RESUMO: Esse trabalho versa acerca da licença-maternidade e as alterações oriundas da lei nº 12.873/2013, fazendo uma abordagem inicialmente sobre a previsão constitucional e infraconstitucional, passando pelos principais objetivos da licença-maternidade até chegar as alterações e os reflexos sociais da lei já citada. Neste contexto serão apresentados os principais objetivos da licença-maternidade, sendo o mais importante o bem estar e conforto da criança, garantindo que esta seja bem amparada por sua progenitora nos primeiros meses de vida, quando o filho mais depende de sua mãe. O presente estudo tem como ponto máximo a análise e os reflexos sociais das alterações advindas da lei nº 12.873/2013 que em síntese ampliou a concessão da licença de modo a atender as necessidades das atuais relações familiares ou composições de famílias, quais sejam pais adotivos solteiros, casais homoafetivos adotantes, entre outros.

ABSTRACT: This work analyses maternity leave and the changes arising from Brazilian rule number 12.873/2013, initially approaching constitutional and legal basis going through the main purposes of maternity leave to finally reach the changes and the social consequences of this rule. In this context, the main maternity leave goals will be presented, as the most important: the wellbeing and comfort of the child, ensuring that he/she is well supported by his/her mother in early life, when the newborn most need maternal support. This study provides a full analysis of the social consequences of the changes arising from Brazilian rule 12.873/2013, which in summary extended the granting of the leave in order to meet the needs of today's family relationships or compositions of families, such as adoptive single parents, adoptive homoaffective parents and others. 

PALAVRAS-CHAVE: Licença-maternidade. Licença-paternidade. Adoção. Lei nº 12.873/2013.

Word key: Maternity leave. Paternity leave. Adoption. Law Nº 12.873/2013.

1. INTRODUÇÃO

O tema central do trabalho será uma análise das alterações oriundas da lei nº 12.873/2013 aplicadas à licença maternidade e os reflexos na sociedade como um todo.

O problema enfrentado pelo tema do presente estudo é bastante atual e mostra os mais diversos posicionamentos. Após as modificações sofridas na sociedade como um todo se fez necessário que o direito também se modificasse, para que assim pudesse atender às necessidades de cada indivíduo. Isto também ocorreu no que diz respeito à licença-maternidade. Neste contexto, a pergunta que se faz é: quem pode usufruir da licença maternidade e em quais circunstâncias?

A partir da legislação vigente têm-se que podem gozar da licença-maternidade com duração de 120 dias: as mulheres trabalhadoras asseguradas pela Previdência Social; o cônjuge sobrevivente em caso de falecimento da progenitora; um dos cônjuges de casal adotante, sendo o casal homossexual ou heterossexual cabendo a eles a escolha de qual dos dois irá usufruir da licença; o guardião da criança em caso de adoção; e o pai adotante solteiro.

O objetivo geral da pesquisa é fazer uma análise das inovações trazidas pela Lei 12.873/2013 quanto à licença maternidade, principalmente os reflexos sociais e trabalhistas de tais alterações, passando pela evolução histórica e definições do que vem a ser instituto da licença maternidade.

Tem como principal propósito a análise do surgimento da Licença-maternidade através da proteção à maternidade abordando sobre a finalidade do instituto, apontando a evolução histórica da licença-maternidade, qual a real preocupação do legislador ao acompanhar a evolução social, explicando os conceitos de licença-maternidade sob o prisma da doutrina atual e em especial analisando as alterações e os reflexos sociais oriundos da lei º 12.873/2013 na licença-maternidade.

A relevância do trabalho pode ser considerada de irrefutável indisponibilidade, pois a realidade das famílias na atualidade demanda do legislador uma postura mais proativa e vanguardista e por isso as alterações vieram a atender um anseio da sociedade e acompanhou a jurisprudência que havia se formado.

Partindo-se do objetivo da licença-maternidade, primordialmente o bem estar da criança e consequentemente a garantia do mercado de trabalho para a mulher eliminando possíveis discriminações, percebe-se que mencionado instituto tem grande importância social, trazendo reflexos importantíssimos na sociedade trabalhista como um todo. Neste sentido entende-se o quão importante é este estudo, para que se possa trazer uma real visão sob o novo prisma trazido da lei nº 12.873/2013.

Neste trabalho será utilizado o método de abordagem dedutivo, partindo-se, primeiramente, dos estudos sobre a legislação aplicável, posteriormente analisando-se as decisões dos Tribunais acerca do assunto tratado e também a abordagem dada pela doutrina.

2. O INSTITUTO DA LICENÇA-MATERNIDADE

A proteção à maternidade teve uma evolução muito significativa nos últimos anos, trazendo muitas vantagens para a empregada gestante. Antes não se tinha nenhum direito assegurado a essas trabalhadoras, com o transcorrer do tempo passaram a ter um descanso de 28 dias antes e 56 dias após o parto, total de 12 semanas.^[1] 

Foi com a convenção nº 3 da Organização Internacional do Trabalho que passou-se a ter uma proteção às trabalhadoras em estado puerperal com a concessão da licença-maternidade antes e depois do parto, além da garantia de seu emprego no retorno da licença e auxilio econômico financiado pelo Poder Público.

