RESUMO: A pessoa jurídica “fundação privada” se origina da destinação de um patrimônio a certa finalidade. Nas palavras de Maria Helena Diniz, “é um acervo de bens livres de ônus ou encargos e legalmente disponíveis, que recebe da lei a capacidade jurídica para realizar as finalidades pretendidas pelo seu instituidor, em atenção aos seus estatutos” [1]. Em 2015, a Lei n.° 13.151 estendeu o rol de finalidades que autorizam a criação da fundação, respaldando o entendimento doutrinário de que o antigo rol do parágrafo único do art. 62 do Código Civil era meramente exemplificativo. Ademais, fez modificações a respeito do Ministério Público e a sua função fiscalizatória, sobre eventuais imunidades tributárias e sobre a remuneração dos dirigentes da fundação.

PALAVRAS-CHAVE: Fundação privada. Alterações. Lei n.° 13.151/15. Ministério Público. Fiscalização. Imunidades. Utilidade pública. Entidades beneficentes.

INTRODUÇÃO

O presente artigo é um estudo sobre as fundações privadas e as recentes modificações legislativas a respeito do tema.

Iniciaremos com comentários acerca da classificação das pessoas jurídicas. Abordaremos as diferenças entre fundações públicas e privadas. Em seguida, iniciaremos o estudo sobre as finalidades das fundações.

Trataremos do Ministério Público e da sua função de fiscalização das fundações privadas, inclusive quanto ao aspecto territorial e quanto ao prazo para análise da proposta de modificação do estatuto das fundações.

Elencaremos aspectos da imunidade tributária das fundações instituídas para fins de educação e de assistência social sem fins lucrativos. Por fim, analisaremos as fundações privadas de utilidade pública e as fundações privadas reconhecidas como entidades beneficentes.

Em sede de conclusão, verificaremos os avanços obtidos por meio da promulgação da Lei n.° 13.151/15.

1 – CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

A necessidade de se associar a outros indivíduos em busca da realização de objetivos comuns, bem como de conferir autonomia aos entes criados a partir desse fato associativo, fez nascer a figura da “pessoa jurídica”. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves:

“A pessoa jurídica é, portanto, proveniente desse fenômeno histórico e social. Consiste num conjunto de pessoas ou de bens dotado de personalidade jurídica própria e constituído na forma da lei para a consecução de fins comuns. Pode-se afirmar, pois, que pessoas jurídicas são entidades a que a lei confere personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigações”.[2]

Doutrinariamente, as pessoas jurídicas podem ser classificadas quanto à nacionalidade, quanto à estrutura interna e quanto à função. No tocante à classificação quanto à função ou à órbita de sua atuação, elas podem ser de direito público ou direito privado.

As pessoas jurídicas de direito público dividem-se em pessoas de direito publico interno e pessoas de direito publico externo. São pessoas de direito publico interno a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e os Territórios; as autarquias (incluindo as associações públicas); e as demais entidades de caráter público criadas por lei, a exemplo das fundações públicas. São pessoas de direito público externo os Estados estrangeiros e as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público (como a ONU, a OEA, a OIT, etc).

Já as pessoas jurídicas de direito privado estão dispostas no art. 44 do Código Civil, e são as sociedades (simples ou empresárias), as fundações, as organizações religiosas, os partidos políticos e as EIRELI (empresas individuais de responsabilidade limitada). De acordo com a doutrina, o rol do art. 44 do Código Civil é exemplificativo, pois outras pessoas jurídicas de direito privado podem ser reconhecidas pelo ordenamento jurídico. Esse entendimento foi cristalizado pelo enunciado 144 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, com o seguinte teor: “Art.44: A relação das pessoas jurídicas de Direito Privado, constante do art. 44, incs. I a V, do Código Civil, não é exaustiva”.

Abordaremos, especificamente, as fundações privadas, em virtude da recente inovação legislativa a elas relacionada.

2 – AS FUNDAÇÕES PRIVADAS.

As fundações podem ter natureza pública ou privada. Por essa razão, é importante distingui-las.

As fundações públicas, também denominadas fundações governamentais, se classificam como pessoas jurídicas de direito público. São instituídas pela Administração Pública e não são regidas pelo Código Civil, mas pelo Direito Administrativo. Têm por objeto atividades de cunho social, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa, atividades culturais etc. É vedado o exercício de atividades industriais ou econômicas por essas fundações.

