RESUMO: O modelo misto de controle de constitucionalidade adotado no brasil divide as formas de controle em concentrado e difuso. Entre as diversas distinções existentes entre tais modalidades, a referente aos efeitos da decisão tomada causa intenso debate no meio acadêmico e jurisprudencial. Isso porque os efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso serão, via de regra, inter partes, mesmo que tomada pelo STF. A ordem constitucional brasileira possui regra, a qual se reproduz desde a Constituição de 1934, que atribui ao Senado Federal a competência para expandir os efeitos de tal decisão, suspendendo a execução da norma tida por inconstitucional pela Suprema Corte. O presente trabalho intenciona realizar breve análise sobre a teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, cujo principal expoente na atualidade é o ministro Gilmar Mendes, que propõe que tal regra teria perdido parte de seu significado, devendo atualmente ser entendida essa competência como mera atribuição de dar publicidade àquilo que fora decidido pelo Tribunal Constitucional. Em seguida, analisa-se a jurisprudência da Corte, concluindo-se que a posição do ministro não foi a que prevaleceu, apesar do reconhecimento unânime da crescente força expansiva e persuasiva dos precedentes do STF.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Controle difuso de constitucionalidade. Abstrativização. Supremo Tribunal Federal.

SUMÁRIO. 1 Introdução. 2 A teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade. 3 Posição do Supremo Tribunal Federal. 4 Considerações Finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O controle jurisdicional de constitucionalidade existente no Brasil é misto, ou seja, pode ser realizado de forma difusa ou concentrada, quanto ao critério subjetivo. Silva (2009, p. 50) explica que “verifica-se o primeiro quando se reconhece o seu exercício a todos os componentes do Poder Judiciário, e o segundo, se só for deferido ao tribunal de cúpula do Poder Judiciário ou a uma corte especial”.

Do mesmo modo, quanto ao critério formal (ou objetivo), o controle é exercido pela via incidental, como questão prejudicial para solução de um caso concreto, ou pela via principal, a partir da análise da lei em abstrato, por meio de ação direta. Com efeito, via de regra observa-se a ocorrência do controle concentrado pela via abstrata, e do controle difuso pela via incidental. Visualizam-se, contudo, possíveis exceções no sistema brasileiro.

Consoante o magistério de Lenza (2013, p. 238), “no direito brasileiro, como exceção à regra do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, podemos pensar em situação na qual o controle será concentrado (em órgão de cúpula, com competência originária), mas incidental, discutindo-se a questão da constitucionalidade como questão prejudicial ao objeto principal da lide. (...) Outro exemplo de controle concentrado incidental seria o controle prévio ou preventivo exercido pelo parlamentar, mediante impetração de mandado de segurança para ver respeitado o devido processo legislativo.”

Quanto aos efeitos da decisão, igualmente diferem os sistemas de controle. O controle concentrado possui, via de regra, efeitos ex tunc (retroativos), erga omnes (alcançam todos os sujeitos sob sua jurisdição) e vinculantes (para a administração pública e para os demais órgãos do Poder Judiciário), nos termos do artigo 102, parágrafo 2º da Carta Magna.

Por sua vez, os efeitos decorrentes da decisão proferida em sede de controle difuso são ex tunc (igualmente retroativos), inter partes (somente alcançando as partes litigantes) e não vinculantes. Interessante observar que o Supremo Tribunal Federal vem, desde 2003, admitindo a aplicação do artigo 27 da lei 9.868/99 também ao controle difuso[i]. Prevê o dispositivo:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

Desse modo, tal qual se possibilita no controle concentrado, entende o Supremo que é possível a modulação temporal dos efeitos em sede de controle difuso, por razões de segurança jurídica relacionadas ao caso concreto, caso votem em tal sentido dois terços dos membros da Corte.

O objeto do presente estudo se concentra na eficácia subjetiva da decisão proferida em controle difuso. O que se pretende é analisar brevemente a teoria da abstrativização do controle difuso, que se relaciona à ocorrência ou não de mutação constitucional do artigo 52, inciso X, da Constituição da República, que preceitua:

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;”

Passa-se, portanto, ao enfrentamento do tema.