Na promulgação da Carta Magna de 1988 estendeu-se o prazo para 120 dias da licença, que até então era de 84 dias conforme redação da Constituição Federal de 1934[2]. Juntamente com a ampliação do prazo também foi concedida a estabilidade no emprego, a partir da concepção até 5 meses após o parto.^[3]

A licença-maternidade é um instituto tão importante que para alguns autores não se pode considerar um ordenamento jurídico como social se ele não prever a proteção à maternidade através da concessão da licença-maternidade para as trabalhadoras.[4]

2.1 PREVISÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL

No Brasil o ordenamento jurídico trabalhista aborda a proteção à maternidade a nível constitucional, “de onde partem os comandos do sistema, e o regulamenta no nível infraconstitucional, situando-se numa posição de vanguarda, ou muito próxima dela, em face do direito estrangeiro comparado”.[5]

A licença-maternidade enquadra-se como uma das hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, tendo em vista que a empregada não presta serviços nesse período, mas recebe remuneração que primeiramente é suportada pelo empregador que posteriormente é ressarcido pelo INSS. Sendo assim, é computado como tempo de serviço o período de licença e também é recolhido o FGTS.[6]

Como a empregada continua recebendo salários, sendo computado o tempo de serviço para todos os efeitos legais, chega-se à conclusão de que o prazo em discussão é de interrupção do contrato de trabalho, até mesmo porque o empregador continua recolhendo os encargos para a Previdência Social.[7]

As leis que compõem o conjunto de normas que protegem à maternidade são indisponíveis, ou seja, são imperativas. Dessa forma, mesmo que com a anuência da empregada gestante, o empregador não pode exigir que ela trabalhe durante o período da licença-maternidade.[8]

As normas de proteção à criança sempre se firmaram por força de lei, pois cada vez mais os povos passaram a identificar que o protecionismo necessário à mãe é uma forma indireta de se manter segura a prole. Desde 1919 a OIT recomenda que sejam elaboradas e asseguradas pelos países membros medidas ou benefícios que garantam uma maternidade tranquila e protegida. Assim, com o passar do tempo foram criadas regras de natureza previdenciária e trabalhista com o intuito de proteger a mulher durante o período de gravidez e após o parto.[9]

No art. 392 e parágrafos da CLT está prevista a licença-maternidade e suas principais características, tais como períodos em que deve ocorrer, como se dá o início de tal licença (mediante atestado médico ou pelo parto antecipado), dilação do período antes e após o parto mediante comprovações médicas.[10]

Dá-se início ao período de gozo da licença-maternidade nos casos de adoção com a apresentação do termo judicial de guarda ou da certidão de nascimento registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais mediante a sentença judicial.[11]

A licença-maternidade encontra amparo legal no rol de direitos sociais da Constituição Federal, mais especificamente no art. 6º que aborda expressamente que são direitos sociais a proteção à maternidade e à infância. Sendo assim, a licença-maternidade é um direito que possui dois destinatários: a mãe e a criança.[12]

Já no art. 392-A e parágrafos tem-se a previsão da licença-maternidade para a empregada adotante ou que obtenha guarda judicial, mediante apresentação de termo judicial comprovante tal situação e ainda deixa claro que a licença será concedida para apenas um dos adotantes.[13]

A primeira alteração aconteceu em 2002 com a lei nº 10.421 que estendeu o direito ao salário e à licença-maternidade às empregadas que adotassem crianças de 0 a 8 anos de idade. Porém fazendo um escalonamento, a saber: para crianças de 0 a 1 ano de idade, 120 dias; crianças de 1 a 4 anos de idade, 60 dias; crianças de 4 a 8 anos de idade, 60 dias. Posteriormente essa circunstância foi revista pela lei nº 12.010 de 2009.[14]

A lei nº 10.421/2002 é inconstitucional, pois faz distinção entre filhos naturais e filhos adotivos, distinção proibida pela Constituição Federal de 1988. Outro aspecto de relevância é que a licença-maternidade visa o cuidado com a criança e em se tratando de crianças adotadas é notório que quanto mais avançada a sua idade maior a dificuldade de adaptação com a nova família, assim não há justificativa para a redução do período da licença conforme a idade da criança.[15]

Foi a partir dessa perspectiva que a lei nº 12.010 de 2009 revogou os parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 392-A da CLT que previam o escalonamento da licença-maternidade a mãe adotante em razão da idade da criança.[16]

A legislação que estava em vigor antes da lei n. 12.873/2013 apresentava problemas de inconstitucionalidade, como já abordado anteriormente, e criava uma distância entre a licença-maternidade e a licença paternidade não incentivando a corresponsabilidade familiar, reafirmando o preconceito de que o cuidado dos filhos é uma responsabilidade apenas da mulher.[17]

O ordenamento jurídico brasileiro impõe algumas limitações à licença-maternidade, como em casos de doença ou incapacidade da mãe. Nesses casos não ocorre a interrupção da licença, o que reflete em um problema para a criança, uma vez que necessita de alguém para cuidá-la e, na impossibilidade de sua progenitora fazê-lo, a lei não permite que o pai possa usufruir da licença-maternidade.[18]

A licença-maternidade consiste em um período de interrupção do contrato de trabalho durante o qual os seus efeitos básicos são mantidos, ou seja, a trabalhadora não presta serviço mas tem assegurado a contagem do tempo de serviço para todos os efeitos como gratificações, 13º salário, período aquisitivo de férias, integração de verbas habituais, realização de depósitos do FGTS.[19]

Em âmbito internacional a licença-maternidade é prevista com peculiaridades em cada país que tem a previsão de tal instituto. As maiores discrepâncias encontram-se no período de duração e percepção ou não de remuneração para a mulher licenciada. O que define tais diferenças de um modo geral é o capitalismo, ou seja, é o sistema econômico de cada país que dita em quais condições será concedido de tal licença. Embora haja uma luta por parte de órgãos sociais e políticos que apresentam projetos de lei visando melhores benefícios à gestante e a mãe, atualmente o panorama em visão global mostra-se evidenciado no quadro a seguir:[20]

Quadro 1 – Comparativo sobre a Licença-Maternidade no Mundo

Fonte: http://www2.uol.com.br/jornaldecampos/687/licenca.htm

A partir da análise do quadro acima pode-se perceber que o Brasil possui um grau de protecionismo que se enquadra como um dos melhores do mundo, pois assegura licença de 120 dias que pode ser majorada em duas hipóteses por necessidade médica comprovada por mais 15 dias antes ou após o parto e no caso de a empresa empregadora for adepta do programa Empresa Cidadã aumentando em mais 60 dias.[21]

