quando, pelos terceiros interessados no conflito, no intuito de obter a justa composição da lide.

Insta destacar que nos sistemas da “civil law”, como o brasileiro, estes atos são revestidos de forma preestabelecida na lei, regulando-se, consequentemente, a produção de atos jurídicos processuais. Essas formas não são imutáveis, sofrem variação do tempo e do espaço, não havendo, portanto, processo judicial imutável. As normas processuais passam constantemente por mudanças significativas, no intuito de se adequar ao contexto social, político e econômico vigente, e, consequentemente, garantir a efetividade processual[10].

O processo é um instrumento para a obtenção da jurisdição. É por meio dele e do exercício do direito de ação que o indivíduo leva ao conhecimento do Poder Judiciário a violação do seu direito e pede que Este cumpra com o seu dever de lhe prestar a tutela.         

Muitos juristas trazem a distinção entre processo e procedimento, no intuito de acabar com a visão simplista de que o processo é um mero procedimento. Humberto Theodoro faz a distinção dizendo que processo “é o método, isto é, o sistema de compor a lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito público, enquanto procedimento é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto”.[11] Ainda fazendo a distinção entre processo e procedimento, Calmon de Passos aduz:

Podemos, portanto, conceituar o processo como atividade, vista na sua totalidade, por meio da qual se produz uma norma jurídica, mediante a formulação de uma decisão de autoridade, entendido o termo procedimento como referido ao complexo dos atos juridicamente ordenados de tratamento e obtenção de informações, que se estrutura e se desenvolve sob a responsabilidade de titulares de poderes públicos, e serve para a preparação da tomada de decisões, sejam legislativas, administrativas ou jurisdicionais.[12]

Pode-se concluir, pelo exposto, que o procedimento é o aspecto formal do processo. É por meio dele que a lei apresenta o modo e a forma como os atos se encadeiam. Já o processo é um sistema de composição da lide que abre a possibilidade de produzir norma jurídica ao pronunciar a sentença. Como visto, não há como afirmar que processo e procedimento são sinônimos, mas sim de que o primeiro é conceito mais amplo, ou que é gênero, de que o segundo é parcela, ou é espécie.

Assim, a divisão tricotômica do processo em: processo de conhecimento (cognição); processo de execução e processo cautelar, leva em consideração o tipo de tutela jurisdicional que se quer ver prestada. Contudo, essa divisão passa a falsa idéia de que existe apenas um tipo de tutela jurisdicional em cada processo, o que não é verdade. Na realidade, a divisão é feita com base na atividade preponderante desenvolvida no curso do processo pelo juiz a partir dos elementos que lhe são colocados pelas partes e pelo tipo de tutela pretendido em relação ao bem da vida objeto da lide.

A arquitetura do nosso atual Código de Processo Civil é composta de cinco Livros: o primeiro, dedicado ao “processo de conhecimento”; o segundo, ao “processo de execução”; o terceiro, ao “processo cautelar”; o quarto, aos “procedimentos especiais”; e o quinto, às “disposições finais e transitórias”, reafirmando a divisão clássica anteriormente disposta.

Contudo, as inúmeras reformas processuais que ocorreram no Código de Processo Civil de 1973, principalmente no que tange à execução, rompeu de certa forma com a divisão clássica entre processo de conhecimento e processo de execução, trazendo a lume um processo sincrético, composto de duas fases distintas: cognitiva e executiva. Ou seja, nele não há preponderância de uma tutela jurisdicional em relação a outra, e sim, harmonia entre as atividades jurisdicionais, sendo cada uma exercida no seu momento específico.

3      CONHECIMENTO E EXECUÇÃO

De acordo com a teoria do processo civil, existem três categorias distintas de processo, relacionadas com o tipo de atividade preponderantemente desenvolvida. O mestre Humberto Theodoro, confirmando o que foi dito anteriormente, ensina:

Se a lide é de pretensão contestada e há necessidade de definir a vontade concreta da lei para solucioná-la, o processo é o de conhecimento ou cognição, que deve culminar por uma sentença de mérito que contenha a resposta definitiva ao pedido formulado pelo autor.

Se a lide é pretensão apenas insatisfeita (por já estar o direito do autor previamente definido pela própria lei, como líquido, certo e exigível), sua solução será encontrada através do processo de execução, que é o meio de realizar de forma prática a prestação a que corresponde o direito da parte.

A tutela cautelar incide quando, antes da solução definitiva da lide, seja no processo de cognição, seja no de execução, haja, em razão da duração do processo, o risco de alteração no equilíbrio das partes diante da lide. Sua função é, pois, apenas conservar os estado de fato e de direito, em caráter provisório e preventivo, para que a prestação jurisdicional não venha a se tornar inútil quando prestada em caráter definitivo.[13]

Diante das palavras do autor, pode-se dizer que o processo de conhecimento visa à formulação da norma jurídica concreta e o processo de execução corresponde à atuação prática da norma jurídica concreta. E além desses dois tipos de processos, acrescenta-se uma terceira atividade, auxiliar e subsidiária, conhecida como processo cautelar, que pretende assegurar a eficácia de um direito ou de uma pretensão, ameaçado de dano irreparável ou de difícil reparação.

É na definição de processo de conhecimento e de execução, bem como na análise da sistematização do Código de Processo Civil de 1973, influenciada pela teoria de Liebman, que este tópico se dedica a estudar as atividades cognitivas e executivas do juiz, para melhor compreensão, posteriormente, das mudanças processuais advindas com a Lei 11.232/05.

3.1 PROCESSO DE CONHECIMENTO

Segundo Kazuo Watanabe, a cognição é

prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo.[14]

Por estas palavras pode-se concluir que a cognição não é ato exclusivo do processo de conhecimento, assim cada tipo de processo (de conhecimento, cautelar e de execução) estrutura-se a partir do grau de cognição judicial que se estabelece em cada um deles.

A finalidade essencial do processo de conhecimento consiste em declarar a existência ou inexistência do direito afirmado pelo demandante em sua petição inicial, podendo dessa afirmação, quando não atendida voluntariamente pelo vencido, advirem providências técnico-jurídicas para a sua atuação prática. Contudo, para alcançar esta finalidade, é necessário que o juiz examine e valore as alegações e as provas produzidas no processo, ou seja, exerça a atividade cognitiva, a fim de emitir seus juízos de valor acerca das mesmas. 

Doutrinariamente, subdivide-se o processo de conhecimento, conforme a natureza do provimento pretendido pelo autor, em processo meramente declaratório, processo condenatório e processo constitutivo. O primeiro visa apenas à declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica. O processo constitutivo visa um provimento jurisdicional que constitua, modifique ou extinga uma relação ou situação jurídica.

Já no terceiro processo, o mais importante para o estudo deste trabalho, o autor quer uma sentença de condenação do réu. Assim, após o acolhimento da pretensão do autor, é proferida a sentença afirmando a existência do direito e sua violação, e, consequentemente, é aplicada uma sanção correspondente à inobservância da norma reguladora do conflito. Em decorrência dessa sanção, o autor passa a possuir um novo direito, qual seja, o direito à tutela jurisdicional executiva. Por isso, afirma-se que a sentença condenatória tem duplo conteúdo e dupla função, haja vista que no primeiro momento ela declara o direito existente, consistindo à sua função declaratória e, no segundo momento, ela faz vigorar para o caso concreto as medidas coativas, mediante aplicação da sanção adequada, residindo aqui sua função sancionadora. 

É nítido o enobrecimento dado pelo Código de Processo Civil e pelos doutrinadores ao processo de conhecimento, recebendo tal processo, o título de processo por excelência. É dele que se retiram as normas e os princípios que serão aplicados subsidiariamente ao processo de execução e cautelar, na ausência de normas explícitas. Contudo, ao pretender extrair um instituto do Processo de Conhecimento para utilizar no outro tipo de processo, deve-se verificar se realmente existe lacuna na lei, e, principalmente, averiguar se o instituto que se pretende usar é compatível com os princípios que estruturam o Processo de Execução ou o Processo Cautelar, para que não haja ‘aberrações’ processuais.

3.2 PROCESSO DE EXECUÇÃO

Em inúmeros casos de conflitos de interesses, a simples declaração do direito não satisfaz o interesse do demandante, é preciso algo mais para eliminar de vez o conflito. Daí a necessidade da atividade executiva. É através da tutela executiva que o Estado completa a sua função jurisdicional, assegurando ao demandante de um direito já devidamente reconhecido, quando necessário, um provimento satisfativo.

O credor, ao ingressar em juízo pleiteando a condenação do réu ao pagamento de uma quantia certa em dinheiro, não está interessado simplesmente no julgamento procedente de sua demanda, o que ele realmente pretende é receber tudo aquilo que lhe foi judicialmente assegurado. Assim, a função jurisdicional não pode limitar-se à emissão de uma sentença, deve ela ir mais além, efetivando o comando do julgado.

Neste sentido, pertinentes são as palavras de Carreira Alvim: “A execução torna-se necessária, à medida que o autor deva, novamente, recorrer ao Judiciário para obter o cumprimento de determinada prestação que não foi voluntariamente cumprida”.[15]

Humberto Theodoro entende como processo de execução:

o método de atuar a jurisdição com o fim de realizar a prestação obrigacional de direito material por interferência dos órgãos judiciais, que se sub-rogam na posição de devedor e, prescindindo da vontade deste, mas utilizando o seu patrimônio, efetuam a satisfação do correspondente direito subjetivo do credor.[16]

Pode-se dizer que o processo de execução se encarrega de atuar concretamente sobre o mundo dos fatos, para produzir modificações materiais equivalentes ao pagamento que o devedor inadimplente deveria realizar em favor do credor, por isso ser caracterizado como processo de realização de prestações materiais.

