Resumo: Tese construída com base no decisório extraído dos autos da AC 0021786-79.2003.4.01.3800/MG. 5ª Turma, e-DJF1 p.1475 de 16/06/2015, que trata da correção, em concursos públicos, de questões dissertativas versando sobre temas não pacíficos, quando não houve previsão editalícia expressa indicando bibliografia a ser adotada. Tal artigo visa apontar as violações cometidas frente aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da transparência, da boa fé, e lealdade, transformando os referidos procedimentos de admissão aos cargos públicos em verdadeiros jogos de adivinhação que ferem o direito dos candidatos em ter uma prova justa, clara, isonômica e segura aos seus ditames editalícios.

Abstract: Thesis builds on the decision-making extracted from the records of the AC 0021786-79.2003.4.01.3800 / MG. 5th Panel, e-DJF1 p.1475 of 06.16.2015, which is a revision of divergent essay questions in admission procedures for public office, when there was no prior notice in the procedure of public notice. This article aims to point out the violations opposite to the principles of linking the bid announcement, transparency, good faith and loyalty, making those admission procedures to public office in real guessing games that hurt the right candidates to have a test fair, clear, and safe isonomic as the dictates of the law governing such procedures.

Palavras–chave: Concurso. Arbitrariedade. Instituições. Constitucional. Controle.

Keywords: Office. Arbitrariness. Institutions. Constitutional. Supervise.

Sumário: Introdução. 1. Noções preliminares. 2. O Abuso da Cobrança de ‘Resposta única’, quando, versando a questão de prova sobre tema não pacífico na doutrina e jurisprudência, não houve prévia e expressa indicação editalícia, quanto às linhas bibliografias a serem adotadas pelos candidatos. Conclusão.

Introdução

Como já se sabe, após o STF ter firmado, em sede de repercussão geral, o entendimento de que não cabe ao Judiciário adentrar nas ‘correções ou revisões de provas de concursos' para discutir os critérios de correção adotados pelas Bancas, ficou extremamente difícil se discutir qualquer coisa que seja dentro de um concurso público. O judiciário, ao nosso ver, tem usado mal do 'princípio da soberania das bancas', tendo se utilizado desse 'salvo conduto' para se esquivar de suas responsabilidades judicantes, e se aproveitando disso para reduzir o problema do 'abarrotamento do judiciário' através dessas fugas processuais inapropriadas que, inquestionavelmente, demonstram descaso e abandono do exercício do seu múnus público e da sua tarefa pacificadora de conflitos, a qual deveria, antes de tudo, preocupar-se em corrigir as distorções abusivas cometidas por estas bancas examinadoras.

O presente artigo tem como objetivo central, adentrar na problemática da correção de exames para admissão de candidatos a cargos públicos, especificadamente no que concerne às questões dissertativas versando sobre temas não pacíficos, quando não houve previsão editalícia expressa indicando linhas bibliográficas a serem adotadas pelos candidatos. Face isto, demonstraremos como tais condutas viciam de nulidade os referidos certames, e o aspecto da transgressão de princípios basilares como da vinculação ao instrumento convocatório, razoabilidade, legalidade, transparência, boa fé, e a lealdade que deve nortear toda e qualquer relação jurídica.

1. Noções Preliminares

Refletindo juridicamente sobre o tema, e, com base em julgamento atualíssimo deste ano, cujo teor pode ser conferido nos autos da AC 0021786-79.2003.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, Rel. Conv. Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes Filho (Conv.), 5ª Turma, e-DJF1 p.1475 de 16/06/2015, elaboramos o presente artigo, para trazer fundamentos à pretensão de milhares de candidatos, que se vendo diante de tais injustiças, muitas vezes não sabem como atacar esses atos pela via judicial. Este estudo, portanto, se funda especialmente no que se refere ao exame das provas dissertativas e à avaliação dos aspectos de legalidade destas, tendo o intuito de dar munição a esses candidatos, sem, contudo, esvaziar a matéria.