Ampliando a análise para uma visão global tem-se que os países apresentam motivações diferentes para a garantia de proteção à maternidade e justamente por esse motivo é que existem tantas discrepâncias quanto o período de licença concedido e também quanto à remuneração percebida. Os aspectos mais relevantes que são levados em consideração pelos países, além do prisma social, são os reflexos da necessidade de crescimento populacional ou a preocupação em controlar a natalidade em países mais populosos. Assim, na primeira hipótese o Estado garante mais benefícios de proteção à maternidade a fim de incentivar o aumento populacional, enquanto que na segunda hipótese o Estado restringe tais benefícios com o intuito de controlar o mesmo aumento populacional.[22]

Alguns países merecem destaque como os Estados Unidos da América. Nesse país entende-se que o Estado não pode intrometer-se na esfera do trabalho legislando e impondo condutas, por isso são poucos os assuntos que possuem previsão legal, cabendo as empresas fixarem as condições e termos do trabalho diretamente com os empregados através do contrato de trabalho.[23]

Dessa forma, a licença-maternidade nesse país foi objeto de legislação apenas em 1993 garantindo licença de 12 semanas sem remuneração podendo ser usufruída pelo pai ou pela mãe. Para gozar da licença são impostos alguns requisitos sendo um deles que o beneficiário deve ter trabalhado pelo menos 1 ano antes de ter o filho. Devido a autonomia de acordos entre empregador e empregado este podem acordar outros benefícios ou até mesmo período maior de licença nos contratos individuais de trabalho. [24]

Por apresentar uma legislação que pouco protege a maternidade a realidade nos EUA é que grande parte das mulheres com idade laboral abandonam seus postos de trabalho quando nascem seus filhos por não aceitarem deixar seus filhos ainda muito pequenos em creches ou com babás, voltando ao mercado de trabalho somente mais tarde.[25]

Já no Canadá a proteção à maternidade figura como situação de relevante preocupação estatal. A licença tem duração de 11 a 17 semanas desde que a mulher esteja no emprego há pelo menos 6 meses. Há ainda a previsão de licença paternidade que só pode ser gozada após o término da licença da mãe.[26]

Na Alemanha o período de licença maternidade é de 14 semanas com percepção de recebimentos no mesmo valor do contrato de trabalho. Desse período 6 semanas são concedidas antes da data prevista par a o parto e 8 semanas após o parto, e em caso de gestação múltipla ou de parto prematuro esse segundo prazo pode ser prorrogado para 12 semanas para que a mulher possa participar de cursos de preparação para o parto, amamentação, documentação e registro da criança e outras atividades relacionadas à gestante.[27]

Após o nascimento da criança a empregada tem direito ao chamado “Elternzeit”, que vem a ser a estabilidade provisória. Essa licença pode chegar até 3 anos depois de expirado o período de licença maternidade quando se tratar de empresas com mais de 10 funcionários e até 4 meses para empresas com número inferior a 10 funcionários.[28]

A Suécia é o país com maior proteção à maternidade apresentando o período mais extenso de licença-maternidade quer seja de 68 semanas, ou seja, aproximadamente 1 ano e 5 meses. O período de licença pode ser divido entre o pai e a mãe, sendo assegurado a ambos a remuneração integral e também a garantia de emprego.[29]

Assim, por receber atenção e carinho de ambos os pais, se possibilita maior conforto e ajuda aos cuidados com o bebê nos primeiros anos de vida. A legislação vigente permite que o pai fique em licença por até 13 meses para cuidar do filho. A esse respeito Átila Ribeiro Mello:

A notoriedade da Suécia em face da sua ‘generosa’ licença maternidade data de 1974, quando veio a tornar-se o primeiro país do mundo a transformar a licença maternidade em um sistema de licença remunerada para ambos os pais, e com isso criar a licença paterna antes inexistente, por onde conseguiu introduzir à figura paterna um papel mais ativo na criação dos filhos, passando a fomentar uma condição mais igualitária das tarefas domésticas pelo casal e entre homens e mulheres de forma generalizada.[30]

O que embasou tal modelo de licença foi a preocupação de que com o crescente ingresso de mulheres no mercado de trabalho estas poderiam passar a decidir em não ter mais filhos, o que refletiria numa baixa do índice de natalidade do país.[31]

A realidade dos países desenvolvidos e de países subdesenvolvidos, como o Brasil, são distintas estando também ligada ao número de habitantes. Sendo assim, não se pode transpor a realidade da Suécia, por exemplo, para o Brasil.[32]

Os países do continente africano são os que menos respeitam o direito de a mãe passar os primeiros meses de vida aos cuidados do filho. Em alguns países, como Angola e Etiópia, a licença tem duração de 90 dias, já em Guiné Bissau, Quênia, Sudão e Moçambique o período é de 60 dias; no Egito é ainda menor de 50 dias; o país que tem período mais curto de licença é a Tunísia com duração de apenas 30 dias.[33]

No Japão é facultado a mulher requerer a “licença de acompanhamento do bebê” até que a criança complete 1 ano de vida nesse período a mãe pode se dedicar aos cuidados do seu filho recebendo 20% da sua remuneração.[34]

Em 2010 já foi aprovada Proposta de Emenda Constitucional Federal nª 64 de 2007 que introduziu a alimentação como direito social. Em seu texto original visava estender o período de 180 dias de licença-maternidade à todas as mães empregadas brasileiras. Tal proposta está embasada por inúmeros fundamentos ratificados pela Sociedade Brasileira de Pediatria, como os destacados a seguir.[35]