José Carlos Barbosa Moreira elucida que:

Enquanto o processo de conhecimento visa em substância à formulação, na sentença definitiva, da regra jurídica concreta que deve disciplinar a situação litigiosa, outra é a finalidade do processo de execução, a saber, atuar praticamente aquela norma jurídica concreta. Bem se compreende que seja diversa a índole da atividade jurisdicional realizada num e noutro processo. No de conhecimento, ela é essencialmente intelectiva, ao passo que no de execução se manifesta, de maneira preponderante, através de atos materiais, destinados a modificar a realidade sensível, afeiçoando-a, na medida do possível, àquilo que, segundo o direito, ela deve ser.[17]

Neste contexto, precisas são as palavras de Araken de Assis, segundo o qual “a função executiva opera no mundo dos fatos e a estrutura, em que ela avulta, dita processo de execução, se caracteriza por atos judiciais agressores da esfera jurídica do executado.”[18] Exata, nessa mesma ordem de idéias, a metáfora criada por Carnelutti, para quem “o processo de conhecimento transforma o fato em direito, e o processo de execução traduz o direito em fatos”[19].

O Código de Processo Civil vale-se do objeto da obrigação consagrada no título executivo para definir as espécies de execução. São elas: execução para entrega de coisa certa e incerta; execução das obrigações de fazer e não-fazer; execução por quantia certa contra devedor solvente, contra a Fazenda Pública, contra devedor insolvente e contra devedor de prestação alimentícia.

O Código traz, ainda, duas técnicas distintas para a realização das execuções especificadas acima. A primeira é a execução dita tradicional, em que se faz necessário a instauração de processo autônomo, e a segunda é a execução imediata, cujos atos são praticados independentemente da instauração de novo processo, ou seja, são praticados no próprio processo de conhecimento em que foi proferida a sentença.  

3.3 A TEORIA DE LIEBMAN E A SISTEMATIZAÇÃO DO CPC DE 1973

O Código de Processo Civil vigente alterou o sistema tradicional do Código de 1939, ao unificar as vias executivas, suprimindo a distinção entre ação executória, para a execução de título judicial, e ação executiva, para a execução de título extrajudicial. Passava a ação a ser uma só, a de execução, que tem por base título executivo judicial ou extrajudicial, conforme o art. 583 do CPC.

O sistema montado no Código de Processo Civil de 1973 é pautado na separação absoluta do binômio conhecimento-execução, ou seja, primeiro deve-se “dizer o direito”, para, somente depois, executá-lo. Sistema esse baseado nas teorias do italiano Enrico Tullio Liebman, como bem afirma o próprio autor do anteprojeto que resultou no Código de 1973, Alfredo Buzaid: “este Código de Processo Civil é um monumento imperecível de glória a Liebman, representando o fruto de seu sábio magistério no plano da política legislativa”.[20]

Liebman sustenta a completa autonomia do processo de execução em relação ao processo de conhecimento, conforme reprodução literal de suas palavras:

De um lado a existência de sentenças que não comportam execução (sentenças declaratórias e constitutivas) tornou evidente que o processo de cognição constitui já por si forma perfeita e completa de tutela jurídica, que se manifesta na coisa julgada; ora a sentença condenatória também dá lugar à coisa julgada, como resultado concreto e imutável do processo de cognição. A execução, embora possível, nem sempre é necessária e frequentemente o credor não precisa lançar mão dela. Salientou-se assim a autonomia da função jurisdicional decisória na sua finalidade de verificação e formulação da regra jurídica válida para o caso concreto. Conclui-se daí que a ação condenatória, da mesma forma que as outras ações, morre por consumação, isto é, por haver atingido o seu fim no momento em que passa em julgado a sentença. A execução, na eventualidade de ser proposta, representa novo e separado processo. De outro lado, o aparecimento de títulos executórios extrajudiciais, que dão lugar à execução imediata, mostrou a autonomia do processo de execução, que nem sempre depende de anterior processo de cognição.[21]

A doutrina era unânime em reconhecer a autonomia do processo de execução, conforme prelecionaram José Frederico Marques: “a execução forçada, além de não se confundir com o processo de conhecimento, porque é sobretudo instrumento de coação, não constitui, com aquele, uma única relação processual. Ao reverso, são distintos os dois processos, formando, cada qual, relação jurídica autônoma”[22], e Cândido Dinamarco: “o processo executivo é um processo autônomo, distinto e diferente do processo de conhecimento, ainda quando a execução tenha por fundamento um título judicial produzido neste (sentença condenatório etc.)”[23].

Todavia, o próprio Liebman, maior defensor da autonomia e independência do processo de execução, não excluiu a possibilidade de nos mesmos autos processuais, a execução se processar sucessivamente após a cognição. No entanto, para ele, estas situações só ocorriam excepcionalmente, conforme sua declaração:

A execução é processo plenamente autônomo e independente, que começa pela citação para a execução e finaliza, normalmente, pela satisfação do credor.

Isto, contudo, não exclui que existam entre o processo de cognição e o de execução, que se lhe segue, relações especiais que é preciso assinalar. Referem-se ambos à mesma matéria, isto é, ao mesmo conflito de interesses surto entre duas pessoas. [...] Assim encarada torna-se a execução processo autônomo, subsistindo contudo algumas consequências do fato que tem que lidar com a mesma matéria social à qual se referiu o processo de cognição que a procedeu. A relação corrente entre os dois processos pode designar-se de conexão sucessiva, que se reflete, por exemplo, nos pressupostos processuais da execução. Também é nos autos daquele que a execução se processa.[24]

Diante do exposto, não há dúvida de que a arquitetura legislativa inspirou-se no modelo Liebmaniano, evidenciando a autonomia da função executiva e suas particularidades. Contudo, as reformas processuais põem em cheque essa estrutura arquitetônica.

Atualmente, após algumas reformas, pode-se afirmar que o Código de Processo Civil mudou definitivamente de paradigma. Ele abandonou o modelo liebmaniano e passou a adotar o sistema em que determinadas execuções são meros prolongamentos do processo de conhecimento. Todavia, vale frisar que a execução como processo autônomo não foi abolida, ela continua a existir em pelo menos duas hipóteses: quando o título é extrajudicial, e quando o título é judicial mas a execução não pode ser mero prolongamento da atividade cognitiva, por exemplo, na execução de sentença arbitral.

3.4 CONHECIMENTO E EXECUÇÃO COMO ATIVIDADES DO JUIZ

Oportuna a diferenciação entre atividade cognitiva e executiva do juiz realizada por Liebman:

Na cognição a atividade do juiz é prevalentemente de caráter lógico: ele deve estudar o caso, investigar os fatos, escolher, interpretar e aplicar as normas legais adequadas, fazendo um trabalho intelectual, que se assemelha, sob certos pontos de vista, ao de um historiador quando reconstrói e avalia os fatos do passado. O resultado de todas essas atividades é de caráter ideal, porque consiste na enunciação de uma regra jurídica que, reunindo certas condições, se torna imutável (coisa julgada). Na execução, ao contrário, a atividade do órgão é prevalentemente prática e material, visando produzir na situação de fato as modificações aludidas acima (tanto assim que esta atividade é confiada em parte aos órgãos inferiores do aparelhamento judiciário).[25] 

O juiz, ao interpretar as normas que regulamentam a tutela cognitiva e executiva, tem que buscar a maior efetividade processual possível e para tanto, tem o poder-dever de formular a regra jurídica concreta que deve regular o caso, e o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem necessários à prestação integral da tutela executiva, ou deixar de aplicar uma norma que imponha uma restrição a um meio executivo, sempre que essa restrição não se justificar à luz da proporcionalidade.

Ademais, um papel relevantíssimo cabe à Magistratura, independentemente de qual dentre as atividades judiciais venha a exercer, pois o juiz no universo do processo tem a missão de velar pela dignidade da Justiça. A observação feita por Couture a respeito da figura do juiz é absolutamente atual:

O juiz é uma partícula de substância humana que vive se move dentro do processo. E se essa partícula de substância humana tem dignidade e hierarquia espiritual, o direito terá dignidade e hierarquia espiritual. Mas se o juiz, como homem, cede ante suas debilidades, o direito cederá em sua última e definitiva revelação.

Da dignidade do juiz depende a dignidade do direito. O direito valerá, em um país e, num momento histórico determinados, o que valham os juízes como homens.[26]

3.5 O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA E A TENDÊNCIA PARA O PRINCÍPIO DO SINCRETISMO ENTRE COGNIÇÃO E EXECUÇÃO

É, clarividente, a impossibilidade do sistema de leis cobrir todas as relações humanas. Sempre haverá situações imprevistas pelo ordenamento jurídico e pelo próprio legislador no momento da feitura da lei. Por isso, a necessidade de princípios gerais de direito para preencher as lacunas da lei.

O Código de Processo Civil adotou, de modo geral, o princípio da autonomia, na medida em que previu a existência de dois processos distintos para se realizarem as atividades de conhecimento e execução. No entanto, a existência desse princípio não impediu que se difundissem ações cumulando cognição e execução na mesma relação processual.

Diante das recentes reformas que atingiram o ordenamento jurídico-processual, notadamente as normas relativas à execução, deve-se reanalisar o princípio jurídico tradicional da autonomia da execução, para que os princípios sustentadores do ordenamento jurídico não estejam em desconformidade com o sistema.