2 A teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade

O Supremo Tribunal Federal pode exercer, além do controle concentrado que lhe é próprio, o controle difuso, em sede de processos de sua competência (Art. 102, I) ou no julgamento de recursos ordinários (art. 102, II). Apesar da Carta Magna vigente ter ampliado, em seu artigo 103, o rol de legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade, não excluiu a possibilidade de apreciação do controle incidental por parte do STF.

Todavia, Barroso (2009, p. 89) explica que é em sede de recurso extraordinário que a Corte Suprema desempenha, normalmente e em grande volume, a fiscalização concreta de constitucionalidade de leis e atos normativos.

De acordo com o inciso III do Art. 102 da Constituição Federal, o recurso extraordinário será apreciado pelo STF quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal (Art. 102, III, a, b, c, d).

Destaca Barroso (2009, p. 106) que:

Não se trata aqui (no recurso extraordinário) de um “terceiro grau” de jurisdição, no qual possa haver rediscussão dos fatos e reexame da prova (vide Súmula do STF n. 279). Cuida-se tão-somente, da reapreciação de questões de direito – em princípio, apenas de direito constitucional – que hajam sido discutidas e apreciadas na instância de origem, vale dizer, que tenham sido objeto de prequestionamento. (grifos originais)

A emenda constitucional 45 de 2004 (Reforma do Judiciário) trouxe relevantes modificações para a figura do recurso extraordinário, como a questão da repercussão geral. O parágrafo terceiro do artigo 102 da Constituição Federal foi incluído pela citada emenda, e possui o seguinte texto: § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

A Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, definiu a disciplina processual do novo instituto, acrescentando os artigos 543-A e 543-B ao Código de Processo Civil. Tais mudanças acrescentadas ao CPC tem caráter descritivo, com o intuito de elencar as possibilidades em que a repercussão geral será reconhecida, para que haja o conhecimento do recurso por parte do Supremo. Tratam-se, assim, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.[ii] 

Entende Gilmar Mendes (2012, p. 1187) que “o recurso extraordinário passa, assim, por uma mudança significativa, havendo de sofrer o crivo da admissibilidade referente à repercussão geral. A adoção desse novo instituto deverá maximizar a feição objetiva do recurso extraordinário.”  (grifos nossos)

Após a apreciação do recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal, caso declarada a inconstitucionalidade incidental do normativo atacado, surgirão os efeitos da decisão, que, em primeiro momento, contariam com eficácia entre as partes litigantes do processo (inter partes), distinguindo dos efeitos erga omnes próprios das decisões em controle abstrato. 

É nesse contexto que incide a competência do Senado Federal anteriormente exposta, prevista pelo art. 52, inciso X, da Carta da República. Pelo texto constitucional, declarada a inconstitucionalidade em decisão definitiva do STF no âmbito de controle difuso, caberia ao Senado decidir pela ampliação dos efeitos subjetivos da decisão, que seriam, a princípio, apenas inter partes.

A teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, que possui como principal expoente o ministro Gilmar Mendes, propõe que tal dispositivo constitucional teria sofrido uma mutação constitucional, e que tal competência da casa legislativa deveria se restringir, hoje em dia, a dar publicidade àquilo que fora decidido pela Suprema Corte.

Entre os fundamentos apontados pelo ministro perpassam alterações legislativas, especialmente de cunho processual, que tornam cada vez maior o caráter objetivo do recurso extraordinário, como a repercussão geral e seu efeito irradiante dentro da jurisprudência nacional, além da ampliação do controle abstrato de normas, em especial pela expansão do rol de legitimados.

Aponta, além disso, um componente histórico. Nas palavras de Mendes (2012, p. 1201), “quando o instituto foi concebido no Brasil, em 1934, medrava certa concepção da divisão de Poderes, há muito superada.”. O mesmo autor (2009, p. 266) entende ainda que “a única resposta plausível nos leva a acreditar que o instituto da suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica”.

