1.     INTRODUÇÃO

Em muitos países, as leis de arbitragem tratam apenas da arbitragem nacional e não cobrem todos os aspectos que a arbitragem pode envolver. A maioria dos estatutos recentes não regulam questões de arbitrabilidade, incluindo quais matérias seriam de ordem pública e, como no caso do Brasil, qual seria o conteúdo dos chamados direitos indisponíveis.

2.     LEGISLAÇÃO

A Convenção de Nova York ou Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras é o mais reconhecido documento internacional sobre o reconhecimento e execução de decisões arbitrais, datando de 1958. No entanto, a Convenção de Nova York só foi tardiamente promulgada no Brasil, através do Decreto nº 4.311, de 23 de julho de 2002.

 A Convenção de Nova York dispõe sobre os casos em que o reconhecimento e a execução de uma sentença podem ser negados. Primeiramente, podem ser indeferidos a pedido da parte contra a qual ela é invocada, desde que esta forneça à autoridade competente onde se tenciona o reconhecimento e a execução, prova de violação dos requisitos legais previstos no artigo V, I[1].  O artigo V, 2,  traz  ainda duas hipóteses de recusa ao reconhecimento e execução de sentença arbitral nos casos em que a autoridade competente do país em que se tenciona o reconhecimento e a execução constatar que: a) segundo a lei daquele país, o objeto da divergência não é passível de solução mediante arbitragem; ou, b) o reconhecimento ou a execução da sentença seria contrário à ordem pública daquele país.

A Lei brasileira de arbitragem (Lei 9307/97) estabelece no art.39 os casos de denegação de homologação de sentença arbitral pelo STJ, reproduzindo o texto da Convenção de Nova York :

Art. 39.  A homologação para o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral estrangeira também será denegada se o Superior Tribunal de Justiça constatar que:          (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015)        (Vigência) 

I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem;

II - a decisão ofende a ordem pública nacional.

Para interpretar o art. 39, I, da Lei 9307/97, vale ressaltar que no Brasil, só podem ser objeto de arbitragem os direitos patrimoniais disponíveis, como determina o art. 1º da Lei 9.307/96. Considera-se o direito disponível, quando é possível de ser transacionado ou seu titular pode dispor sobre o direito que detém. Nessa simplificação, admite-se, portanto, uma categorização entre direitos disponíveis e indisponíveis, esses últimos geralmente de natureza pública[2]. Mas tampouco todos os direitos de natureza pública são considerados indisponíveis. Relativamente aos direitos disponíveis e à administração pública, diversos autores se manifestam no sentido de reconhecer a diferença entre atos ius gestionis e atos ius imperii. Os primeiros seriam atos praticados pela Administração quando exercendo funções tipicamente negociais e os segundos quando na posse de seu poder de império.

Segundo Pedro Batista Martins[3]:

 “Sendo o ajuste contratado no desempenho de atividade do Estado com preponderância do seu poder político, agindo, pois com causa de utilidade pública, impõem-se as cláusulas e condições acordadas no ordenamento de direito público, cujo conteúdo não é possível de transação. Estamos, nesse caso, frente ao ato ius imperii, ao qual se curva o particular e, a reboque, a cláusula compromissória. Contudo, se a relação entabulada pelo Estado ou por um de seus entes de direito público refletir ato de natureza privada, estão estes atuando no cenário comercial, desprovidos das prerrogativas do direito público, equiparando-se, pois, aos particulares contratantes. Assim, ao praticar atos ius gestionis , podem comprometer-se em sujeitar-se à solução arbitral e, inclusive, aplicar lei estrangeira à própria controvérsia.

Tratando-se de contrato jure gestione, legítima e válida a cláusula arbitral, tanto no trato das relações de direito interno quanto internacional”.

Em ambos os casos, de o direito não ser arbitrável por ser indisponível ou por ofender a ordem pública, o raciocínio é o mesmo e se baseia na premissa de que há conflitos inaceitáveis entre a decisão arbitral e o ordenamento jurídico interno, capazes de justificar, à título excepcional, o não reconhecimento de uma sentença ou convenção que , do contrário, seria válida.

Portanto, apesar de que os limites de arbitrabilidade geralmente dizerem respeito a razões de ordem pública, muitas leis não estabelecem expressamente o que é ordem pública. A interpretação, assim, dependerá do contexto de cada país.

3.     CONTEÚDO DA ORDEM PÚBLICA

Em países com postura pró- arbitragem, nem todos os argumentos que envolvam interesse público podem prejudicar o reconhecimento da convenção de arbitragem ou da decisão arbitral. No entanto, mesmo com uma tendência geral a favor da arbitragem, há limites materiais e processuais para além dos quais os árbitros não podem ir. A execução pode ser recusada se uma decisão arbitral abrange questões que envolvem políticas econômicas fundamentais do país ou se o processo de arbitragem foi processualmente deficiente em algum aspecto fundamental[4].