As crianças, cidadãos, ou seja, sujeitos de direitos, são pessoas em desenvolvimento, este desenvolvimento deve ser protegido e assegurado pela sociedade para que ocorra de forma plena. É fundamental para um crescimento e desenvolvimento exitosos a criação de vínculos afetivos adequados com a mãe, o pai, outros membros da família e grupo social em que esta inserida a criança. Assim, esses laços afetivos (mãe-filho, filho-mãe, mãe-filho-pai-família) construídos durante o primeiro ano de vida, e em especial durante os seis primeiros meses, “são indispensáveis para ao surgimento da criança sadia, do adolescente saudável e do adulto solidário – alicerces seguros de uma sociedade pacífica, justa e produtiva”.[36]

Durante o primeiro ano de vida, que vem a ser o período em que se encontra no período de total dependência da mãe, é que a criança estabelece padrões de relacionamento que irá replicar na vida adulta compartilhada em sociedade. Por isso que a qualidade do vínculo com a mãe nessa fase se traduz no potencial de se tornar um adulto mais saudável ou menos saudável.[37]

Outro argumento importante é que o contato íntimo e contínuo com a progenitora garante ao bebê conforto, segurança, prazer e tranquilidade, assegurando as condições adequadas para um desenvolvimento pleno.[38]

Talvez o ponto crucial de toda a argumentação que embasa a PEC 64 de 2007 seja a recomendação da Organização Mundial da Saúde de que nos primeiros seis meses de vida a criança seja alimentada exclusivamente com o leite materno.[39] A esse respeito afirma Laura Maria Darques Ferreira:

“O aleitamento materno configura-se como o processo biológico natural e ideal, embora não único, para a construção dessa ligação afetiva intensa que se faz nos primeiros seis meses de vida. A amamentação não se presta apenas a prover nutrição ao lactante. Permite o contato físico com a mãe, a identificação recíproca entre mãe e filho, bem como o despertar de respostas a estímulos sensoriais e emocionais.” [40]

A mesma autora acrescenta na mesma seara agora com ênfase nas mães que não seguem amamentar seus filhos:

“O princípio vale, inclusive, para mães trabalhadoras que não conseguem por qualquer razão, amamentar seus filhos. Mesmo não lhes podendo alimentar com o leite humano, podem garantir-lhes, com igual plenitude, todos os demais estímulos essenciais ao estabelecimento do vínculo afetivo, desde que estejam disponíveis para cuidarem de seus filhos”.[41]

Esses são apenas alguns exemplos que deixam clara a necessidade da concessão da licença-maternidade de 180 dias para todas as trabalhadoras brasileiras. Dessa forma, haveria uma relação harmoniosa entre a previsão constitucional, as recomendações oriundas de evidências científicas e as ações do Poder Público que visam incentivar o aleitamento materno exclusivo durante os seis primeiros meses de vida da criança.[42]

Embora possa parecer, num primeiro momento, que o aumento do período implicaria em maior dispêndio de dinheiro do poder público, cabe ressaltar que tal medida tende a ter impacto econômico positivo haja vista que o aleitamento materno nos seis primeiros meses de vida reduz significativamente a incidência de diversas doenças, o que acarreta na diminuição dos gastos com saúde.[43]

Contudo, esse aumento no período da licença-maternidade tem um efeito colateral indesejado, a exclusão da mulher do mercado de trabalho, segundo entendimento de parte da sociedade civil e das trabalhadoras, ainda que esse aumento vise a proteção da mãe e da criança. Dentro dessa perspectiva está o argumento de que tal ampliação aumentaria custos e frisaria ainda mais a preferência pelo trabalho masculino.[44]

Diante disso, caso o Estado não adote medidas compensatórias essa almejada conquista se caracterizará como um retrocesso na luta da mulher por igualdade no mercado de trabalho brasileiro.[45]

Bianca Bonfim sugere algumas alternativas que venham a minimizar o impacto financeiro na empresa que conceder a licença-maternidade de 180 dias. Dentre essas alternativas está contratação de trabalhador temporário, assim o empregador não suportaria prejuízo financeiro haja vista que o salário pago a empregada em licença seria abatido do imposto devido. Sugere ainda, com o mesmo intuito, o teletrabalho, hipótese na qual conciliaria interesses da empresa e da trabalhadora, sendo que esta poderia prestar serviços de casa sem se ausentar da presença de seu filho. Outras alternativas seriam: convênios com creches próximas ao local de trabalho, redução da carga horária de trabalho da empregada e o retorno gradual ao trabalho com escalas em dias alternados, todas visando o aleitamento materno até a criança completar seis meses de vida.[46]

O art. 7º da Constituição Federal garante a licença com duração de 120 dias a trabalhadores urbanos e rurais sem fazer distinção de sexo. Por estar inserido no rol de direitos sociais, deve ser interpretado e aplicado como direito fundamental, ou seja, da maneira mais abrangente e eficaz que for possível. Por se tratar de direito social o Estado deve fornecer meios positivos a fim de efetivar a licença-maternidade. Assim, quando a Constituição prevê a licença-maternidade deve garanti-la contemplando a maternidade biológica ou por adoção por casais homo ou heterossexuais.[47]

2.2 PRINCIPAIS OBJETIVOS DA LICENÇA-MATERNIDADE

O principal objetivo da licença-maternidade é o bem estar da criança que ao chegar ao mundo passa por diversas adaptações, visa oferecer toda atenção e cuidado que ela merece nos seus primeiros meses de vida sendo muito dependente do aleitamento materno para que se desenvolva de forma saudável.[48]

A licença-maternidade tem por finalidade não apenas o reestabelecimento do vigor físico da mãe após o parto, mas também, e principalmente, o acompanhamento dos primeiros meses de vida do recém-nascido. Visa à adaptação da mulher à nova vida incentivando a afetividade através do acompanhamento do desenvolvimento de seu filho. Tal instituto abrange todas as trabalhadoras, urbanas ou rurais.[49]