Mendes (2012, p. 1187) arremata com a seguinte síntese:

A adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação de  amicus curiae e outros interessados), a concepção de recurso extraordinário de feição especial para os Juizados Especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do Senado (art. 52, X), a incorporação do instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e a desformalização  do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa petendi aberta são demonstrações das mudanças verificadas a partir desse  diálogo e intercâmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. Percebe-se inequívoca tendência para ampliar a feição objetiva do processo de controle incidental entre nós. (Grifos nossos)

Na própria doutrina, também se encontram vozes contrárias ao fenômeno da mutação constitucional, mas igualmente reconhecendo o defasamento da regra atribuidora da competência ao Senado. Bulos (2009, p. 148) entende que o art. 52, X, do texto de 1988, “não sofreu qualquer mutação constitucional, embora esteja passando por um lento e gradual processo de desuso, haja vista a sua inadequabilidade social, algo que, a nosso sentir, não constitui uma autêntica reforma da constituição sem expressa mudança do texto”.

Com efeito, o entendimento do ministro Gilmar Mendes não prevaleceu no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se passa a analisar.

3 A posição do Supremo Tribunal Federal

A posição do STF pela não adoção da teoria da abstrativização do controle difuso e a consequente mutação constitucional do dispositivo em análise foi recentemente reafirmada quando do julgamento da Reclamação 4335/AC, da relatoria do ministro Gilmar Mendes, julgada em 20 de março de 2014.

O caso tratava de discussão sobre a decisão tomada pela Suprema Corte no julgamento do Habeas Corpus 82.959/SP, julgado em 23 de fevereiro de 2006, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 2º da Lei n.° 8.072/90, que determinava que os condenados por crimes hediondos ou equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado.

Iniciou-se, portanto, intenso debate sobre a viabilidade da utilização da reclamação constitucional para assegurar a autoridade da decisão do Supremo neste caso, haja vista que tal decisão teria, pela concepção tradicional, efeitos inter partes. É que, pela via estreita da reclamação constitucional, não haveria, a princípio, violação da autoridade da decisão do Pretório Excelso, haja vista que a decisão não teria efeitos erga omnes e vinculantes, e que o autor da reclamação não era parte no processo original.  

Lê-se no informativo de jurisprudência nº 739 do STF, o seguinte posicionamento do ministro relator Gilmar Mendes:

Para apreciar a dimensão constitucional do tema, discorreu sobre o papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade. Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução, pelo Senado, do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato político que emprestaria eficácia “erga omnes” às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, no contexto da CF/1988, concorreriam para infirmar a crença na própria justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado, inspirado em concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que, ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o STF no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringira a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.

O relator considerou que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/1999, alterara-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de Poderes, e seria comum no sistema a decisão com eficácia geral, excepcional sob a EC 16/1965 e a CF/1967. Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado haveria de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarasse, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão teria efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publicasse a decisão no Diário do Congresso. [iii] (Grifos nossos)

O entendimento exposto, que adotava a teoria da abstrativização do controle difuso, fora seguida apenas pelo ministro Eros Grau (atualmente aposentado), que concordava que as decisões do STF pela inconstitucionalidade em sede de controle difuso prescindiriam de atuação do Senado Federal no que pertine aos seus efeitos. Conheciam, portanto, da reclamação, por ofensa àquilo que fora decidido no HC 82.959, afastando a concepção tradicional retro mencionada, reconhecendo, consequentemente, o pretenso efeito erga omnes daquilo que fora decidido no habeas corpus.

Por outro lado, o ministro Teori Zavascki polarizou o debate no sentido de que a reclamação deveria ser conhecida e provida, mas não por ofensa à decisão no habeas corpus, mas sim por ser conflitante com a Súmula Vinculante nº 26, aprovada aos 16 de dezembro de 2009, ou seja, após o ajuizamento da reclamação, mas em data anterior ao seu julgamento.