3.5.1 Princípio da Autonomia

De acordo com o princípio da autonomia da execução, o processo de execução é independente do processo de conhecimento, ou seja, há a necessidade de formação de uma nova relação juridíco-processual para que o processo de execução se desenvolva.

Em relação às execuções de títulos extrajudiciais esse princípio não oferece nenhuma controvérsia, já que a execução se dá, efetivamente, em processo de execução não precedido de processo de conhecimento, ou seja, nesse caso, ocorre execução sem anterior cognição, havendo, então, somente o processo de execução.

Já em relação às execuções de sentenças, o princípio da autonomia se pautava na consideração de que nem toda sentença enseja execução, só as sentenças condenatórias possuem tal efeito executivo.[27] E até estas sentenças podem não dar origem ao processo de execução posterior, pois o credor não está obrigado a promover a execução, bem como o devedor não está impedido de cumprir voluntariamente a prestação reconhecida na sentença condenatória.

Para a doutrina, a distinção da espécie de atividade jurisdicional preponderantemente desenvolvida no processo era argumento suficiente para a autonomia dos processos, como bem categoriza José Miguel Garcia Medina:

Tal disparidade entre atividade cognitiva e executiva justificaria, para a doutrina, a alocação de tais atividades em processos distintos e “puros”, não sendo conveniente, ante tal diversidade, a realização, no processo de conhecimento, de atos executivos, ou, no processo de execução, de atos cognitivos voltados à verificação da existência de direito material a ser tutelada.[28]

Todavia, as recentes reformas, como dito alhures, quebram a sistemática do CPC de 1973. A Lei 11.232/2005 solidifica de vez o cumprimento da sentença na mesma relação processual que lhe deu origem, rompendo definitivamente com a hegemonia do princípio da autonomia.

3.5.2 Princípio do Sincretismo entre Cognição e Execução

É certo que os princípios não são algo pronto e acabado. Ao regularem as ações humanas, as quais são mutáveis e inconstantes, o princípio está passível de exceções. Essas exceções, eventualmente existentes num ordenamento jurídico, podem se desenvolverem fecundamente de forma que o fenômeno poderá dar ensejo a um novo princípio jurídico. Foi o que aconteceu com o sincretismo existente entre cognição e execução, que de exceção, passou a ser princípio.

José Miguel Garcia Medina explica magnificamente o princípio do sincretismo entre cognição e execução:

Nos casos em que se manifesta o princípio do sincretismo entre cognição e execução, as duas atividades realizam-se na mesma relação jurídica-processual. A partir desta premissa, as mais diversas formas de relação entre cognição e execução podem ser concebidas, e de fato têm sido elaboradas pelo legislador com o fito de se obter uma tutela jurisdicional mais efetiva.[29]

As dificuldades de efetivar na prática o direito assegurado fizeram com que o CPC passa-se por “minirreformas” setoriais, que ao longo do tempo mudaram praticamente toda a sistemática adotada pelo código, inclusive no que se refere a autonomia processual.

Nas primeiras reformas, o autor Humberto Theodoro já registrava a tendência de unir os dois tipos processuais (cognitivo e executivo):

Não obstante possam ser autonomamente manejados o processo de conhecimento, e o de execução, registra-se uma tendência muito acentuada a neutralizar ou minimizar a rígida dicotomia de funções entre os dois tipos básicos de prestação jurisdicional. Assim, medidas como antecipação de tutela e ação monitória permitem que numa só relação processual se realizem tanto as funções cognitivas como as executivas. O processo civil moderno assume com essa nova roupagem a natureza interdital e o juiz, então, pode decretar medidas satisfativas do direito material da parte mesmo antes de proferida a sentença definitiva sobre o mérito da causa.[30]

A Reforma de 1994 e a inserção da Ação Monitória e da antecipação da tutela foram fundamentais para a difusão do sincretismo entre as tutelas cognitivas e executórias. Já a Lei 10.444/02 generalizou a adoção do processo sincrético para a tutela executiva das obrigações de entregar coisa, fazer e não fazer, que já não estivessem consagradas em títulos executivos extrajudiciais. E a edição da Lei 11.232/05 que atende à execução de título judicial de quantia certa consolidou esta tendência. 

Ademais, em consequência das reformas processuais, o princípio da autonomia do processo de execução convive, hodiernamente, ao lado do princípio do sincretismo entre cognição e execução, tal como aduz José Miguel Garcia Medina:

Reconhece-se hoje, assim, que as atividades cognitivas e executivas podem ser realizadas num mesmo processo. Esta situação tende a se tornar preponderante, de modo que já se pode falar, atualmente, na existência de um princípio que representa esta nova configuração da relação entre cognição e execução, a que denominaremos de ‘princípio do sincretismo entre cognição e execução’. (...) O princípio do sincretismo, no entanto, não substituiu o princípio da autonomia. Os dois princípios convivem no ordenamento jurídico-processual brasileiro atual.[31]

Não há como negar, pelo exposto, a adoção, pelo legislador, do princípio do sincretismo entre cognição e execução, bem como a permanência do princípio da autonomia. Frente a tal realidade, analisar-se-á no próximo tópico as principais reformas processuais que aplicam o instituto do processo sincrético, notadamente a Lei 11.232/2005.

4 AS REFORMAS PROCESSUAIS E O SINCRETISMO ENTRE COGNIÇÃO E EXECUÇÃO

A comunidade jurídica, de certa forma, é acostumada com uma relativa estabilidade dos institutos jurídicos. Existem conceitos que, desde o direito romano, pouco mudaram, permanecendo presentes e constantes na história. Contudo, esta não é a realidade da maioria dos institutos pertencentes à disciplina processual civil. Isto porque, sendo o processo eminentemente instrumental, deve adaptar seus conceitos as necessidades jurídicas, no intuito de se alcançar uma tutela jurídica mais efetiva. Assim, as normas processuais precisam ser constantemente revistas para que não se tornem óbices ao progresso jurídico.

No entanto, a adaptação das normas deve ser realizada responsavelmente, para que não ocorram mudanças na lei, e na prática continuem os mesmos problemas de ineficácia. Daí, a necessidade deste tópico retratando as alterações dos fatos, e as mudanças no direito, através de um breve histórico das reformas processuais no que toca ao sincretismo entre cognição e execução, chegando a análise da Lei 11.232/05, que consolida a tendência a abolir o clássico binômio, instaurando o sincretismo.

 4.1 BREVE HISTÓRICO DAS REFORMAS PROCESSUAIS NA CONSTRUÇÃO DO SINCRETISMO ENTRE COGNIÇÃO E EXECUÇÃO

Ao longo das últimas reformas processuais, percebe-se que a teoria geral do processo de execução foi alterando seu viés, ao permitir que atos executivos fossem efetivados dentro do processo de conhecimento, ou seja, na mesma relação processual.

No sistema processual civil brasileiro poucos eram os casos de cumprimento da sentença condenatória independentemente de um processo de execução autônomo. Ela ocorria, por exemplo, nas ações possessórias, e na ação de despejo, ou no mandado de segurança, dando tais institutos margem ao surgimento de uma classificação quíntupla ou quinária das demandas, que colocava, ao lado da sentença condenatória, a executiva lato sensu e a mandamental.

Vale ressaltar que esta classificação quíntupla não significava que a sentença executiva lato sensu e a mandamental não fossem sentenças condenatórias. Elas apenas indicavam um tipo diverso de efetivação da tutela, qual seja, com a ausência de um processo autônomo de execução.

Desta classificação quíntupla ou quinária, surgiu uma outra, agora relacionada com o cumprimento da sentença condenatória. Tal surgimento se deu em razão da recepção da Lei de Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor, os quais trazem expressamente meios de otimizar a entrega da prestação impondo ao devedor meios coercitivos e sub-rogatórios. Por esta classificação, a sentença condenatória que demanda execução ex intervallo (processo de execução autônomo) passou a ser chamada de condenatória pura, diferenciando-se das condenatórias sem processo de execução, conhecidas como executiva  lato sensu e mandamental.

A redação do art. 11 da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) ampliou a categoria das sentenças condenatórias mandamentais, em que as atividades de cognição e execução se aglutinam no mesmo processo. Veja-se:

Art. 11: Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação de atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.     

É clara a intenção do legislador, neste artigo, de possibilitar ao juiz adotar atos de execução dentro da relação processual de conhecimento, sem a necessidade de requerimento da parte interessada, no intuito de dar efetividade extra processual, ou seja, no mundo real do seu comando abstrato.

Posteriormente, Kazuo Watanabe, autor responsável pela implantação do art. 11 da Lei de Ação Civil Pública, trouxe a mesma idéia para o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), no art. 84:

Art. 84: Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado.

§ 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível quando por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente;

§ 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287 do CPC);

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de inércia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu;

§ 4º O juiz poderá, na hipóteses do § 3º ou na mesma sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Para a melhor doutrina, a tutela antecipada introduzida pela “minirreforma” do CPC de 1994, no art. 273, foi o marco inicial e fundamental para o rompimento absoluto da separação entre processo de cognição e execução.

Além da tutela antecipada, a Reforma de 1994 inseriu a Ação Monitória, a qual permite a instauração da execução sem necessidade de processo autônomo de execução. Assim, esses dois institutos somados com aqueles anteriormente citados, foram fundamentais para a difusão do sincretismo entre as tutelas cognitiva e executiva.