Seja pela via da Ação Ordinária ou seja pela via do Mandado de Segurança, uma coisa é pacífica hoje: o judiciário não tem admitido, em hipótese alguma, a chamada 'invasão da reserva do mérito administrativo' em provas de concursos públicos. Mas, de modo prático, do que exatamente se trata a chamada 'reserva administrativa'? Como é sabido, o 'mérito' é o espaço onde age a discricionariedade do administrador, é o conteúdo, e é onde este trabalha o modo como entende o conceito de 'melhor ou pior', ou mesmo 'mais ou menos adequado' no que concerne ao ato a ser praticado. É o "espaço de decisão" onde atua o agente público. Portanto, em hipótese alguma, por mais revoltante que seja, deve o candidato ao deduzir sua pretensão em juízo, recair em erros fatais como buscar convencer o julgador de que a resposta escolhida pela banca é equivocada, ou mesmo de que a sua resposta é a mais aceitável na doutrina ou jurisprudência, pois, sendo o direito uma matéria complexa, onde existem muitas correntes de pensamentos jurídicos e filosóficos sendo debatidos e ventilados o tempo inteiro, escolher aquele que melhor se encaixa no 'conceito de ideal' ou mesmo 'aceitável' é uma questão de opção, de mérito, de conteúdo, e, portanto, estar-se-ia a adentrar no âmbito da discricionariedade do administrador.

Assim, numa eventual lide sobre a temática, não devemos, por exemplo, estar preocupados se o mais correto seria responder de acordo uma ou outra ideologia ou se seria responder de acordo uma corrente mais ou menos adotada, apesar de que fundar-se na jurisprudência e doutrina dominante, nos parece sempre o mais coerente a ser feito. Ademais, não devemos objetivar que o judiciário adentre na estrutura da questão refazendo correções ou revisões, pois, como já dito, não é este o seu papel, e caso o fizesse estaria invadindo a chamada “reserva de administração”, de modo que, passemos a focar apenas nos aspectos de legalidade.

2. O Abuso da Cobrança de ‘Resposta única’, quando, versando a questão de prova sobre tema não pacífico na doutrina e jurisprudência, não houve prévia e expressa indicação editalícia, quanto às linhas bibliografias a serem adotadas pelos candidatos.

Para tornar a compreensão ainda mais clara, trataremos aqui de questões práticas e exemplificativas. Ocorre que, em um determinado certame público, o edital do concurso, qual seja a lei vinculatória do procedimento, em um dos seus títulos, dispunha que, em relação ao “conteúdo pretendido pela banca examinadora” na resolução dos estudos de caso, deveria o candidato se ater aos seguintes itens abaixo:

“A Prova de Estudo de Caso constará de 02 (duas) questões práticas, para as quais o candidato deverá apresentar, por escrito, as soluções. Na Prova Estudo de Caso (composta de 02 questões práticas), o candidato deverá desenvolver textos dissertativos. Essa prova pretende avaliar: o domínio de conteúdo dos temas abordados, a experiência prévia do candidato e a adequação às atribuições do Cargo/Área/Especialidade”.

O problema começa quando no momento de aplicação das referidas provas dissertativas, a banca cobrou um tema extremamente complexo e não pacífico na doutrina, onde seriam admitidos, pelo menos 02 (dois) posicionamentos doutrinários e bibliográficos com autores renomados de ambos os lados, mas principalmente do lado oposto ao adotado pela banca. Mas e agora, o que fazer, já que não se pode discutir qual a melhor resposta?

Bem, observe que o edital traz, de maneira clara, aquilo que o examinador pretendia em face do candidato, qual seja: que este demonstre, por meio de um 'texto dissertativo', 'domínio sobre os temas abordados', 'experiência sobre o assunto', e a 'adequação às atribuições do cargo”. Observem ainda que, em momento algum, faz referência a uma solução “objetivista, exata ou direcionada a uma ou outra vertente” - mesmo porque o texto é dissertativo e o tema era notoriamente controvertido e não pacífico, tanto na jurisprudência como na doutrina -, por conseguinte, também não faz menção que sejam observadas Bibliografias X ou Y no desenvolvimento da questão, deixando livre ao candidato desenvolver o texto, dissertando sobre a proposta, desde é claro que, “demonstrando domínio de conteúdo dos temas abordados, dentro de um texto dissertativo, não fugisse ao objetivo da questão”.

