RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo discorrer sobre os conceitos e a distinção entre as tutelas de urgência (tutela antecipatória e tutela cautelar) e a tutela de evidência no Direito Processual Civil brasileiro, com apontamentos a respeito das alterações visadas pela Lei 13.105/2015, que estatui o Novo Código de Processo Civil.

Palavras-chave: tutela de urgência; tutela antecipatória; tutela cautelar; tutela de evidência; Novo Código de Processo Civil.

INTRODUÇÃO 

O processo, de um modo geral, vive uma crise provocada pela morosidade procedimental. Inúmeros são os fatores desencadeadores de tal situação, merecendo destaque, no entanto, a falta de estrutura do aparato judicial para a celeridade do trâmite processual.

A sociedade clama por uma solução.

E foi justamente a partir deste prisma que se originaram as chamadas tutelas de urgência. Humberto Theodoro Júnior discorre sobre elas da seguinte maneira, indo, inclusive, além da razão aludida:

Não raro, porém, são os casos em que, a ter-se de aguardar a composição definitiva da lide por sentença, o provimento final da justiça se tornará vão e inútil, porque o bem disputado terá desaparecido ou a pessoa a que era destinado já não mais terá condições de ser beneficiada pelo ato judicial. Outras vezes, é o direito material mesmo que reclama usufruição imediata, sob pena de não poder fazê-lo o respectivo titular, se tiver de aguardar o estágio final, ulterior à coisa julgada. Para estas duas situações, o direito processual moderno concebeu uma tutela jurisdicional diferenciada, que recebe o nome de tutela de urgência, desdobrada, no direito brasileiro, em duas espécies distintas: a) a tutela cautelar, que apenas preserva a utilidade e eficiência do futuro e eventual provimento; e b) a antecipação de tutela, que, por meio de liminares ou de medidas incidentais, permite à parte, antes do julgamento definitivo de mérito, usufruir, provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversário.[1] 

As tutelas de urgência são aquelas, então, que exigem uma atuação imediata do Poder Judiciário, seja antecipando os efeitos da pretensão postulada (tutela antecipada), seja resguardando a fruição futura da mesma (tutela cautelar).

1.     TUTELA ANTECIPATÓRIA 

O tempo, por vezes, pode dilacerar e tornar ineficaz o provimento judicial. O Legislador, portanto, se viu compelido a editar uma norma jurídica que amenizasse os nefastos prejuízos que o tempo pode acarretar, e isso ocorreu por intermédio da Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, instituindo-se, assim, a tutela antecipada. Consiste o instituto em comento "na possibilidade de antecipação, total ou parcial, dos efeitos da própria sentença. Com isso, satisfaz-se provisoriamente a pretensão posta em juízo. Por seu intermédio, o juiz concede, antecipadamente, aquilo que está sendo pedido"[2].

Não são raros os caos nos quais a iminência de perecimento da pretensão impõe a concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional final, porquanto, como assinada percucientemente Cândido Rangel Dinamarco:

A realidade sobre as quais todos esses dispositivos opera é o tempo como fator de corrosão dos direitos, à qual se associa o empenho em oferecer meios de combate à força corrosiva do tempo-inimigo. [...] Por mais de um modo o decurso do tempo pode ser nocivo. A primeira hipótese é a do processo que chega ao fim e o provimento de mérito é emitido, quando o mal temido já está consumado e nada mais se pode fazer; isso se dá, p.ex., se o juiz concede um mandado de segurança para que o impetrante possa participar de um concurso público, fazendo-o no entanto depois do concurso já realizado. O segundo grupo de situações é representado pela tutela jurisdicional demorada que chega depois de uma espera além do razoável e muito sofrimento e privações impostos ao titular de direitos – p.ex., no caso do titular do direito a alimentos, que permanecesse anos a fio esperando a tutela jurisdicional, recebendo-a somente depois de muito tempo de injustas privações. O terceiro caso é o do processo que deixa de dispor dos meios externos indispensáveis para sua correta realização ou para o exercício útil da jurisdição – o que sucede se vem a falecer a testemunha que poderia trazer informes úteis ao bom julgamento da causa ou se desaparece o bem que poderia ser penhorado para a futura satisfação do credor.[3]