O art. 34 da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional, estabelece, no art. 34, as hipóteses em que é possível anular a sentença arbitral, sendo bastante similar às hipóteses previstas no art. V da Convenção de Nova York sobre execução de sentença arbitral:

Artigo 34.º. Pedido de anulação como recurso exclusivo contra a sentença arbitral

 (1) O recurso interposto contra uma sentença arbitral perante um tribunal estatal só pode revestir a forma de um pedido de anulação, nos termos dos parágrafos 2.º e 3.º do presente artigo.

 (2) A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal referido no artigo 6.º se

(a) A parte que faz o pedido fizer prova de que:

(i) Uma parte da convenção de arbitragem referida no artigo 7.º era incapaz; ou que a convenção de arbitragem não é válida nos termos da lei a que as partes a tenham subordinado ou, na falta de qualquer indicação a este respeito, nos termos da lei do presente Estado; ou

 (ii) A parte que requer a anulação da sentença arbitral não foi devidamente informada da nomeação de um árbitro ou do procedimento arbitral, ou que lhe foi impossível fazer valer os seus direitos por qualquer outra razão; ou

 (iii) A sentença tem por objeto uma disputa não referida ou não abrangida pela convenção de arbitragem ou contém decisões sobre matérias que ultrapassam o âmbito da convenção, a menos que a parte da sentença que contém decisões sobre matérias não submetidas à arbitragem possa ser anulada, caso as decisões sobre matérias submetidas à arbitragem possam ser tratadas de forma separada das que o não foram; ou

 (iv) A constituição do tribunal arbitral ou o procedimento arbitral não estão conformes ao acordo entre as partes, a menos que referido acordo contrarie uma disposição da presente Lei que as partes não possam derrogar, ou que, na falta de tal acordo, não estão conformes à presente Lei; ou

 (b) O tribunal estatal constatar:

(i) Que o objeto da disputa não é susceptível de ser decidido por arbitragem nos termos da lei do presente Estado; ou

(ii) Que a sentença arbitral contraria a ordem pública do presente Estado.

Hsu diz que quando juristas e especialistas internacionais formularam o artigo 34 da Lei Modelo, houve uma grande discussão quanto ao seu alcance, mas a interpretação final foi restrita[5] :

Ao discutir o conceito de «ordem pública», entendeu-se que não era equivalente à ordem pública ou ordens públicas internacionais de um Estado, mas compreendeu as noções e princípios fundamentais de justiça. Entendia-se que o termo «ordem pública», que foi utilizado na Convenção de Nova Iorque 1958 e muitos outros tratados, coberto princípios fundamentais do direito e da justiça em substantiva, bem como aspectos processuais. Assim, casos como corrupção, suborno ou fraude e casos graves semelhantes constituiria um motivo para afastar.

As diferenças entre as várias abordagens estão diminuindo, devido ao aumento progressivo da utilização da arbitragem na maioria dos países. Há áreas em que o argumento da não arbitrabilidade surge mais tradicionalmente, como ocorre nas matérias de concorrência e antitruste, insolvência, direitos de propriedade intelectual, fraude, suborno e corrupção, e investimentos em recursos naturais[6].

4.     ORDEM PÚBLICA NACIONAL E INTERNACIONAL

Um consenso também parece existir quanto à existência de duas abordagens para a ordem pública, dependendo se a arbitragem for classificada como doméstica ou internacional. Assim, algumas matérias que não são arbitráveis na arbitragem doméstica, com base em razões de ordem pública, já foram consideradas arbitráveis internacionalmente. Troy L. Harris diz que enquanto um argumento de ordem pública às vezes é usado como o último recurso dos desesperados, ele também pode ser um conceito variável, de textura aberta e flexível[7]. Este entendimento mais flexível pode ser favorável à efetividade da arbitragem internacional.

No âmbito da arbitragem comercial internacional, por se tratar de negócio jurídico entre partes residentes em países diferentes e, portanto, objetivando uma posterior homologação da sentença arbitral em ordenamentos jurídicos diversos, uma convergência do conceito de ordem pública internacional trará uma maior segurança, pois será reduzida a chance de possíveis alegações de ofensas à ordem pública^[8].

Sobre o tema, elucidativa é a lição de Albert Van den Berg, nos explicando que^[9]

a distinção entre ordem pública interna e internacional significa que aquilo que é considerado como pertinente à ordem pública nas relações internas não necessariamente diz respeito à ordem pública nas relações internacionais. De acordo com essa distinção, a quantidade de temas enquadrados sob a ordem pública em casos internacionais é inferior aos enquadrados sob a ordem pública interna. A distinção justifica-se pela diversidade de propósitos perseguidos nas relações internas e internacionais.