Reforçando o referido argumento, um dos itens do presente edital ainda dispunha que a prova constaria de duas questões práticas “para as quais o candidato deveria apresentar, por escrito, as soluções”, deixando claro mais uma vez, que o contexto construído pelo edital é um contexto genérico e não direcionado, nada dispondo em momento algum, quanto à observância obrigatória de um padrão bibliográfico “de direita ou esquerda”, restritivista ou expansionista, que fosse de sua predileção e escolha, e que permitisse aos candidatos, previamente conhecerem aquilo que ela, banca, de modo pré determinado esperava que os referidos se atessem em suas propostas de resoluções.

No Julgamento da AC 0021786-79.2003.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, Rel. Conv. Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes Filho (Conv.), 5ª Turma, e-DJF1 p.1475 de 16/06/2015, o qual trata-se do carro chefe da construção do presente artigo, o referido relator defendera que “A divergência de opiniões sobre o tema avaliado impunha a divulgação da bibliografia a ser seguida pelos candidatos”. Vejamos a ementa da decisão:

“Concurso público. Procurador Federal de 2ª categoria. Edital n. 01/2002. Prova Discursiva. Língua Portuguesa (uso da vírgula no caso de "aposto de especificação"). Correntes de Opiniões Divergentes. Omissão do Edital e da Banca Avaliadora Quanto à Corrente a ser Observada pelo Candidato. Intervenção do Poder Judiciário. Possibilidade, no Caso Concreto.”

Ora, quando a contextualização editalícia exposta pela Banca só nos leva a um raciocínio lógico: que ante um tema notoriamente polêmico, controverso, não pacífico, o qual nem os grandes juristas se entendem ou dão as mãos a respeito, se o edital não pede, não exige uma predileção, não pode a Banca exigir logo no momento do julgamento das soluções dadas tal posição tão singular e que apenas reflete o seu posicionamento preferencial, o que configuraria indiscutível arbitrariedade (alteração das regras do jogo no meio do jogo), de modo que, tendo o candidato demonstrado “domínio do conteúdo abordado” (ainda que seja embasando em corrente oposta), a solução por ele abordada não pode ser totalmente descartada com a consequente atribuição de pontuação 'zerada'. Nesse caso, o que deve ser observado é se, realmente existe uma 'divergência bibliográfica sobre a temática envolvida', se a resposta for positiva, a segunda questão é: 'houve especificação no edital quanto a observância obrigatória de uma bibliografia x ou y? se não houve, como poderia a banca cobrar do candidato atos de adivinhação quanto à corrente de predileção da banca? De modo que, tendo o candidato elaborado uma construção dissertativa e juridicamente fundada em posicionamento também aceitável e aplicável 'na prática' forense e doutrinária, que não seja apenas fruto dos seus “devaneios jurídicos”, e, não fugindo à proposta da questão, a nota desse candidato deve ser avaliada e pontuada normalmente, de acordo o seu desempenho na 'exposição do seu conhecimento', e jamais “zerada”.

Outro fato que endossa a arbitrariedade é que, nesse mesmo exemplo, em um dos demais itens o edital previa um tópico intitulado de “critérios para atribuição de nota zero”, dentre os quais responder de acordo corrente diversa à adotada pela banca não constava dentre esses itens. Mas porque não constava? Simples, porque o edital não exigiu, em momento algum, que os candidatos se vinculassem a uma corrente 'a' ou 'b' na resolução do caso, e prova disso é que não deixou expresso em nenhum ponto da referida lei editalícia qualquer observância quanto a referências bibliográficas a serem seguidas pelos mesmos. Ora, nos parece muito óbvio que, sendo o tema divergente, com correntes admitidas de ambos os lados, não havendo especificação da banca quanto a corrente bibliográfica a ser adotada como critério avaliativo, nem constando dentre os critérios de atribuição de nota zero a fuga a essa observância, não pode a banca exigir tal postura do candidato. Voltamos a repetir, seria cobrar do candidato 'atos de adivinhação'.

Deve ser dito ainda que, quando é posto no edital um “rol” que estabelece critérios para atribuição de “nota zero”, por possuir 'natureza de punibilidade', tal rol não pode ser tratado ou entendido como um rol exemplificativo, mas sempre de forma ‘taxativa e restritiva’, jamais se podendo interpretá-lo de maneira extensiva, isto porque, na ciência do direito, é notório que só se interpreta ampliativamente rol que estabelece direitos, já aqueles que impõe sanções, são interpretados sempre de maneira “literal”, dado o princípio da tipicidade e da legalidade estrita.