A licença em análise tem como fundamento o cuidado com a criança e não com a saúde da trabalhadora, assim, ela também deve ser prevista nos casos em que apenas um pai adote uma criança ou em caso de óbito da mãe. Qualquer entendimento diverso deste é inconstitucional por violar o princípio da igualdade.[50]

Tal instituto também objetiva o desenvolvimento dos laços afetivos entre a criança e a gestante ou adotante ou guardiã, vislumbrando assim uma melhor qualidade de vida entre a mãe e o infante.[51]

Para que a criança se desenvolva com saúde é recomendado que seja amamentada pela mãe durante seus primeiros meses de vida, por isso um dos objetivos da licença-maternidade é justamente proporcionar esse período para preservar o aleitamento materno.[52]

Para que seja atendido tal objetivo é que se concede a mãe dois descansos por dia de trabalho destinados à amamentação até que o filho complete 6 meses de idade. Ainda que mãe alimente o bebê com leite de outra procedência esses períodos lhe são assegurados.[53]

Embora se esteja inserido numa visão geral de igualdade entre homens e mulheres as normas de proteção à maternidade se justificam por se tratarem de aspectos intrínsecos de distinção biológica, qual seja a procriação pela mulher. Essa proteção tem por finalidade a proteção biológica da mãe e do seu filho bem como proteção social.[54]

Em se tratando de licença-maternidade concedida à mãe adotiva o objetivo é promover a adaptação entre a criança e a nova família também no intuito de criação de vínculo familiar com seus novos pais. Esse período é fundamental independente da idade da criança adotada e por isso mesmo que sua duração é a mesma para mães adotivas e mães biológicas.[55]

Vale enfatizar que são previstos como direitos sociais a proteção à maternidade e à infância, com previsão no art. 6º da Constituição Federal e 1988. Quando uma mulher adota uma criança ela se torna mãe, passando a merecer tal proteção. Da mesma forma o art. 227 no seu parágrafo 6º deixa certo que não pode haver distinção entre filhos havidos ou não na relação do casamento ou por adoção, sendo a eles garantidos direitos e qualificações iguais com proibição de designações discriminatórias quanto à filiação. Portanto, a extensão da licença-maternidade a mãe adotante veio reforçar a igualdade absoluta entre filhos.[56]

A licença-maternidade trata-se de um sistema de proteção integrado da mulher e de sua prole, sistema esse “cujo fundamento social o leva a ultrapassar o interesse individual da mãe e o de sua relação com o filho a que deu a luz, indo envolver, com regras dirigidas ao pai, toda a estrutura familiar”.[57]

Apesar de ter a intenção de garantir que a mãe tenha seu filho de forma tranquila, assegurando tempo para os primeiros cuidados e um cuidado materno mais atencioso ao seu filho, a licença também tem o objetivo de conceder a “estabilidade provisória enquanto perdurar o benefício e algum tempo depois e da manutenção dos pagamentos atuais recebidos pelo contrato de trabalho, exclusivamente no caso da estabilidade”. Ou seja, durante os 120 dias de licença a emprega recebe o benefício do INSS calculado com base no seu salário de contribuição e quando voltar ao trabalho volta a receber o salário integral, pago pelo empregador, sendo proibida a dispensa sem justa[58].

3. PONTUANDO AS ALTERAÇÕES

É de suma importância pontuar as alterações da Lei nº 12.873/2013 por configurarem reflexos importantes na sociedade como um todo. Modificou a redação do art. 71-A e incluiu os arts. 71-B e 71-C à Lei nº 8.213/91 que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social.[59]

O atual texto do art. 71-A “estende expressamente ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção o salário-maternidade pago diretamente pela Previdência Social pelo período de 120 dias”. Ao optar por usar o termo segurado a lei garantiu tal benefício aos casais homossexuais masculinos que adotarem uma criança. O art. 71-C traz uma condição para que o benefício seja concedido que se trata do afastamento do segurado da atividade profissional que exerce ou do trabalho. Se não atendida essa condição o benefício pode ser suspenso.[60]

Ainda quanto às alterações na Lei 8.213/91 o art. 71-B “estende ao cônjuge ou companheiro o pagamento do salário-maternidade no caso de falecimento da segurada ou do segurado”. Antes da inclusão desse artigo em caso de óbito da segurada o benefício simplesmente cessava sem a possibilidade de transferência. A partir da inclusão ocorre a transferência ao cônjuge sobrevivente que gozará do benefício pelo período que ainda reste ou por todo o período a depender do momento do falecimento da mãe.[61]

No art. 392-A da CLT foi inserido o § 5º que assegura “a adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada”.[62]

Outra alteração que pode ser apontada é o reconhecimento da liberdade de escolha e autonomia no âmbito familiar, ao permitir que os pais tomem a decisão de qual deles irá gozar do benefício da licença-maternidade, segundo Medeiros e Marchiori Neto:

A lei absteve-se de decidir aquilo que em princípio compete aos pais, pois cada família possui suas características e necessidades próprias. Tal medida é de suma importância para a sociedade, pois reconhece a capacidade e importância da participação dos homens na entidade familiar, o que proporciona uma melhor formação do vinculo socioafetivo paterno-filial que traz benefícios tanto para a criança quanto para os pais, sobretudo na fase de adaptação à nova realidade familiar, que irão refletir por toda a vida.^[63]

No Brasil a licença paternidade é de 5 dias. Antes da Lei 12.873/2013 o pai não podia usufruir da licença-maternidade, mesmo nos casos em que a progenitora tivesse morrido ou em casos de adoção de uma criança somente por um pai. Ainda se faz necessária outras alterações a fim de efetivar o direito de a criança conviver tanto com seu pai como sua mãe estimulando a responsabilidade familiar.[64]

Antes da Lei 12.873, diferente do que ocorre em outros países como a Espanha, o homem não podia gozar da licença-maternidade, “nem com a anuência da mãe, nem em caso de doença ou falecimento dessa; tampouco no caso da mãe adotante, nem no caso de a criança ser adotada somente pelo pai”.[65]