As fundações públicas integram a Administração Pública indireta e podem ser instituídas com natureza jurídica de direito público ou privado. As fundações com natureza de direito público serão consideradas espécies de autarquias, ou seja, fundações autárquicas, e serão criadas diretamente por lei. Já as fundações públicas que tenham natureza jurídica de direito privado não serão criadas por lei, mas a sua instituição será autorizada por lei. Neste caso, o registro do seu estatuto deverá ser feito junto ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas para que adquiram personalidade jurídica.

Por sua vez, as fundações privadas são pessoas jurídicas de direito privado instituídas mediante iniciativa de um particular ou de um grupo de particulares, que decide reservar um patrimônio (afetação) e destiná-lo à realização de determinada finalidade de interesse coletivo.

Nas lições de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[3],

“Diferentemente das associações e das sociedades, as fundações resultam não da união de indivíduos, mas da afetação de um patrimônio, por testamento ou escritura pública, que faz o seu instituidor, especificando o fim para o qual se destina”.

O Código Civil, no seu art. 62, prevê que “para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la”.

Feitas essas considerações iniciais, passaremos à análise das alterações e inovações trazidas pela Lei n.° 13.151, de 28 de julho de 2015, que dispôs sobre a finalidade das fundações, o prazo para manifestação do Ministério Público sobre suas alterações estatutárias e a remuneração dos seus dirigentes, além de dar outras providências.

3 – FINALIDADES DAS FUNDAÇÕES.

O parágrafo único do art. 62 do Código Civil estabelecia que a fundação privada só poderia ser constituída para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. A Lei n.° 13.151/2015 alterou esse artigo, ampliando o rol de finalidades permitidas.

Desse modo, a fundação poderá constituir-se para fins de: a) assistência social; b) cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; c) educação; d) saúde; e) segurança alimentar e nutricional; f) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; g) pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; h) promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; i) atividades religiosas.

É de se ressaltar que a alteração veio a respaldar o entendimento doutrinário de que o antigo rol do parágrafo único do art. 62 do Código Civil era meramente exemplificativo. Esse entendimento já havia sido consagrado nos Enunciado 8 (“Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único”) e 9 (“Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos”) da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal.

Entre as finalidades que as fundações privadas poderão ter não se encontra a habitação de interesse social. Isso porque a Lei n.° 13.151/2015 inicialmente continha o inciso X, dizendo que a fundação poderia ser instituída para fins de “X - habitação de interesse social.”. Esse inciso foi vetado pela Presidente da República, sob o fundamento de que da forma como foi previsto, “tal acréscimo de finalidade poderia resultar na participação ampla de fundações no setor de habitação. Essa extensão ofenderia o princípio da isonomia tributária e distorceria a concorrência nesse segmento, ao permitir que fundações concorressem, em ambiente assimétrico, com empresas privadas, submetidas a regime jurídico diverso.”

4 – O MINISTÉRIO PÚBLICO E A FUNÇÃO FISCALIZATÓRIA.

Ao Ministério Público estadual foi atribuída a função de fiscalização das fundações privadas que estejam situadas no território em que o órgão exerce suas funções. É que estipula o art. 66 do Código Civil, que diz que “velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas”. 

Caso a fundação esteja situada no Distrito Federal, velará por ela o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT).

A antiga redação do § 1º do art. 66 do Código Civil dizia que se a fundação funcionasse no Distrito Federal, ou em Território, caberia o encargo fiscalizatório ao Ministério Público Federal. Contudo, essa redação foi alterada pela Lei n.° 13.151/2015, fazendo constar expressamente no referido §1º que “Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios”.

A alteração legislativa veio para adequar o texto da lei ao que já havia sido decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2794 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 14/12/2006), ao declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 66 do CC, sob o fundamento de que a atribuição de fiscalizar as fundações privadas localizadas no Distrito Federal é do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Dessa forma, o Ministério público federal teria atribuição fiscalizatória apenas sobre as fundações federais, funcionem elas nos Estados, no Distrito Federal ou nos Territórios.