Não se pode olvidar da Lei 10.444/2002, alterando os arts. 461, 461-A, 621 e 644. Com ela o legislador trouxe a tutela das obrigações de dar coisa certa para o âmbito das tutelas específicas, permitindo o estudo em conjunto das obrigações de fazer e não fazer e das de dar coisa certa. Mas a principal função desta Lei foi generalizar a adoção do processo sincrético para a tutela executiva das obrigações de entregar coisa, fazer e não fazer, que já não estivessem consagradas em títulos executivos extrajudiciais.

Ensina Luiz Guilherme Marinoni:

O CPC, em seus arts. 461 e 461-A, generalizou a dispensa da ação de execução diante das sentenças relativas a não-fazer, fazer e entrega de coisa. Em razão dessas disposições, tais sentenças, mesmo que dependentes da prática de ato pelo réu (as quais, assim, em  princípio poderiam ser condenatórias), embora não autorizem, desde logo, a expedição de mandado de execução, eliminam a necessidade da propositura da ação de execução.[32]

Através dos artigos e incisos provenientes da citada Lei, consolidou-se a dispensa da instauração do processo de execução autônoma para a satisfação das obrigações de fazer e não fazer, permitindo, portanto, a adoção de medidas de execução pelo juiz, no próprio processo em que tais obrigações eram reconhecidas por sentença.

Nessa medida são as palavras de Guilherme Rizzo Amaral:

Lança-se, com a Lei 10.444/02, um protótipo de processo sincrético, cuja utilização autorizará, futuramente, o lançamento de um sistema mais arrojado, eliminando-se a execução autônoma de títulos executivos judiciais e relegando-se ao livro II do CPC tão somente os títulos executivos extrajudiciais.[33]

Mas, com certeza a Lei 11.232/2005 é a principal responsável pela reestruturação da teoria geral da execução. Ela extingue o autônomo processo de execução de sentença condenatória, criando a fase processual executiva do Cumprimento de Sentença no próprio processo de conhecimento, ratificando o sincretismo entre as tutelas jurisdicionais.

Neste diapasão o Ministro e processualista Athos Gusmão Carneiro diz:

A sentença condenatória pela Lei nº 11.232, passou a ser também de prevalecente eficácia executiva, ou seja, autoriza o emprego imediato dos meios executivos adequados à efetiva ‘satisfação’ do credor, sem que a parte vencedora necessite ajuizar nenhum outro processo, sucessivo e autônomo. Aplicar-se-á sempre, doravante, aquela ‘sincretismo’ entre processo de conhecimento e (nele integrado) os subsequentes procedimentos de cumprimento da sentença, que o direito positivo anterior às reformas só autorizavam em casos limitados: ações de despejo, possessórias de força nova, mandado de segurança e poucos outros casos mais.[34]

Todos os institutos apontados possibilitaram as providências práticas para a satisfação do direito material afirmado pelo demandante, e em decorrência ampliou e criou ações processuais que possuem atos de cognição e de execução na mesma relação processual.

4.2 A LEI 11.232/2005 E SUAS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES PARA A GENERALIZAÇÃO DO SINCRETISMO ENTRE COGNIÇÃO E EXECUÇÃO

A Lei 11.232/2005, como fora dito, traz profunda modificação em todo o direito processual brasileiro e em seus institutos. Pode-se afirmar, sem risco de errar, que a principal característica desta lei consiste na eliminação da figura do processo autônomo de execução fundada na sentença civil condenatória ao pagamento de quantia certa. Agora, a efetivação dos preceitos contidos em qualquer sentença civil condenatória se realizará em prosseguimento ao mesmo processo no qual esta for proferida.

Com a eliminação do processo de execução autônomo posterior a sentença condenatória, pode-se dizer que estas, em sua modalidade pura, foram abolidas do processo civil brasileiro. Como antes exposto[35], a classificação de condenatória pura tinha a necessidade de existir para diferenciar tal decisão daquelas outras que, mesmo condenando, não exigiam, para seu cumprimento, processo autônomo de execução. Assim, com a supressão feita pela nova lei, cessaram as razões de sua existência no direito brasileiro Tal opinião é comungada pela escritora Ada Pellegrini:

A Lei 11.232/2005 eliminou do processo civil brasileiro a categoria das chamadas sentenças condenatórias puras, ou seja, aquelas que demandavam um processo de execução autônomo. Como visto, todas as sentenças portadoras de reconhecimento de uma obrigação a ser cumprida pelo réu comportarão efetivação mediante o prosseguimento do mesmo processo e, portanto, sem um processo executivo distinto e autônomo (sine intervallo). E essas sentenças, às quais a lei outorga eficácia de título executivo (art. 475-N, inc. I), serão: a) mandamentais, quando afirmarem a existência de uma obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa certa; ou b) executivas lato sensu, quando se referirem a uma obrigação em dinheiro.[36]

A Lei 11.232/2005, grande marco da implantação do sincretismo, trouxe, é evidente, várias alterações no procedimento para a execução das decisões. Assim, faz-se mister analisar individualmente todas aquelas que contribuíram para esta implantação. São elas: o novo conceito de sentença, a liquidação de sentença, a fase de cumprimento de sentença e a defesa do executado, por meio da impugnação.

Antes de adentrar nestas alterações, vale ressaltar que com a presença do processo sincrético, a disciplina da fase executiva vem por coerência lógica, juntamente com os dispositivos intimamente relacionados, para o Livro I do CPC que trata do processo de conhecimento. Tal localização já é um indicativo do sincretismo adotado pelo legislador de 2005, restando ao Livro II do CPC servir de auxílio a fase de cumprimento da sentença, aplicando-se subsidiariamente as suas regras quando não houver normas próprias para a execução no tópico destinado ao cumprimento da sentença.

Também vale lembrar que a alteração legislativa em estudo se restringe à execução de título judicial que impõe o cumprimento da obrigação de pagar quantia certa ou fixada em liquidação. Para os títulos judiciais que condenam em obrigação de fazer e não fazer, bem como em obrigação de dar coisa certa, as regras são as da reforma anterior. Para os títulos executivos extrajudiciais é mantido o sistema de ação de execução, como instrumento necessário à realização do direito, sobretudo pela inexistência de processo de conhecimento em momento anterior. Igual realidade se observa nas hipóteses de execução de alimentos e contra a Fazenda Pública, as quais continuam atadas aos moldes tradicionais de execução.

4.2.1 O Novo Conceito de Sentença

Para a consecução do procedimento sincrético, o legislador foi “forçado” a reformular o conceito de sentença, pois o conceito formal do Código de 1973 não conseguiu abarcar a criação das tutelas específicas, em que o processo não se encerrava com a prolação da sentença, que prosseguia até a efetivação do cumprimento da prestação imposta a uma das partes.

Anteriormente previsto no § 1º do art. 162 do CPC, o conceito de sentença era o de “ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. Com o advento da Lei 11.232/2005, ex vi do mesmo parágrafo reformulado, teremos que a sentença será “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 desta Lei”, justamente porque o processo não terá fim imediato, uma vez que prosseguirá até o cumprimento do julgado.

Vale citar as considerações feitas por Sérgio Shimura:

Para harmonizar a idéia de que, após a sentença, é necessária uma fase subsequente que se lhe dê efetividade, a nova redação legal dispõe que a mesma se constitui no ato do juiz que pode analisar, ou não, o mérito da causa, deixando claro que o pronunciamento judicial não põe termo ao processo nem é mais fator de exaurimento do ofício jurisdicional.[37]

O artigo 267 do CPC dispõe sobre as hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito, ou sem resolução de mérito, conforme nova redação. Com isso, e sob esse aspecto, somente será sentença o ato do juiz de que resultar a extinção da relação processual, sem que tenha havido exame do mérito. Apesar do artigo 267 ter sido alterado em sua redação, sua essência substancial permanece a mesma.

Contudo, o artigo 269 do CPC que também se refere as situações caracterizadoras da sentença, teve seu conteúdo completamente alterado, haja vista que sentença poderá ser qualquer resolução de mérito, importando ou não na extinção do processo. A nova redação deste artigo representa “o ápice da reforma processual, ao prever que a sentença não mais extingue o processo, como disciplinado no CPC de 1973, apenas resolvendo o mérito”.[38]

Para se ter sentença, dever-se-á analisar o conteúdo do ato e o sentido da decisão. Assim, se não houver resolução de mérito, somente será sentença o ato judicial que extinguir o processo. Se o juízo de valor realizado pelo julgador solucionar, ainda que parcialmente, alguns dos pedidos formulados pelas partes haverá sentença, embora não se verifique a extinção do processo.

Nos casos de sentença condenatória, que encerrava o processo de conhecimento, agora, essa mesma decisão não porá fim ao processo. Este prosseguirá com a atividade executória.

Aqui, a resolução de mérito marca a divisão do processo, deixando para trás a etapa de investigação dos fatos, de incerteza em relação à pessoa que deveria ser agraciada pelo pronunciamento judicial de mérito, inaugurando a etapa de cumprimento desse mesmo pronunciamento, a ser realizada pelo mesmo juízo que formou o título, sem afastar a possibilidade de, excepcionalmente, o processo ser enviado a outro juízo.

E para todos os efeitos, o pronunciamento conclusivo da fase cognitiva do processo continuará constituindo sentença e, portanto, igualmente sujeita a apelação.

Em decorrência deste novo conceito de sentença, o autor Alexandre Câmara traz a idéia de dois tipos de módulo processual, o cognitivo e o executivo. Para ele, o módulo processual de conhecimento pode se manifestar de duas formas distintas: ou se trata de um processo de conhecimento ou de uma fase de conhecimento em processo misto ou sincrético. O módulo processual executivo também se apresenta sob duas formas: processo de execução ou fase executiva em processo misto ou sincrético. Feita essa alusão, para o autor, pode-se ver na sentença “o ato final (não no sentido cronológico, mas no sentido lógico) de um módulo processual”.[39] Assim, o provimento final do módulo processual de conhecimento é sentença, seja esse módulo um processo formalmente autônomo ou uma fase de um processo maior. O mesmo se pode dizer do provimento final do módulo processual executivo.