A regulamentação da tutela antecipatória está disposta no artigo 273 do atual Código de Processo civil[4], com a redação determinada pela lei supramencionada. Em linhas gerais, o deferimento da tutela antecipada exige (a) a verossimilhança das alegações e (b) a prova inequívoca, ambas aliadas a um dos seguintes requisitos: fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Gize-se: os dois requisitos citados nas alíneas "a" e "b" são cumulativos, e exigem a presença de um único dos seus sucessores (alternativos). A irreversibilidade da medida também é essencial.

2.     TUTELA CAUTELAR 

A tutela cautelar não possui caráter satisfativo, mas sim preservativo. Almeja assegurar o resultado útil ao provimento jurisdicional.

A atividade cautelar destina-se à conservação de certos meios exteriores sem os quais o processo não teria como ser realizado correta e eficientemente (bens suscetíveis de constrição judicial, fontes de prova). [...] Os provimentos cautelares fundam-se na hipótese de um futuro provimento definitivo favorável ao autor (fumus boni juris): verificando-se cumulativamente esse pressuposto e o do periculum in mora, o provimento cautelar opera em regime de urgência, como instrumento provisório sem o qual o definitivo poderia ficar frustrado em seus efeitos.[5]

Requisitos, portanto, do deferimento da tutela cautelar são o fumus boni juris (fumaça de bom direito) e o periculum in mora (perigo na demora). Aquele significa que "o alegado direito é plausível"[6], que a probabilidade da arguição ser verídica, em conferência com o contexto probatório, é concreta. O segundo, consiste na urgência (imediatidade) da concessão da tutela (cautelar) pelo Poder Judiciário, sob pena de frustrar a eficácia futura e eventual do direito material.

3.     TUTELA DE EVIDÊNCIA 

O Código de Processo Civil está na iminência de ser re-editado. A Lei 13.105/2015 se destina a tal desiderato. Incontáveis as mudanças que estão a ser introduzidas. Destaca-se, na ocasião, a disciplina da tutela de evidência. Veja-se, a seguir, o trecho extraído do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil:

O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela à evidência. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano.

Fredie Didier Júnior explica a acepção da palavra evidência desta forma:

A evidência é uma situação processual em que determinados direitos se apresentam em juízo com mais facilidade do que outros. Há direitos que têm um substrato fático cuja prova pode ser feita facilmente. Esses direitos, cuja prova é mais fácil, são chamados de direitos evidentes, e por serem evidentes merecem tratamento diferenciado.[7]

Para a concessão da tutela de evidência, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (ou o periculum in mora) é dispensado. Não há urgência que possa acarretar dano imediato (embora possa se concluir que a própria demora processual já é, por si só, nefasta). Assim, se enquadrando numa das hipóteses previstas pelo artigo 311 Novo Código de Processo Civil, a tutela de evidência pode ser deferida, in verbis:

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

São casos nos quais o interesse do demandante se sobrepuja ao do demandado, haja vista a evidência de seu direito. São, ainda, situações excepcionais, e, portanto, a interpretação deve ser taxativa, para evitar cerceamento de defesa e violação do devido processo legal.

A tutela de evidência põe, então, na balança dois princípios processuais constitucionais, o da ampla defesa e o da celeridade processual:

Art. 5º da Constituição Federal:

[...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[...]

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Preferiu o Legislador preconizar a celeridade. E agiu corretamente. Ora, a tutela de evidência exige que o direito esteja tão claro, tão provável, que a contraposição ao mesmo seja virtualmente ineficaz. São situações, repita-se, excepcionais. Assemelha-se (não se identifica, por óbvio) a uma situação reversa à hipótese do atual artigo 285-A do Código de Processo Civil[8]. Explica-se: na sentença liminar de improcedência do pedido, devido à natureza da decisão, pode-se atingir a qualidade de coisa julgada material, e a apreciação da causa de pedir é exauriente. Ao revés, na concessão da tutela de evidência, a decisão é interlocutória (atacável por agravo de instrumento), e a cognição é sumária e não exauriente. Mas se referiu à aparência entre os institutos porque, para o deferimento da tutela de evidência, o Julgador terá que vislumbrar uma quase procedência liminar. A verdade dos fatos deve estar visível, palpável, tangível.