Existe a possibilidade de uma única fundação funcionar em mais de um Estado ou funcionar no Distrito Federal e em outro(s) Estado(s) simultaneamente. Nessa situação, caberá ao Ministério Público de cada um desses entes fiscalizar o seu funcionamento. Assim, se uma fundação atua no Distrito Federal, em Goiás e em Minas Gerais, caberá ao MPDFT fiscalizar as atividades que sejam exercidas no Distrito Federal, ao MPGO fiscalizá-las em Goiás e ao MPMG em Minas Gerais (art. 66, §2º, do Código civil).

5 – ALTERAÇÃO DO PRAZO PARA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO ANALISE A PROPOSTA DE MODIFICAÇÃO DO ESTATUTO DAS FUNDAÇÕES.

O art. 65 do Código Civil estabelece que “aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz”. A autoridade competente a que se refere o artigo é o Ministério Público, que será o responsável pela aprovação do estatuto da fundação. Uma vez aprovado, o estatuto deverá ser registrado no cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

A eventual alteração do estatuto da fundação também deverá ser submetida à aprovação do Ministério Público (art. 67 do Código Civil). Para que haja essa reforma, é necessário o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam: 1) deliberação de 2/3 das pessoas competentes para gerir e representar a fundação; 2) a mudança não contrarie ou desvirtue a finalidade da fundação; 3) o Ministério Público aprove essa mudança e, caso ele a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.

Pois bem. O texto original do Código Civil não previa prazo máximo para que o Ministério Público analisasse a proposta de mudança do estatuto. Atualmente, com a vigência da Lei n.° 13.151/201, esse prazo máximo é de 45 dias.

6 – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.

Como exposto anteriormente, a fundação poderá ser constituída para fins de assistência social ou educação. Ocorre que as instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, possuem imunidade tributária quanto aos impostos, desde que atendidos os requisitos da lei, na forma do art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal. Portanto, as fundações privadas que se caracterizem como instituições de educação e de assistência social são beneficiárias da imunidade tributária prevista na Constituição.

Os requisitos legais que devem ser preenchidos pelas fundações para gozarem da imunidade tributária estão elencados no art. 14 do Código Tributário Nacional. São eles: 1) não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; 2) aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; 3) manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

O preenchimento desses requisitos não significa que as fundações não possam ser superavitárias. Ser superavitária é diferente de ter fins lucrativos. A fundação não pode ter fins lucrativos, ou seja, ter como propósito a obtenção de lucro. Contudo, poderá ter resultado positivo (ser superavitária), situação em que deverá reaplicar o capital obtido na própria fundação e em seus fins institucionais, podendo, inclusive, utilizá-lo para remunerar seus diretores e administradores pelos serviços prestados.

Com base nesse entendimento é que se afirma que para gozar da imunidade prevista na Constituição Federal, além dos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional, a fundação deverá preencher os requisitos do art. 12 da Lei n.° 9.532/97, especialmente os contidos no seu §2º. Estes requisitos foram modificados pela Lei n.° 13.151/2015.

A anterior redação do §2º, alínea “a”, dizia que “para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados”.

Com a superveniência da Lei n.° 13.151/2015, a redação da alínea “a” passou a ser “não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações”

Portanto, admite-se a remuneração dos dirigentes de fundações, que não pode ser exorbitante a ponto de representar forma simulada de distribuição de lucros.

7 – FUNDAÇÕES PRIVADAS DE UTILIDADE PÚBLICA.

Quando houver o reconhecimento pelo Poder público de que os serviços prestados por uma fundação privada beneficiam desinteressadamente a coletividade, essa fundação poderá ser declarada de utilidade pública, nos termos do art. 1º da Lei n.° 91/1935. O mesmo ocorre com sociedades civis e associações. Para receber o título de “fundação de utilidade pública”, deverão estar presentes os seguintes requisitos: 1) que adquiram personalidade jurídica; 2) que estejam em efetivo funcionamento e sirvam desinteressadamente à coletividade.

Além desses, a redação dada pela Lei nº 6.639/79 ao art. 1º da Lei n.° 91/1935 previa um terceiro requisito: que os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos não fossem remunerados. A lei não previa exceções, razão pela qual nem mesmo os dirigentes de fundações sem fins lucrativos poderiam ser remunerados para que houvesse a declaração de utilidade pública da fundação.

Esse terceiro requisito, previsto na alínea “c” do art. 1º, foi modificado pela Lei nº 13.151/15, cuja redação passou a ser: “que os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos não são remunerados, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações”.