4.2.2 Liquidação de Sentença

As sentenças condenatórias, embora declarem a certeza do crédito do vencedor, nem sempre são precisas e exatas quanto ao valor da dívida ou quanto à individualização do objeto da prestação. Desta maneira, as sentenças podem ser líquidas ou ilíquidas, a depender, respectivamente, da fixação ou não do valor da condenação, bem como da individualização ou não do objeto da prestação.

Como a sentença ilíquida não prevê o valor da condenação ou não individua o objeto, ela torna-se incompatível com o procedimento executivo, que pressupõe como base um título líquido, certo e exigível, necessitando então passar pela fase de liquidação que irá apurar o quantum debeatur, de forma a que a condenação se torne exequível.

Pelo Código de Processo Civil de 1973, a liquidação da sentença condenatória se fazia por meio de propositura de uma segunda ação de conhecimento, especial, diversa e autônoma em relação à anterior ação de conhecimento condenatório.

A Lei 11.232/2005 revogou, expressamente, todos os artigos referentes a liquidação contidos no Livro II, “Processo de Execução”, implantando os arts. 475–A a 475-H dentro do Livro I, que dispõe sobre o “Processo de Conhecimento”.

Assim, a natureza jurídica da liquidação, que consistia em um processo autônomo precedente e preparatório ao processo de execução, passou a ser a de um procedimento subsequente do próprio processo de conhecimento em que foi proferida a sentença condenatória ilíquida.

Apesar das reformas advindas da Lei, as hipóteses em que se exigirá liquidação não foram alteradas, haja vista que a liquidação ocorrerá somente quando a sentença não determinar o valor devido.

Na nova sistemática implantada, a liquidação da sentença condenatória compõe o mesmo e único processo de conhecimento, onde se contém o pedido condenatório genérico, e que constitui procedimento subsequente a essa sentença ilíquida que condenou sem determinar o valor devido, pelo que nesse procedimento busca-se determinar a liquidez.

Como não se trata mais de um novo processo de conhecimento, inexiste a obrigatoriedade de citação do réu para o processo de liquidação, conforme prelecionava o revogado art. 603 do CPC, visto que o réu é apenas cientificado, mediante intimação de seu advogado, para o procedimento subsequente da liquidação, como bem ensina um dos preconizadores da Lei:

Tendo em vista que o procedimento destinado à liquidação de sentença perde a sua natureza de ‘ação’ incidental, passando a ser uma (eventual) fase da apresentação, no processo de conhecimento, da completa prestação jurisdicional, então necessariamente cumpre substituir a ‘citação’ – que é o chamamento para se defender (art. 213), pela simples ‘intimação do réu, e isso pela singela razão de que o réu já foi citado ao início do processo.[40]

Todavia, a fase de liquidação não pode ser instaurada de ofício, exigindo-se requerimento, que pode ser formulado por qualquer das partes, pois tanto o credor quanto o devedor, em menor proporção, tem interesse em determinar o quantum devido.

A Lei permitiu que fosse iniciada a liquidação nas hipóteses de interposição de apelação contra a sentença ilíquida. No caso em tela, os autos do processo juntamente com a sentença ilíquida serão encaminhados ao Tribunal, competindo ao liquidante requerer, por meio de petição, a abertura da fase de liquidação em autos apartados, perante o juízo em que originariamente se processou a causa.

A liquidação em autos apartados também poderá ocorrer nos casos em que houver recurso contra a sentença que for em parte líquida e em parte ilíquida, pois o credor poderá promover o cumprimento da sentença na parte líquida e em autos apartados pleitear a liquidação da parte da sentença que é ilíquida.

Como visto, a liquidação é mero incidente processual, razão pela qual o ato que a resolve é decisão interlocutória. Decorre, assim, que o recurso adequado para impugnar tal pronunciamento é o agravo de instrumento.

Do ora apresentando, pode-se afirmar que a diferença fundamental entre o sistema revogado e o novo centra-se na modificação da natureza jurídica da liquidação, que de ação passou a ser mera fase processual, com seus desdobramentos e consequências, tais como a dispensa de citação do devedor no início do procedimento, a natureza da decisão que lhe põe termo, qual seja, interlocutória e o recurso adequado, agravo de instrumento.

O intuito desta modificação, assim como das outras apresentadas na Lei, é tentar dinamizar a fase de cumprimento da sentença através da supressão de processos autônomos, apostando no sincretismo entre cognição e execução, sem, no entanto, se afastar da boa qualidade técnica e da efetividade prática.

4.2.3 Fase de Cumprimento de Sentença

A expressão “Do Cumprimento da sentença” revela a meta da última fase do processo de conhecimento, qual seja, a efetivação da sentença condenatória, outorgando ao demandante o bem que lhe foi declarado como direito.

A mudança estrutural no CPC, alinhada aos novos artigos publicados, implica em início da fase executiva após o proferimento da sentença condenatória, caso o devedor não satisfaça voluntariamente a obrigação.

 Olavo de Oliveira Neto pondera que:

Embora o cumprimento de sentença deixe de ser processo de execução autônomo da ação condenatória de soma em dinheiro, como hoje existe, continua a ter a natureza de atividade executiva, na medida em que modifica o mundo do fato, buscando a satisfação do direito do credor.[41]

O início desta fase está subordinado ao pedido do credor, por petição simples, que não se submete ao preenchimento de qualquer requisito relacionado às petições iniciais. O requerimento do credor é tão-somente para demonstrar o seu interesse no prosseguimento do processo, vez que não se admite a provocação do cumprimento de sentença de ofício, em razão do princípio da inércia.

Após o requerimento pelo credor, inicia-se a fase executiva com a intimação do devedor, inclusive em nome de seu advogado, na forma de comunicação geral dos atos processuais. Esta alteração desburocratiza a formalidade da citação que na maioria das vezes não se realiza por não se achar o réu, ou, então, pela ausência de oficiais de justiça necessários para cumprir o mandado de citação.

Também vale ressaltar que o devedor já foi devidamente chamado a juízo no momento oportuno, qual seja, na fase de conhecimento, observadas as formalidades da citação, para se defender das alegações que sobre ele pendiam, exercendo o contraditório e a ampla defesa. Agora, nesta fase, haverá apenas o cumprimento da obrigação, sendo a intimação ato meramente informativo para que satisfaça a obrigação e para que comece a fluir o prazo para o devedor pagar a multa, que é de 15 dias, em caso de inadimplência.

Não cumprida à obrigação de pagar no prazo legal, incidirá, automaticamente e independentemente de expressa imposição pelo juiz, a multa de 10% (dez porcento) sobre o montante da obrigação. Mesmo que o devedor realize apenas o pagamento parcial da dívida, a multa continuará incidindo, contudo, somente sobre o valor remanescente. É a interpretação que melhor se adequa à disposição do art. 475-J do CPC.

A previsão da incidência de multa em relação à obrigação de pagar quantia certa ou apurada em liquidação atende a antigas reivindicações da doutrina. Ela se assenta em estudo realizado sobre o tema, fornecendo o dado de que a grande parte das execuções por título judicial é manejada por pessoas físicas, ao contrário das execuções por título extrajudicial, que pertencem maciçamente às pessoas jurídicas, na maioria das vezes instituições financeiras[42].  

Esta multa aplicada tem caráter coercitivo, para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação constante na sentença, sem a necessidade de atos executórios. Ela também é uma forma de punir comportamentos abusivos, principalmente dos devedores contumazes, em relação às decisões judiciais.

Nesse sentido são as palavras de José Rubens de Moraes sobre a sanção adicional, multa:

Cuida-se, pois, de (re)valorizar a ordem judicial contida na sentença do juiz de Primeiro Grau, que deixa de ser uma mera exortação ao adimplemento. A multa sanciona aquele devedor que, em razão do descumprimento do comando sentencial, obriga a movimentação adicional da jurisdição, agora para a realização dos atos judiciais de invasão na esfera de seu patrimônio. Entende, portanto, que a multa de dez por cento será fator suficiente de dissuasão de comportamentos temerários, no sentido de coibir eventual procrastinação pelo condenado em efetuar o pagamento.[43]

O início da contagem do prazo quinzenal para a incidência da multa tem trazido profundas divergências doutrinárias.