Nos Estados Unidos, os tribunais estabelecem limitações à liberdade das partes para arbitrar disputas em áreas específicas da lei que eram tradicionalmente consideradas dentro do domínio exclusivo dos tribunais estaduais e federais, em especial as que envolvem forte interesse público[10]. Ao longo dos últimos vinte anos, no entanto, os tribunais norte-americanos têm cada vez mais optado pela abordagem a favor da arbitragem e limitado considerações de ordem pública para menos tipos de controvérsias[11].

Esta abordagem foi influenciada, principalmente, pela decisão no caso Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler- Plymouth Inc, que é muitas vezes mencionada quando se trata da teoria de que uma disputa que não é arbitrável ao abrigo da legislação nacional pode, ainda assim, ser submetida a arbitragem internacional. Assim, uma convenção de arbitragem considerada inválida segundo o direito nacional poderia ser uma base válida para a jurisdição dos árbitros na arbitragem internacional. O caso foi bem descrito por Cláudia Trabuco e Mariana França Gouveia, razão pela qual faço uso de suas palavras[12]:

“No caso conhecido como Mitsubishi VS. Chrysler, uma empresa suíça e uma empresa japonesa acordaram na criação de uma outra empresa, a Mitsubishi Motors Corp., com o intuito de vender automóveis da marca Mitsubishi através dos agentes da Chrysler fora dos Estados Unidos da América. Esta empresa fez então um contrato de distribuição com um agente da Chrysler em Porto Rico, acordo que continha uma convenção de arbitragem. O acordo corria bem, até que esta empresa – Soler – começou a diminuir o nível das suas vendas e a Mitsubishi decidiu suspender o envio de automóveis. A Mitsubihi propôs então uma acção judicial no Federal District Court, pedindo que a Soler fosse obrigada, de acordo com a Lei Federal de Arbitragem e a Convenção de Nova Iorque, a tratar o litígio por via arbitral. A Soler defendeu-se alegando, entre outros fundamentos, uma violação das leis americanas da concorrência (Sherman Act). O tribunal julgou favoravelmente a acção, decidindo que as partes deveriam iniciar o processo arbitral, sendo o tribunal arbitral competente para analisar as questões de concorrência. O caso chegou à Suprema Corte e esta, notando que o critério da arbitrabilidade tem vindo a ser aplicado muito amplamente, decidiu que no âmbito da arbitragem internacional as questões de concorrência eram arbitráveis. Mas, em simultâneo, decidiu que os tribunais norte-americanos poderiam sempre reavaliar a decisão, quando, em aplicação da Convenção de Nova Iorque, o seu reconhecimento fosse pedido. Instituiu, aqui, a famosa doutrina do segundo olhar (second look doctrine), de acordo com a qual o controlo do tribunal judicial pode fazer-se apenas depois da arbitragem. Isto é, admite-se um conceito amplo de arbitrabilidade, mas o Estado reserva-se o direito de validar posteriormente a decisão dos árbitros no que diz respeito à aplicação do direito material do estado do reconhecimento. O problema desloca-se, assim, da arbitrabilidade do litígio para o controlo estadual da aplicação das regras de ordem pública do direito estadual onde é pedido o reconhecimento”.

Aceitar, como neste caso, uma ordem jurídica internacional, diferente da ordem jurídica interna, é atitude positiva a favor da arbitragem. No caso em questão, o acordo arbitral e sua possível incompatibilidade com o Sherman Act (lei interna americana) só seria analisado se a sentença viesse a ser executada nos Estados Unidos, o que não ocorreu, por ser um caso que envolvia vários países. Assim, deu-se efetividade à arbitragem antes convencionada sem necessidade de enfrentar a questão da ordem pública interna.

O argumento da ordem pública internacional já não é uma prerrogativa dos tribunais arbitrais; tribunais nacionais começaram a aderir a ela, especialmente nas jurisdições em que a arbitragem é um método tradicional de resolução de disputas.

CONCLUSÃO

A Convenção de Nova York dispõe sobre os casos em que o reconhecimento e a execução de uma sentença podem ser negados. Dentre eles encontram-se os casos em que : a) segundo a lei do país, o objeto da divergência não é passível de solução mediante arbitragem; ou, b) o reconhecimento ou a execução da sentença seria contrário à ordem pública daquele país.

Os parâmetros para definir que um direito é ou não passível de solução por arbitragem ou que uma matéria é ou não de ordem pública podem variar de país para país. É importante, então, primeiramente, que os países fixem parâmetros prévios e claros, que estabeleçam matérias que podem ou não ser sujeitas a arbitragem. A extensão de matérias não arbitráveis não deve ser muito ampla sob pena de inviabilizar a aplicação do instituto.

Existe um consenso internacional sobre algumas matérias que não seriam arbitráveis como questões de direito criminal, de direito concorrência, de direitos da personalidade. A distinção de ordem pública interna e ordem pública internacional, com a quantidade de temas enquadrados sob a ordem pública em casos internacionais inferior aos enquadrados sob a ordem pública interna, tem se mostrado útil para viabilizar a arbitragem internacional.