Uma das alterações mais significativas e importantes que a lei em análise trouxe foi a possibilidade de o pai, em caso de morte da mãe, abandono da criança ou outra hipótese que impossibilite a mãe de dar continuidade ao gozo da licença-maternidade, usufruir o restante do benefício que originalmente foi concedido à mãe.[66]

Interpretando-se o art. 392-B da CLT em conjunto com o art. 71-B da Lei 8.213/91, ambos inseridos pela lei em análise, tem-se que em eventual falecimento da mãe é assegurado ao cônjuge sobrevivente, além do período que ainda restar da licença maternidade, o recebimento do salário-maternidade suportado pela Previdência Social.[67]

A redação da nova lei deixa certa a possibilidade de que em casos de adoção o homem adotante também poderá ter o direito a licença maternidade, que anteriormente era somente concedida a mulher. Essa alteração permite que um dos cônjuges de casal homossexual adotante possa gozar da licença-maternidade.[68]

Essas alterações trazem muitos benefícios a famílias, como por exemplo aquelas em que o pai solteiro adota uma criança ou aquelas em que somente o pai é segurado da previdência social. Muitos pais tinham a obrigação de cuidar sozinhos dos filhos sem ter a possibilidade de se afastar do trabalho em virtude de serem viúvos, pais solteiros adotantes ou casais homoafetivos. Todas essas hipóteses, a partir da vigência da lei 12.873/2013, estão contempladas como suscetíveis a concessão do benefício do afastamento de suas atividades laborais pelo de 120 dias sem prejuízo do seu salário.[69]

Ao estender aos pais adotivos o direito a licença-maternidade, anteriormente somente concedido às mães, trouxe mais segurança para todos os pais que queiram ou necessitem afastar-se do trabalho para assumir as responsabilidades com a criança adotada. Para aqueles que resolvam adotar uma criança, para os que vivem em união estável homoafetiva e também para os que em razão do falecimento da companheira(o) tenham que assumir as responsabilidades com o filho.[70]

Devido à complexidade das relações nos dias atuais existem muitas outras possibilidades de formatos de famílias, contudo, “o importante é o reconhecimento do direito; a certeza de que o benefício será concedido sem a necessidade do desgaste judicial”. Não restam dúvidas de que as alterações aqui abordadas configuram-se em uma grande conquista para o ordenamento jurídico brasileiro, entretanto, ainda se carece de melhorias no que tange a licença-paternidade.[71]

A ampliação da licença supracitada vem sendo pleiteada há muito tempo, talvez agora essa reivindicação ganhe força e de fato seja reconhecida a necessidade do direito dos pais participarem mais ativamente na maternidade. Embora seja justificável um período de licença maior à mãe visando garantir o aleitamento materno a figura paterna também tem papel importante na constituição familiar merecendo um período maior que o de apenas 5 dias. A esse respeito Pâmela de Medeiros e Daniel Lena Marchiori Neto afirmam:

Ora, se um casal adota uma criança e ambos os pais sejam segurados da previdência, um usufruirá o direito em detrimento do outro. Caso a mãe seja a beneficiada o pai continuará tendo o direito somente de cinco dias de licença-paternidade, o que continua sendo injustificável e desigual. A lei 12.873/2013 não vislumbrou a possibilidade de divisão do lapso temporal da licença, que seria talvez, uma forma de satisfazer a igualdade entre os pais adotivos, de modo a oportunizar períodos iguais de convívio com a criança para construção dos laços afetivos.[72]

A lei em análise representa um grande valor de conquista pela busca na igualdade, entretanto, é notório que, apesar das alterações acima abordadas, foi mantida a disparidade no que tange aos períodos de concessão entre a licença-maternidade e a licença-paternidade. Diante disso ainda se faz necessário a adoção de medidas que visem abolir esse tratamento desigual que merece adequação haja vista que “o relacionamento da criança com o pai é tão importante quanto com a mãe para o estreitamento de laços de amor”.[73]

Contrasta com a realidade a ideia intrínseca na sociedade de que a presença da mãe é mais importante ou necessária que a do pai, pois atualmente existem famílias em que o pai é única figura de referência para a criança ou tão presente quanto a mãe. Por essas circunstâncias que a diferença temporal entre as duas licenças agride o princípio da isonomia.[74]

Embora tenha se avançado na garantia do benefício da licença-maternidade, a licença-paternidade tem sido negligenciada, e a discussão sobre o assunto é praticamente nula e cheia de preconceitos. Diante disso tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 6583/2013 oriundo da Comissão Especial do Estatuto da Família que dispõe sobre o Estatuto da Família e dá outras providências aborda em especial o benefício da licença-paternidade no Brasil e no mundo.[75]

Tais alterações são dignas de aclamação por se tratarem de importantes e gratificantes mudanças no âmbito trabalhista e previdenciário. No Brasil ao longo dos anos a família assumiu uma pluralidade de formas, assim surgiram necessidades que até então não eram contempladas pela legislação brasileira. A lei em análise veio a atender o clamor da sociedade atendendo essas necessidades.[76]

4. EVOLUÇÕES E REFLEXOS SOCIAIS

Tendo em vista que mãe é tanto aquela que gera como aquela que adota foi estendida a licença-maternidade à mãe adotiva. Ao analisar dispositivos da Constituição Federal de 1988 pode-se concluir que foi resguardado esse direito à mãe independente do vínculo materno, caso contrário se teria violação do direito de igualdade entre filhos biológicos e adotivos e ainda violação do princípio da promoção do bem de todos sem preconceitos de origem, raça, cor, idade e qualquer outra forma de discriminação.[77]

A isonomia que garante aos filhos igualdade de tratamento deve ser aplicada também aos seus pais ou mães, nesse sentido conclui Cibele Carneiro da Cunha Macedo Santos:

Não deve haver distinção se a família adotante é formada a partir de um pai ou uma mãe, uma união heterossexual ou homoafetiva com dois homens ou duas mulheres. O direito ao afastamento de 120 dias deve ser concedido qualquer que seja o sexo do adotante, afinal, tal direito tem dois destinatários: o adotante que deverá cuidar da criança, garantindo-lhe segurança e bem-estar, além de se adequar à nova rotina, e o adotado, que precisará de condições para se integrar à nova família.[78]

Em se tratando de partos múltiplos a legislação brasileira não prevê nenhum tipo de privilégio de tratamento, embora seja claro que os primeiros cuidados serão multiplicados pelo número de filho que a mãe der a luz. Já em outros países, como França, Espanha, Hungria e Irã, a legislação tende a ser favorável a concessão de certos privilégios nessas circunstâncias.[79]

Entretanto, recentemente, em agosto do ano de 2014, decidiu o juiz Marcus Caminhas Fasciani, da 2ª Vara Cível da comarca de Patos de Minas, a favor da ampliação da licença-maternidade para 9 meses de uma servidora do Município de Patos de Minas.[80]

No caso em questão a mãe deu luz a trigêmeos, sendo que um deles necessitava de cuidados especiais devido a uma deficiência física. Apesar de se tratar de servidora pública, possuindo legislação específica, ou seja, o regimento estatutário e não o celetista, essa decisão abriu um precedente para as demais trabalhadoras que se encontrem em situação análoga.[81]

Esse caso foi notícia no site do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais do qual se destaca o seguinte trecho:

Ao analisar o pedido, o juiz observou que não havia nenhuma legislação específica sobre o caso concreto no município, mas que a pretensão encontrava amparo legal na Constituição Federal, bem como no próprio Estatuto dos Servidores Municipais de Patos de Minas, que prevê a prorrogação da licença, contudo sem especificar detalhes.[82]

Na avaliação do magistrado, a mulher não poderia ser prejudicada diante da omissão da Administração Pública, que até o momento não havia legislado sobre a prorrogação da licença à maternidade em casos semelhanças. Nesse sentido, é cediço que o Poder Judiciário deverá agir como controlador na aferição entre uma norma genérica e a exceção na aplicação do caso concreto.”[83]

Um caso relevante ocorreu no ano de 2014, a companheira de uma mulher que gerou trigêmeos obteve o direito de também usufruir da licença-maternidade pelo período de cento e vinte dias para que pudesse auxiliar nos cuidados com as crianças, inclusive no aleitamento materno. Na decisão a magistrada Ana Beatriz Do Amaral Cid Ornelas defendeu que a filiação não vem apenas do parto, pelo contrário, conclui que:

Novos modelos de constituição de famílias surgiram com o avançar da sociedade e dão origem a situações não previstas pelo legislador, deixando em descoberto os direitos civis, trabalhistas e previdenciários de diversos cidadãos.

Essas modificações e pluralidades não podem deixar na orfandade jurídica os novos núcleos que surgiram. Famílias monoparentais, pluriparentais, recompostas ou mosaicos, todas as formações familiares devem ser respeitadas e são dignas de tutela, pois são norteadas pelo ideal da felicidade.

[...]

Se existem novos modelos familiares, estes devem ser dignos de proteção do Estado.[84]

Em 2012 já era possível encontrar decisões que concediam licença-maternidade para casais gays, o que abriu tendência para os juízes adequassem seu entendimento com a sociedade moderna, no sentido de que homens e mulheres tem direito à licença-maternidade e ao salário maternidade de 120 dias enquanto a matéria não fosse legislada. A preocupação dos magistrados era com a saúde e desenvolvimento do recém-nascido, assim, igualando direitos das mulheres aos homens, com embasamento na Constituição Federal, ao determinar que o INSS conceda a licença paternidade quando a mãe não tiver condições de cuidar do filho.[85]

A concessão de licença-maternidade nos casos de adoção por casais homoafetivos reconhece os mesmos efeitos da união estável à união homoafetiva, ou seja, esta união deixa de ter apenas o caráter de sociedade de fato que gera apenas efeitos patrimoniais, entendimento baseado na interpretação do art. 1723 do Código Civil e também nos direitos fundamentais de igualdade e dignidade da pessoa humana.[86]

A cerca da união homoafetiva afirma Cibele Carneiro da Cunha Macedo Santos que “é inegável o relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo nos dias atuais. Fechar os olhos para essa realidade recorrente é criar uma distinção por motivo de sexo, injustificada à luz dos valores constitucionais vigentes”.[87]

Em 2008 o Conselho Superior da Justiça do Trabalho concedeu licença de 90 dias para pai solteiro que adotou uma criança com menos de um ano de idade, nessa decisão o douto magistrado afirmou:

Se o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 42 da Lei nº 8.069/90) confere a qualquer pessoa com idade superior a 21 (vinte e um) anos, independente do sexo, o direito à adoção, afigura-se-me normal que um servidor, ainda que não casado, opte por adotar uma criança. Aliás, conduta desta natureza, [...] é digna de louvor, principalmente se levarmos em consideração que vivemos num país que, embora desenvolvimento, convive ainda com elevado número de crianças em total abandono e às margens da criminalidade. Eventual conclusão no sentido de se obstaculizar o direito à percepção da licença de 90 (noventa) dias pelo servidor implicaria manifesta ofensa ao princípio constitucional da isonomia, além da consagração de tese que, certamente, não conseguiu acompanhar a evolução da nossa sociedade.[88]

Tal decisão deve ser aplicada com a máxima efetividade, caso contrário estar-se-ia diante de ofensa ao princípio da proibição do retrocesso social, segundo o qual as conquistas referentes à direitos fundamentais já concretizados devem ser mantidos.[89]