Autores há que sustentam que o prazo corre automaticamente, a partir do momento em que a sentença condenatória ou a decisão do incidente de liquidação começa a produzir efeitos, o que se dá quando o provimento jurisdicional transita em julgado ou quando se recebe recurso contra ele interposto que não tenha efeito suspensivo. Aqui, inclui-se a opinião de Athos Gusmão Carneiro:

Tal prazo passa automaticamente a fluir, independente de qualquer intimação, da data em que a sentença (ou o acórdão, CPC art. 512) se torne exequível, quer por haver transitado em julgado, quer porque interposto recurso sem efeito suspensivo.[44]

Outros autores consideram que o prazo começa a correr da intimação, dirigida ao advogado do devedor, conforme as palavras de Leonardo Greco:

Entendo que o prazo de quinze dias se conta da intimação que condenou o devedor em quantia certa ou da intimação da decisão da liquidação, mas que a multa não poderá incidir se contra tal decisão for interposto recurso com efeito suspensivo, porque suspensa a execução da decisão, não praticará o devedor qualquer ato ilícito se deixar de cumprir a prestação a que foi condenado. [45]

E por fim, têm-se aqueles que defendem que o termo a quo do prazo quinzenal é a intimação pessoal do devedor para cumprir a sentença. Nesse sentido Câmara:

Não tenho, pois, qualquer dúvida em sustentar a necessidade de intimação pessoal do executado para que pague o valor da dívida, sob pena de incidir a multa referida no art. 475-J do CPC. Intimação pessoal, e não ao seu advogado, pois como já se viu em passagem anterior desta obra, deve-se intimar a parte pessoalmente sempre que a finalidade da comunicação processual for provocar a prática de um ato que a ela caiba realizar pessoalmente.[46]   

Diante de todas as defesas expostas para o início da contagem do prazo quinzenal, deve-se buscar aquela que garanta maior efetividade processual, haja vista que não há sentido em inovar o diploma processual, se a burocratização dos atos continua. Também deve-se levar em consideração as garantias constitucionais do devido processo, da ampla defesa e do contraditório, para que não se infrinjam tais garantias na busca incessante da celeridade processual.

Feitas essas ponderações, o posicionamento de Athos Gusmão, nestas primeiras impressões, é dentre os examinados o que nos parece mais condizente com o sentido da nova Lei. Além de garantir a maior efetividade processual, pois sustenta não ser preciso esperar a intimação pessoal do devedor ou de seu advogado vez que a publicação da sentença já tem como função primordial tornar pública os atos processuais, não há nenhuma violação as garantias constitucionais supracitadas.   

A falta de cumprimento da obrigação no prazo legal, além de implicar na incidência de multa, dá ensejo ao credor para requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação.

Outra inovação, importante para a celeridade processual, dada pela Lei é a possibilidade de o credor indicar, em seu requerimento, os bens a serem penhorados. A nomeação realizada pelo devedor dava ensejo a frequentíssimos incidentes, tais como a nomeação de bens de valor insuficiente ou de propriedade não comprovada, de bens situados em locais longínquos, de bens litigiosos ou já sem valor. Incidentes estes na maioria das vezes voluntariamente provocados para procrastinar a execução.

4.2.4 A Defesa do Executado

Na reforma promovida pela Lei 11.232/2005, o legislador além de afastar o dogma da autonomia de execução de sentença judicial, também extinguiu a concepção de uma ação autônoma de embargos para opor-se aos atos de execução no cumprimento de sentença.

Os embargos à execução são um processo de conhecimento, autônomo e incidente ao processo executivo, em que se apreciará a pretensão manifestada pelo exequente, com o fito de verificar se a mesma é procedente ou não. Nesse sentido, manifestou-se Lucon:

Os embargos à execução constituem processo de conhecimento, porquanto o embargante neles apresentará ao juiz as matérias que digam respeito ‘a sua defesa contra a execução, quer por achar que não foram respeitadas as formas legais, quer por pretender que ocorreu extinção do crédito’, com vista à obtenção de uma sentença de mérito.[47]

Em virtude da publicação da Lei, a defesa do executado nas execuções de sentença será, de agora em diante, feita por meio do instituto da impugnação. Esta via será adequada para qualquer título judicial, seja nos casos em que a execução se desenvolva no mesmo processo em que a sentença tenha sido proferida, como naqueles casos em que se instaura processo executivo autônomo fundado em título judicial.

 Vale frisar que os embargos não deixaram de existir no sistema processual vigente, porquanto, ele será utilizado para as execuções de títulos extrajudiciais, para as execuções contra a Fazenda Pública e para as execuções de alimentos.

Na doutrina, entretanto, ainda não há uniformidade de pensamento sobre a natureza da impugnação incidental. Para Araken de Assis a impugnação permanece, assim como os embargos, com a natureza de ação de oposição à execução: “resulta claro que a impugnação, analogamente aos embargos, e a despeito do último tramitar sempre de modo autônomo, representa uma ação de oposição à execução”.[48]

Também existe o posicionamento de que a natureza da impugnação incidental oscila, conforme o fundamento utilizado, ora aparecendo como mera exceção processual, ora como autêntica ação incidental. Assim, salienta Leonardo Greco:

A inexigibilidade do título é a falta de um pressuposto processual da execução, falta de um requisito substancial do título. Nesse caso, a impugnação não é uma ação, mas apenas uma exceção processual, ou seja, um meio de arguição de uma defesa processual, que acarretará a extinção da execução, mas não impedirá a sua repropositura, desde que atestada a sua exigibilidade.

[...}

Nas hipóteses do inciso VI, o direito de crédito do exequente terá se extinguido após a sentença ou a prescrição tê-lo-á tornado uma simples obrigação natural, de modo que a impugnação terá a natureza de uma ação declaratória de inexistência da dívida ou da sua definitiva inexigibilidade.[49]

Por fim, a grande maioria considera a impugnação como mero incidente processual, sem natureza de ação, como explicita Ernane Fidélis dos Santos:

A impugnação é forma defensiva, sem natureza de ação, mas fica restrita à motivação do art. 475-L. O incidente, porém, pode exigir atividade instrucional, com produção irrestrita de provas.[50]

Esse último posicionamento é a nosso ver o que mais se atrela ao desejo de celeridade processual pretendido pelo legislador, visto que, entendidas como meros incidentes processuais, as impugnações não permitirão em nenhuma hipótese, discussões complexas ou que exijam amplas dilações probatórias. Assim, elas não constituirão um novo processo para discussão das matérias autorizadas legalmente, conforme aduz Misael Montenegro: “a impugnação é deslocada para autos que formam mero incidente processual, sem a característica de outro processo judicial”.[51]

 O professor José Ignácio Botelho de Mesquita faz um paralelo bastante interessante entre a finalidade dos embargos à execução e a da impugnação:

a metamorfose dos embargos do devedor em mera impugnação traz, como consequência direta e imediata, a transformação da sua finalidade, que deixa de ser a produção de uma sentença de mérito, para passar a ser a produção de uma decisão interlocutória, desvestida como tal de qualquer dos atributos que adornam a coisa julgada material[52]

Da decisão da impugnação caberá o recurso de agravo de instrumento, modalidade de recurso mais condizente com a celeridade que se busca com a nova técnica de cumprimento da sentença e também com o tipo de decisão proferida.

No entanto, caso a impugnação ocasione a extinção do processo ordinário sincrético, nas hipóteses previstas no art. 794 do CPC, será cabível o recurso de apelação, visto que não se trata mais de uma decisão interlocutória, e, sim, de uma sentença.

Para oferecer a impugnação, continua-se exigindo a garantia do Juízo pela penhora, tal como ocorre nos embargos à execução. Nestes, após a segurança do Juízo, os atos de execução são suspensos até a decisão dos embargos em primeira instância. Contudo, na impugnação, o executado só terá o benefício da suspensão da execução em situações peculiares.

Entretanto, a maior diferença entre a impugnação trazida pela Lei e os embargos à execução é quanto ao efeito no seu recebimento. Enquanto os embargos são sempre recebidos com efeito suspensivo, a impugnação não é dotado deste efeito. Todavia, o juiz pode atribui-lo desde que sejam relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Desta forma, o efeito suspensivo da impugnação ficará, quando preenchidos os requisitos legais citados, sujeito ao livre convencimento do juiz.

Diante do exposto, pode-se afirmar que a execução certamente ganhará em efetividade com a substituição dos antigos embargos pelo incidente de impugnação, precipuamente em razão da ausência de efeito suspensivo.

A impugnação vem por petição dirigida ao próprio juízo que toca a fase executiva do processo, de princípio, nos mesmos autos deste. Nas situações em que não for deferida a suspensividade, a impugnação será instruída e decidida em autos apartados. A razão de se processar a impugnação nos autos do processo de conhecimento ou de deslocá-la para autos apartados centra-se na constatação de que:

No primeiro caso, a fase de cumprimento da sentença tem o seu curso obstado, podendo o magistrado volver as atenções exclusivamente para enfrentar o incidente suscitado pelo devedor, enquanto que, no segundo caso, cabe ao magistrado processar a impugnação sem descuidar da prática de atos no ambiente do processo do qual este originou.[53]

Dessa feita, ao deslocar a impugnação para autos apartados, o juiz tem liberdade para atuar no cumprimento de sentença judicial sem ser contagiado pelos acontecimentos fáticos e jurídicos próprios da impugnação judicial.

Infere-se de tudo que ora foi apresentado, a aplicação pelo legislador do sincretismo entre cognição e execução na defesa do executado. A impugnação  tem o condão de eliminar procedimentos procrastinatórios sem ferir a garantia constitucional do princípio do contraditório.

4.3 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Novo Código de Processo Civil (NCPC) sistematizou, em um mesmo título (TÍTULO II), todos os procedimentos do cumprimento de sentença, adotando a mesma premissa estabelecida nas reformas processuais acima narradas, qual seja, adotar o processo sincrético para a efetivação da sentença.

A principal alteração trazida pelo NCPC foi a utilização do termo cumprimento de sentença para se referir ao cumprimento de qualquer obrigação, seja ela pecuniária ou não pecuniária. Registre-se, por oportuno, que para o procedimento executório permanece a necessidade de observar a natureza da obrigação.

Destaque-se que o sincretismo processual foi estendido, expressamente pelo NCPC, ao cumprimento de sentença de alimentos e contra a Fazenda Pública, nos termos dos artigos 528 e 534, respectivamente.

Com a adoção de um título específico para o cumprimento de sentença, o legislador trouxe normas específicas sobre requerimento, intimação, títulos executivos, competência e protesto, no entanto, tais normas não são objeto deste artigo.