4.     TUTELA ANTECIPATÓRIA, TUTELA CAUTELAR E TUTELA DE EVIDÊNCIA - DISTINÇÃO 

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[9] lecionam que os caracteres diferenciadores da tutela antecipada e da tutela cautelar são os seguintes: a tutela cautelar se destina a assegurar a efetividade da tutela satisfativa do direito material. A tutela cautelar é instrumento da tutela satisfativa, pois visa a garantir a sua frutuosidade. A tutela antecipatória, por sua vez, é satisfativa do direito material, permitindo a sua realização (e não a segurança prévia) mediante cognição sumária ou verossimilhança. É a tutela final antecipada com base em cognição sumária, não sendo, por isso, instrumento de outra tutela (ao revés das cautelares).

Destaque merece a hipótese insculpida no § 7º, do artigo 267, do Código de Processo Civil vigente[10], atinente à zona de penumbra das tutelas cautelares e antecipatória[11]. Havendo dúvida quanto à natureza da medida de urgência (se antecipatória do pedido ou satisfativa de tutela independente), o Juiz poderá conceder a tutela cautelar de modo incidental no próprio processo principal (fungibilidade).

A tutela de evidência, por outro lado, destaca-se sobremaneira às tutelas retroaludidas. Aquela prescinde do perigo decorrente da demora, porque a evidência do direito é tão esmagadora que autoriza o desfrute imediato da pretensão.

5.     CONCLUSÃO 

O processo brasileiro está em colapso. A demora no trâmite processual está em dissonância aos anseios sociais. Processos se "arrastam" por anos, e o jurisdicionado sente-se injustiçado. É o Estado, mais uma vez, demonstrando a sua ineficiência.

Com o escopo de amenizar esta situação, bem como para salvaguardar as pretensões em hipóteses específicas, as tutelas de urgência e de evidência foram criadas. Aquelas, exigindo o periculum in mora, subdividem-se em tutela antecipatória (que satisfaz, previamente à sentença final, o anseio do autor) e tutela cautelar (que, sem satisfazer o direito material, protege-o para futuro e eventual desfrute). A tutela de evidência, pela vultosa verossimilhança das alegações, abdica do perigo na demora. Na verdade, nesta hipótese, o dano se situa justamente no trâmite processual desarrazoado, eis a quase certeza que o direito se revela. O perigo temporal é nítido, o que causaria demasiada injustiça.

Nesse cenário, a modificação mais visível pelo Novo Código de Processo Civil no que tange às tutelas de urgência é a unificação das tutelas antecipatória e cautelar. O procedimento de ambas serão idênticos, deixando de existir as tutelas cautelares típicas em procedimento próprio.

Quanto às tutelas de evidência, um passo importante está tomando o Estado brasileiro rumo à evolução do seu Direito Processual. Em virtude da abolição do periculum in mora para a concessão de uma tutela liminar (não definitiva, o que ocorre na sentença), o interesse do autor cujo pleito é verossímil ao extremo prepondera sobre eventual direito da parte contrária em debatê-lo. O próprio direito já demonstrado antes mesmo do contraditório (ou mesmo após), mas previamente à sentença final, oferece meios ao Magistrado de deferir a tutela de evidência.

Enfim, as alterações legislativas iminentes vão ofertar ao Judiciário formas de resolução dos litígios de maneira mais justa e célere, de modo a conceder ao autor que possui razão a fruição do seu direito material, ou a segurança de futura e eventual tutela, anteriormente à própria sentença, quando, obviamente, preenchidos os pressupostos para tanto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. v. 4. Processo cautelar. 3ª tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 2. 6ª ed. Salvador: Podivm, 2010.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v. 1. Teoria Geral e Processo de Conhecimento. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico conciso. 1ª ed.. Rio de janeiro: Forense, 2008.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 52 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.