Desta maneira, ao não especificar as referências bibliográficas pretendidas sobre um tema tão complexo e controvertido, a própria banca, ao nosso ver, em alto e bom som, já avisava que o que ela pretendia avaliar referia-se à “construção das soluções dadas aos casos, através de um texto na modalidade dissertativa, onde o candidato demonstrasse o “domínio de conteúdo dos temas abordados”, a experiência, dentre os demais critérios 'escritos' no edital.

Inobstante o exposto, não temos uma postura dura e inarredável, longe disso, temos inclusive, um posicionamento bastante flexível quanto a essa temática, de modo que, entendemos ainda que, se previamente ao referido concurso, a banca já tivesse realizado, mesmo que através de concursos anteriores, a 'exposição de como ela enxerga a construção jurídica daquela temática” - deixando claro em outros certames, qual a sua adoção doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto - seria até dispensável essa previsão expressa no edital, uma vez que, ocorrendo isso, já haveria um ‘acervo’ de entendimentos daquela organizadora que os candidatos teriam por obrigação conhecer e seguir na sua preparação, todavia, quando se trata da primeira vez que a Banca cobra determinado posicionamento ‘controverso’ e 'não pacífico' em um exame dissertativo seu, com defensores de ambos os lados e sem especificar a bibliografia a ser adotada, seria admitir-se a cobrança de verdadeiros 'atos espíritas' em face dos candidatos, violando a isonomia, a transparência e a boa fé, haja vista que o certame passaria a se caracterizar como uma "álea", uma típica loteria, onde alguns viriam a acertar, e outros não, mesmo dominando o tema, sob a adoção de outra perspectiva, ademais também aceitável.

Por outro lado, não se discute, como já dito no início, qual a melhor ou pior resposta, nem mesmo qual a mais ou menos adequada, entre as correntes possíveis, inclusive o próprio candidato deve admitir sim a possibilidade de a banca adotar uma 'linha doutrinária' menos aceita inclusive do que aquela por ele adotada na sua resolução, devendo por outro lado questionar a violação da Banca em face do seu próprio edital, que não trouxe essas especificações quanto a predileções num sentido ou noutro no que concerne a bibliografias obrigatórias. O próprio CNJ, visando afastar a insegurança jurídica causada por parte de algumas organizadoras mais polêmicas, editou a Resolução nº 75/2009, que visa nortear os exames da magistratura, onde era muito comum esse tipo de conduta arbitrária, especialmente quando em nosso país, não se tem uma legislação que regule os procedimentos dos concursos públicos. Na verdade, é uma das poucas temáticas onde se admite que o 'violador dos direitos' seja o mesmo que edita a lei que regulará o procedimento – no caso, o edital.

Conclusão

Por fim, defendemos que não se pode admitir que Bancas de Concursos, pautadas numa “soberania” intocável, pratiquem atos arbitrários, sem a hombridade de reconhecerem seus tropeços organizativos, praticando claramente “abusos graves”, que a elas nada afetam, mas que tem a capacidade de levar a ruínas a preparação de anos e anos de muitos candidatos, de maneira lamentável. Sabemos que a chamada “reserva de administração”, termo invocado no RE 632.853/CE – Informativo 782/STF –, traz um núcleo reservado à atuação do administrador contra a invasão dos outros Poderes, especificamente no que tange ao mérito, todavia, este núcleo não é absoluto, nem mesmo os direitos fundamentais são absolutos, registre-se, pois, apesar de não competir ao Judiciário substituir a Banca Examinadora para reexaminar o conteúdo de questões nem se os critérios de correção são os mais indicados ou não, por outro lado, se houver ilegalidade, arbitrariedade, omissão editalícia (tipo de arbitrariedade), abusividade ou erro grosseiro, este poder fiscalizatório e de controle da legalidade do ato, deixa de ser um mero poder, e passa a ser um “Poder-Dever”, e, portanto, deve agir o judiciário fiscalizando esses atos, e declarando-os nulo na ocorrência desses abusos.

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