Objetivando incentivar os homens a participarem da criação dos filhos a Suécia foi o primeiro país a implantar a licença remunerada para pai e mãe. Nesse contexto a licença-maternidade tem duração de 12 a 16 meses, sendo que os três primeiros são usufruídos pelo casal ao mesmo tempo e o restante do período será gozado por um dos dois, cabendo ao casal a escolha, havendo ainda a possibilidade de revezamento.[90]

Já nos Estados Unidos e na Austrália é assegurada a licença, porém sem garantia de remuneração, sendo que no primeiro país o período concedido é de 3 meses e no segundo de 13 meses.[91]

Apesar dos benefícios já conquistados o Brasil ainda carece de leis que concedam a mãe a possibilidade de participar de um período maior de criação e educação exclusiva de sua prole, a esse respeito afirma Átila Ribeiro Mello:

“A necessidade de leis que concedem cada vez mais a chance da mãe permanecer com sua cria e dela cuidar dos primeiros instantes até quase o início da fase infantil, já deixando o tempo de ‘recém-nascido’, é por demais importante e necessário, contudo, não basta apenas criar leis que na prática serão sofríveis de serem empregadas, como já existem inúmeras outras no aguardo de complementação para poder viger plenamente”.[92]

Natural que se busque cada vez mais uma melhor adequação da mulher que é mãe e também trabalhadora com o intuito de minimizar os infortúnios na atividade profissional, sob esse prisma Átila Ribeiro Mello destaca que:

“Vê-se cada dia uma preferência lógica a ser dada a dignidade da pessoa humana em detrimento ao organismo social ou à empresa em que trabalha, sendo estes entendimentos a evitar o número alarmante de mulheres que adotam métodos abortivos para evitar a maternidade, sendo que no Brasil mais de um milhão induzem o aborto, enquanto duzentos e cinquenta mil procuram o Sistema Único de Saúde, vítimas de complicações decorrentes de abortos inseguros, uma vez que em nosso país tal prática é considerada criminosa, salvantes exceções legais”.[93]

A licença-maternidade como temos hoje é uma luta que não se esgota, a preocupação com a saúde e as condições de trabalho da mulher devem ser sempre constantes, pois assim se garante “um trabalho melhor e um futuro melhor (da empresa, do País, da própria trabalhadora e do filho dela – que será o trabalhador do futuro)”.[94]

Em última analise verifica-se que cabe ao Estado a tarefa de assegurar a mulher empregada boas condições ao período de gestação e à maternidade, “sendo a licença materna um benefício comum e necessário a todos os povos do mundo, pois a concepção humana é a única forma de perpetuação da espécie humana”.[95]

5. CONCLUSÃO

A licença-maternidade desde sua criação, que se deu com a Constituição Federal de 1934, passou por algumas modificações que foram muito importantes no sentido de assegurar uma melhor proteção ao trabalho da mulher, bem como garantir à criança a presença da mãe dedicada exclusivamente aos seus cuidados durante os primeiros e essenciais meses de vida.

O ordenamento jurídico sofre constantes mudanças, afetando diretamente as relações sociais e trabalhistas. Não poderia ser diferente com relação à licença-maternidade. Sob este prisma, com o transcorrer do tempo e acompanhando as modificações na sociedade, principalmente as formas de constituição familiar, a licença-maternidade sofreu alterações.

Primeiramente houve a dilação do período de licença até chegar aos atuais cento e vinte dias, e, mais recentemente, a possibilidade de prorrogação por mais dois meses através do Projeto Empresa Cidadã.

Foi estendido o direito à licença-maternidade às mães adotivas, contemplando assim a maternidade biológica e por adoção, inicialmente com um escalonamento do período de acordo com a idade da criança adotada. Apesar de ser considerada inconstitucional por alguns autores a lei que trouxe esse escalonamento se manteve em vigor por sete anos, quando então foi revogada sendo garantida, então, a integralidade do período de licença-maternidade à mãe adotante independente da idade da criança.

A lei 12.873/2013 veio amparar as relações familiares que não eram contempladas até então, ou seja, estendeu a concessão da licença-maternidade também aos pais adotivos solteiros, aos casais homoafetivos, aos pais viúvos, entre outros. Pois vale ressaltar aqui que independente da idade da criança adotada e da situação do adotante, os interesses da criança devem ser preservados e, neste caso, a atenção e adaptação nos dias que se seguem à adoção são fundamentais.

As alterações da lei, objeto de análise da presente pesquisa, trouxeram reflexos importantes para a sociedade atual. De certa forma equiparou homens e mulheres ao direito à licença-maternidade caminhando para a igualdade entre os gêneros, sem, contudo, alcançar a plenitude da almejada igualdade.

No decorrer desse estudo e a partir da análise de toda a evolução legislativa, apesar de sua irrefutável importância, percebe-se que a legislação atual ainda deixa a desejar. Em que pese, a lei 12.873/2013 ter trazido um inegável progresso nas questões pertinentes à proteção à maternidade e também à igualdade dos gêneros, a busca não se esgota aqui. A sociedade segue na luta, por exemplo, de uma licença-paternidade com período de tempo superior ao atual, para que também o genitor possa participar mais ativamente na maternidade.

Tendo em vista os aspectos observados, a licença-maternidade carece ainda de uma legislação que efetivamente assegure o seu maior objetivo: garantir o cuidado e o bem-estar da criança. Neste sentido, para atender plenamente a este objetivo, o tempo de licença deve ser o maior possível, sendo este outro objetivo ainda a ser alcançado pela sociedade.

Espera-se que com este trabalho fique evidente a preocupação de deverá circundar a Legislação não só quanto à garantia dos direitos à igualdade entre homens e mulheres, respeitando as necessidades da mulher enquanto mãe, assim como também dos demais envolvidos nesta fase tão importante na vida familiar, o qual é a base para uma sociedade consciente e segura.

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