 O estudo do NCPC serve para fortalecer a opção do lesgislador em adotar o sincretismo no nosso sistema processual como um modelo capaz de conferir maior efetividade processual.

Resta agora examinar, para atingir os escopos deste trabalho, em que consiste a efetividade perseguida e em que medida se poderá asseverar que esta realmente foi atingida ou que se está mais próximo de atingi-la.

5      EFETIVIDADE PROCESSUAL

A efetividade processual é ordem do dia. Com a Constituição de 1988 expandiu-se e consolidou-se uma nova consciência jurídica, baseada na efetividade dos direitos e das garantias fundamentais constitucionalmente assegurados.

A prestação da tutela jurisdicional está intimamente ligada à efetividade processual. Quando se fala em efetividade do processo, vem a tona a idéia de eficiência, daquilo que é necessário para o processo atingir a sua finalidade ou seu objetivo, ou seja, a prestação da tutela jurídica justa com o menor tempo possível. Assim, pode-se dizer que um processo efetivo é aquele capaz de solucionar, de modo satisfatório, um litígio. Segundo Carlos Alberto Garb, a efetividade é “a realização do direito em concreto trazido à apreciação do Poder Judiciário”.[54]

José Carlos Barbosa Moreira, no texto intitulado “Notas sobre o problema da efetividade do processo”, dispõe que “por ‘efetividade’ se entende aptidão de um meio ou instrumento para realizar os fins ou produzir os efeitos a que se ordena.”[55]

A busca pela efetividade do processo é algo incessante. Desde o surgimento do processo, há a preocupação de torná-lo cada vez mais eficaz, para corresponder aos anseios ou necessidades daqueles que procuram o Judiciário para assegurar a tutela de seus direitos.

Como se viu nos tópicos anteriores, essa busca resultou em inúmeras modificações no sistema processual, no intuito de melhor adequar as normas processuais à realidade concreta.

Além de estar vinculada a questão do acesso pleno e efetivo à justiça, a efetividade está diretamente ligada à questão da celeridade processual. Atualmente, vive-se num contexto de velocidade dos meios de comunicação e de transporte, pelo que quase todas as ações são guiadas pelo tempo que deve ser o menor possível, e no âmbito jurídico não poderia ser diferente.

A excessiva duração do processo preocupa a sociedade, e descredita o Poder Judiciário. Vale lembrar aqui do jargão “justiça adiada é justiça negada” para refletir a importância da celeridade na prestação da Justiça.

Nesta perspectiva, o legislador acresceu, por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, um novo inciso consagrando constitucionalmente a garantia de um processo mais breve, conforme a atual redação do art. 5º, LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Resta não se conformar com a aludida previsão constitucional, e ir em busca dos meios que garantam a celeridade da tramitação do processo, conforme sinalizou Grinover:

Esses meios devem ser inquestionavelmente oferecidos pelas leis processuais, de modo que a reforma infraconstitucional fica umbilicalmente ligada à constitucional, derivando de ordem expressa da Emenda nº 45/2004. Trata-se, portanto, de fazer com que a legislação processual ofereça soluções hábeis à desburocratizarão e simplificação do processo, para a garantia da celeridade de sua tramitação.[56]

As soluções para a garantia da celeridade estão nas reformas processuais e na reorganização da estrutura do Poder Judiciário. É claro que irão existir mudanças legislativas ineficazes e até mesmo mais burocratizadoras que as anteriores, mas não será pela exceção que o ordenamento jurídico brasileiro estará fadado a permanecer imutável, e, consequentemente, inefetivo.

Depois de toda uma fase autonomista da evolução do processo, marcada por diversos avanços conceituais, chega-se a um momento metodológico no qual, reconhece-se no processo um “instrumento” não puramente técnico, de aplicação do direito material, mas com fins sociais e políticos a serem realizados.

É pelo alcance de tais escopos sociais, políticos e jurídicos que a efetividade do processo será medida, ou seja, quanto mais próximo esteja o processo daqueles escopos, atingindo-os satisfatoriamente, poderá afirmar-se que mais efetivo é o processo.

A justiça estatal é, em geral, mal aparelhada, tanto da ausência ou inadequação de recursos materiais como humano, lenta, cheia de vícios, que acabam, muitas vezes, por oficializar injustiças. Dentro desse panorama, há uma busca por soluções que tornem os processos mais efetivos e anulem a morosidade da Justiça, na “construção de uma nova ordem jurídica”.[57]

O problema da morosidade e dos vícios que ocasionam injustiças transcende os limites do mundo jurídico. Este, por muito tempo, foi visto como um sistema isolado, independente e autônomo, capaz de por si só dizer o Direito.

Na busca de soluções, chega-se a conclusão de que é necessário analisar a realidade social como um todo, influenciada pela política, economia, filosofia, sociologia, história, ética e também pelos avanços tecnológicos. Atualmente, é clarividente a atuação de todas essas ciências jurídicas na formação do pensamento jurídico.

Nenhuma justiça efetiva cumpre-se sem a realização concreta, no mundo dos fatos, do direito acolhido no processo de conhecimento. Ao procurar o Poder Judiciário para dirimir os conflitos, as pessoas não estão preocupadas em ter seus direitos declarados e sim efetivados na prática. Daí, a necessidade da execução célere, visto que ela é o mecanismo para o alcance do resultado prático da tutela jurisdicional.

No que diz respeito aos atos de execução, deve-se conceder à tutela executiva tratamento qualificado e diferenciado, mas desde que se mantenha a proteção aos princípios e garantias fundamentais do executado sem se perder de vista o escopo principal da execução civil: a satisfação do direito do credor.

Cândido Rangel Dinamarco, citando Chiovenda, elucida:

Aqui está a síntese de tudo. É preciso romper preconceitos e encarar o processo como algo que seja realmente capaz de ‘alterar o mundo’, ou seja, de conduzir as pessoas à ‘ordem jurídica justa’. A maior aproximação do processo ao direito, que é uma vigorosa tendência metodológica hoje, exige que o processo seja posto a serviço do homem, com o instrumental e as potencialidade de que dispõe, e não o homem a serviço de sua técnica.[58]

O legislador deve acompanhar a mentalidade de sua época. Assim, não havia necessidade de se manter a estrutura das ações condenatórias puras, haja vista que elas dificultavam a prestação jurisdicional. Diante deste quadro, o legislador, através das alterações introduzidas pelo CPC e demais leis ordinárias, ampliou as categorias das ações executivas lato sensu e mandamentais, aperfeiçoando a tutela executiva, tornando-a mais célere e eficaz.

Quando a lei não atende mais as finalidades determinantes de sua edição, chegou o momento de alterá-la para que o Poder Judiciário possa avançar no rumo da efetividade e da celeridade na prestação da justiça, pois não há sentido em manter mecanismos ineficientes.

O Estado proíbe a justiça pelas “próprias mãos”, não podendo qualquer pessoa utilizar-se da coerção para compelir a parte contrária ao cumprimento da obrigação. Com isso, se faz necessário provocar o Estado-juiz para dirimir o conflito. Porém, o simples acesso ao Judiciário não pressupõe a entrega completa da tutela jurisdicional, sendo possível, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, dizer o direito sem efetivá-lo na prática. Por isso, a necessidade urgente de reformas para efetivar a tutela jurisdicional.

A efetividade processual só se mostra virtuosa se não deixar de lado outros valores relevantes do processo. As reformas não podem, em razão da busca da celeridade a qualquer custo, irem de encontro com os valores e princípios norteadores de nossa sociedade, tais como o princípio da imparcialidade e independência do órgão judicial, do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural, da motivação.

Alerta Olavo de Oliveira Neto[59] que não existirá efetividade processual se a preocupação com a prestação jurisdicional for dirigida apenas para os interesses da parte ativa da demanda, esquecendo que a postulação tem duas vias, e que também o agente passivo do litígio está protegido pelo manto da efetividade, eis que a ele deve interessar, em certas condições, a agilidade e sumarização do rito, especialmente quando a execução viola a olhos vistos os seus direitos, desejando ver aplicada a mais pronta e menos traumática prestação jurisdicional. 

As inúmeras reformas implementadas nos últimos anos, como demostrado neste trabalho, alteraram a execução, inclusive no que tange a sua autonomia processual, no intuito, acredita-se, de seguir a tendência processual moderna de dar efetividade ao processo. Contudo, nem sempre as soluções trazidas são capazes de acelerar a prestação da tutela executiva.

Antes mesmo antes da Lei 11.232/2005, Humberto Theodoro já se manifestava sobre a desnecessidade do processo de execução após a sentença condenatória:

Não há razão no plano lógico, para continuar a considerar, nas ações condenatórias, a força executória como diferida, se nas ações especiais a execução pode ser admitida como parte interessante essencial da própria ação originária. Nossa proposição é que, em se abandonando velhas e injustificáveis tradições romanísticas, toda e qualquer pretensão condenatória possa ser examinada e atendida dentro de um único processo, de sorte que o ato final de satisfação do direito do autor não venha a se transformar numa nova e injustificável ação, como ocorre atualmente em nosso processo civil.[60]

Ainda sobre o assunto, o autor continua:

E também no plano prático não há razão para as duas ações sucessivas, esse ‘mecanismo’ complicado e artificial, engedrado apenas por apego às tradições vetustas do romantismo’, e que muito dificulta e atrasa a prestação jurisdicional, porquanto a necessidade de propor uma nova ação para dar cumprimento à condenação provoca uma longa paralisia na atividade jurisdicional, entre a sentença e sua execução, além de ensejar oportunidade a múltiplos expedientes de embaraço à atividade judicial aos devedores e recalcitrantes.[61]

Consta, na exposição de motivos do Projeto de Lei 3.253/2004 que deu origem a lei 11.232/2005, como fundamento para a reforma:

A efetivação forçada da sentença condenatória será feita como etapa final do processo de conhecimento, após um “tempus iudicati”, sem a necessidade de um ‘processo autônomo’ de execução (afastam-se princípios teóricos em homenagem  à eficiência e brevidade): processo ‘sincrético’ no dizer de autorizado processualista. Assim, no plano doutrinário, são alteradas as ‘cargas de eficácia’ da sentença condenatória, cuja executividade para a um primeiro plano; em decorrência, ‘sentença’ passa a ser o ato ‘de julgamento da causa, como ou sem apreciação do mérito.