Desse modo, após a alteração legislativa, os dirigentes que atuem efetivamente na gestão executiva da fundação poderão ser remunerados, desde que sejam respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, sem que isso prejudique a qualificação da fundação como sendo “de utilidade pública”.

A declaração de utilidade pública pode ser feita por qualquer dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), ficando a cargo do respectivo ente a legislação que definirá os requisitos para que a fundação receba essa qualificação. A declaração feita pela União será realizada por intermédio do Ministro da Justiça, que concederá o título de “Utilidade Pública Federal” (UPF), nos termos do Decreto 3.415/2000.

8 – FUNDAÇÕES PRIVADAS RECONHECIDAS COMO ENTIDADES BENEFICENTES.

As fundações que exerçam atividades de assistência social, saúde ou educação poderão ser classificadas como entidades beneficentes de assistência social, na forma do art. 1º da Lei n.º 12.101/09. Para que seja certificada como entidade beneficente, a fundação deverá demonstrar, no exercício fiscal anterior ao do requerimento, observado o período mínimo de 12 meses de sua constituição, o cumprimento dos requisitos elencados no art. 3º da Lei.

A entidade beneficente, assim certificada, terá direito à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212/91, como determina o art. 29 da Lei n.º 12.101/09. Para obter esse direito, a entidade deverá atender, cumulativamente, aos requisitos elencados nos incisos do art. 29.

O inciso I estabelecia como requisito que seus dirigentes estatutários, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, não percebessem remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes fossem atribuídas pelos respectivos atos constitutivos.

Esse inciso foi modificado pela Lei nº 13.151/15, fixando como requisito que “não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações”.

Mais uma vez, permitiu-se que os dirigentes das fundações privadas possam ser remunerados sem que isso impeça a qualificação da fundação privada (neste caso, como entidade beneficente).

9 – CONCLUSÃO.

A Lei n.° 13.151/15 foi promulgada com o objetivo de disciplinar a finalidade das fundações privadas, o prazo para manifestação do Ministério Público sobre suas alterações estatutárias e a remuneração dos seus dirigentes, além de outros assuntos relacionados a elas.

Em alguns pontos, não apresentou novidades, limitando-se a trazer para o campo normativo aquilo que já havia sido sedimentado pela doutrina ou pela jurisprudência. Foi o que ocorreu com a extensão do rol de atividades que podem ser desempenhadas pelas fundações, contido no parágrafo único art. 62 do Código Civil, ou com a previsão de que caberá ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios fiscalizar as fundações localizadas no DF.

Contudo, apresentou importantes inovações ao fixar prazo máximo para que o Ministério Público analise a proposta de mudança do estatuto da fundação ou estabelecer a possibilidade de remuneração dos dirigentes das fundações privadas sem fins lucrativos, bem como que essa remuneração não impeça a obtenção de declaração de utilidade pública ou o reconhecimento como entidade beneficente.

Sua importância, dessa forma, deve ser reconhecida, em maior ou menor grau, quando da análise sobre o tema “fundações privadas”.

REFERÊNCIAS

[1] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil, 30. Ed. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 277.

[2] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado, volume 1 / Carlos Roberto Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 1. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011. – (Coleção esquematizado), p. 179.

[3] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume I, parte geral (contém análise comparativa dos códigos de 1916 e 2022), 7ª ed., ver., ampl. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2006, p. 244. 

BRASIL. Lei n.° 91, de 28 de agosto de 1935. Determina regras pelas quaes são as sociedades declaradas de utilidade publica. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1930-1949/L0091.htm>. Acesso em 06/10/2015.

BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 06/10/2015.

BRASIL. Lei n.º 12.101, de 27 de novembro de 2009.. Dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social; regula os procedimentos de isenção de contribuições para a seguridade social; altera a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993; revoga dispositivos das Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, 9.429, de 26 de dezembro de 1996, 9.732, de 11 de dezembro de 1998, 10.684, de 30 de maio de 2003, e da Medida Provisória no 2.187-13, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12101.htm>. Acesso em 06/10/2015.

BRASIL. Lei n.° 13.151, de 28 de julho de 2015. Altera os arts. 62, 66 e 67 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, o art. 12 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, o art. 1º da Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935, e o art. 29 da Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009, para dispor sobre a finalidade das fundações, o prazo para manifestação do Ministério Público sobre suas alterações estatutárias e a remuneração dos seus dirigentes; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13151.htm>. Acesso em 06/10/2015.