Guilherme Rizzo Amaral analisando o mesmo Projeto de Lei proferiu as seguintes palavras:

Com isso, visa-se uma reaproximação do processo ao direito material, relembrando a célebre lição de Chiovenda, para quem o processo precisa ser apto a dar a quem tem um direito, na medida do que for praticamente possível, tudo aquilo a quem tem direito e precisamente aquilo a que tem direito. É momento de deixar de pensar no processo pelo processo, para encará-lo em sua verdadeira função: um instrumento de realização de justiça e, principalmente, de pacificação social.[62]

É sabido, que todo processo tem pelo menos quatro elementos obrigatórios, quais sejam: petição inicial, citação, oportunidade de defesa e sentença. Assim, quando se tem dois processos autônomos, ter-se-á por duas vezes esses quatros elementos obrigatórios, uma vez no processo de conhecimento e outra no processo de execução. Desta feita, não há como negar a otimização dada ao cumprimento de sentença, haja vista que na fase executiva a petição inicial será apenas um requerimento do credor e a citação uma simples intimação. Ao eliminar duas etapas obrigatórias do processo, consequentemente, haverá maior brevidade e economia processual. Neste quadro, não há como negar a influência da autonomia dos processos de conhecimento e execução na crise do Judiciário, na medida em que se tornaram obstáculos à obtenção de resultados práticos do provimento jurisdicionais.

Realizar a execução por quantia certa contra devedor solvente baseada em título judicial em processo autônomo é nada mais que protelar a tutela jurisdicional concedida, que precisa apenas ser cumprida. A razão de existência da tutela jurisdicional é a satisfação completa da pretensão, e não o término do processo. Feita essa ponderação, é preciso incluir a atividade cognitiva e a executiva no mesmo processo, bem como a cautelar, se necessário, para que o resultado final seja a efetiva satisfação do direito, fato que não ocorre quando se tem dois processos separados, sendo um deles tão-somente para dizer o direito sem garantir a tutela jurisdicional.

Desta feita, pode-se afirmar que um dos objetivos do sincretismo entre cognição e execução é diminuir o tempo de duração do litígio e de suas conseqüências, buscando maior rapidez na efetivação da tutela jurisdicional, com a eliminação de entraves que comprometem a brevidade processual, a fim de que aquele que tem o direito o receba em tempo oportuno.

Diante do slogan do fim da autonomia do processo de execução trazido pelas reformas do CPC e pela legislação infraconstitucional, é salutar trazer a ponderação feita pelo Ministro Teori Albino Zavaski:

a autonomia do processo de execução não é absoluta, nem decorre de uma imposição de  natureza científica. Depende, na verdade, de opção política do legislador, que, atento para a natureza instrumental do processo, deve dotá-lo de formas e procedimentos adequados ao fim que se destina: a realização segura, célere e efetiva do direito material.

Quando ainda inexistente a Lei 11.232/2005, advertia Zaiden Geraige Neto, o processo executivo estava muito aquém do seu objetivo, pois encontrava-se maculado de vícios que dificultavam e até impediam seu verdadeiro desenvolvimento.[63]

O legislador, como exposto, tem realizado sucessivas reformas processuais, por vezes rompendo a autonomia processual clássica, no intuito de dar efetividade processual.

No decorrer deste trabalho foram citadas as principais mudanças que de algum modo contribuíram para esse rompimento, principalmente a Lei 11.232/2005. Numa análise imediata, não há como negar a diminuição do tempo processual, haja vista que a unificação dos dois tipos processuais extingue ou limita a realização de alguns atos processuais, tais como a citação, e o recebimento de recurso sem efeito suspensivo.

A celeridade decorrente destas mudanças foram fundamentais para a adoção do processo sincrético no Novo Código de Processo Civil, inclusive tal sincretismo foi estendido para o cumprimento de sentença de alimentos e contra a Fazenda Pública, além do lesgislador ter separado um título exclusivo para tratar  de forma geral sobre o cumprimento de sentença.

Após dez anos de vigência da Lei 11.232/05 e da Lei 10.444/02, a doutrina[64] é quase unânime em afirmar o melhoramento da máquina jurisdicional, e, consequentemente, a efetividade e celeridade processual, vez que muitos dos atos processuais foram abolidos ou restringidos em razão da prestação executiva se dar na mesma relação processual do proferimento da sentença condenatória.

 Insta lembrar que a crise do Judiciário não decorre apenas da complexidade das normas processuais, que oportunizam a demora na solução dos feitos e incentivam o excesso de demandas e de recursos. Ela vai além das normas. A crise engloba material humano, instalações físicas, recursos materiais, entre outros. Assim, o processo sincrético pode esbarrar em alguns desses elementos que agravam a crise, de nada servindo a sua proposta de efetividade na seara da prática.

É notório que o cenário social, político e econômico pode alterar-se no decorrer da vigência do sincretismo entre cognição e execução, tornando-o obstáculo à efetividade processual. Entretanto, quando ocorrer tal mudança de cenário deve-se estar preparado para novas reformas, como vem acontecendo. Nesse sentido, coerente se faz a citação de Athos Gusmão Carneiro:

Cumpre, por fim, reafirmar, ante críticas surgidas (e o debate e a crítica são sempre bem-vindos), que o imobilismo seria a pior atitude, ante a evidência de que nosso lerdo e complicado processo de execução precisa ser reformulado, a fim de acompanhar o dinamismo da vida moderna.[65]

6      CONCLUSÃO

Na história da humanidade, os conflitos interpessoais sempre existiram, continuam a existir e não há perspectiva de que deixem de existir. Na busca incessante da resolução desses conflitos, foram criados e aperfeiçoados institutos e normas.

No início, resolviam-se os conflitos simplesmente com a força, por meio da autotutela. Hoje existe a figura do Estado-Juiz e do árbitro, como terceiros imparciais, para decidir o conflito.

O Estado, antes de exercer a função jurisdicional, atua como órgão legislativo, sendo o único legitimado a construir as normas de direito abstratas e genéricas. Assim, o Estado, através dos legisladores, opta por qual método processual será entregue a tutela jurisdicional.

A teoria da autonomia processual de Liebman foi a base estrutural adotada pelos legisladores na construção do Código de Processo Civil de 1973. Assim, o CPC de 1973 traz o processo de conhecimento, o processo de execução e o processo cautelar como três processos distintos e autônomos.

 O legislador, por ter feito essa opção procedimental, impôs a todos aqueles que buscavam a prestação da tutela executiva, a necessidade de propor duas demandas: a primeira, cognitiva, para dizer o direito; e a segunda, executiva, para aplicar o direito.

Contudo, a ordem do dia é a efetividade processual, com processos mais rápidos e eficazes. É dentro deste panorama que se insere o sincretismo entre cognição e execução, caracterizado principalmente pela Lei 11.232/05.

É clara e notória a ineficácia da prestação da tutela executiva, não podendo, portanto, continuar-se com a mesma estrutura arquitetônica formulada em 1973. O cenário político, social e econômico alterou-se, devendo assim, alterar-se também o cenário jurídico, visto que ele deve ser sempre o reflexo da sociedade. A velocidade com que as ações ocorrem demanda, consequentemente, respostas céleres, para solver os conflitos no menor tempo possível.

O sincretismo entre cognição e execução tem o objetivo de acelerar e efetivar o processo, e as últimas reformas processuais caminham para a consecução desse objetivo, sem, no entanto, ferir outras garantias constitucionais, como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.

As normas trazidas na Lei 11.232/05, tais como: determinar o início do cumprimento da execução de pagar quantia certa tão logo termine a fase executiva, extinguindo a formação de novos autos; a supressão da citação; a alteração no conceito de sentença; a liquidação e a postulação da defesa formuladas incidentalmente ao processo; a limitação ao recebimento do efeito suspensivo, são exemplos teóricos de eliminação de atos procrastinatórios.

Ocorre que as causas da demora do processo não advêm apenas das normas complexas, elas estão associadas a outros elementos, como a falta de material humano, de instalações físicas, recursos materiais, não conseguindo este trabalho apontar todos, seja por carência de dados precisos ou de estudo sistemático sobre o assunto que ultrapassa a seara jurídica.

Deve-se sempre tentar eliminar os entraves do “acesso à justiça” e da efetividade processual. Se as regras jurídicas não estão coadunadas com o dinamismo da vida moderna, elas devem ser reformuladas, pois de nada adianta o legislador ficar inerte. Contudo, essas mudanças devem ser embasadas em estudos, pesquisas, boa técnica, para não desnaturarem o ordenamento jurídico brasileiro.

O sincretismo entre cognição e execução é teoricamente um avanço para o “acesso à justiça” e para a efetividade e celeridade processual. Espera-se que a prática confirme esse avanço teórico.

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