O ministro Teori ressaltou que o direito pátrio caminha paulatinamente por um movimento de valorização dos precedentes judiciais, própria da cultura do “stare decisis”, ligada ao sistema da “common law”. Contudo, a inegável força expansiva e persuasiva de tais precedentes da Suprema Corte não seria suficiente para a utilização da via estreita da reclamação constitucional, que serviria como inadmissível atalho processual à análise do Supremo, haja vista a necessidade de interpretação restritiva das hipóteses constitucionalmente previstas para o uso da reclamação.

No mesmo informativo lê-se o seguinte, acerca da manifestação do ministro Teori Zavascki:

Sopesou, por outro lado, que nem todas essas decisões com eficácia expansiva, além das englobadas pelo art. 52, X, da CF, ensejariam ajuizamento de reclamação, sob pena de a Corte se transformar em órgão de controle dos atos executivos decorrentes de seus próprios acórdãos. Assinalou que o descumprimento de quaisquer deles implicaria ofensa à autoridade das decisões do STF. Todavia, seria recomendável conferir interpretação estrita a essa competência. Sob esse aspecto, a reclamação não poderia ser utilizada como inadmissível atalho processual destinado a permitir, por motivos pragmáticos, a submissão imediata do litígio ao exame direto desta Corte. [iv]

Muito embora afastasse a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade e seu pretenso efeito erga omnes, o ministro Teori entendeu que a reclamação deveria ser conhecida em face da peculiaridade do caso concreto, que afrontaria o disposto na Súmula Vinculante nº 26, leia-se:

Entendeu que, no caso concreto, à luz da situação jurídica existente quando da propositura da reclamação, ela não seria cabível. Porém, anotou que, no curso do julgamento, fora editado o Enunciado 26 da Súmula Vinculante do STF (“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo de execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”). Ponderou que, considerado esse fato superveniente, que deveria ser levado em consideração à luz do art. 462 do CPC, impor-se-ia conhecer e deferir o pedido. [v]

O entendimento do ministro Teori foi seguido pelos ministros Roberto Barroso, Celso de Melo e pela ministra Rosa Weber. Restaram vencidos os ministros Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que não conheciam da reclamação, mas que concediam o Habeas Corpus de ofício.

 4 Considerações Finais

Em síntese, pode-se concluir que a atual jurisprudência do Supremo não acolhe a teoria da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade. As alterações legislativas dos últimos anos e o entendimento jurisprudencial majoritário são pela evolução da força persuasiva e expansiva dos precedentes judiciais, especialmente aqueles da lavra da Suprema Corte no âmbito da repercussão geral.

Não obstante, prevalece o entendimento que a regra do artigo 52, X, da Constituição Federal não sofreu mutação constitucional, persistindo a competência do Senado Federal para suspender os efeitos da norma declarada inconstitucional pelo Supremo em sede de controle difuso.

A jurisprudência pela interpretação restritiva quanto à utilização da reclamação constitucional é salutar, haja vista que a Suprema Corte do país deve ser provocada apenas em casos excepcionais, sendo certo que o número de processos julgados pela Corte Constitucional brasileira é significativamente maior que o de outros países, como a dos Estados Unidos.

Mecanismos introduzidos em nossa legislação como a repercussão geral no recurso extraordinário, os recursos repetitivos (no âmbito do STJ), as súmulas vinculantes, a dispensa de reexame necessário em sentenças que adotam a jurisprudência do plenário do STF (CPC, art. 475, par. 3º) e a possibilidade decisão monocrática em temas previstos em súmulas ou jurisprudência dominante (CPC, art. 557) demonstram a crescente valorização dos precedentes judiciais de nossos tribunais superiores, típica da Common Law. Trata-se de evolução salutar, que prestigia os princípios da segurança jurídica, da isonomia e da eficiência.

Apesar de improvável[vi], a jurisprudência aqui delineada pode vir a ser modificada, haja vista que parte da composição do STF foi alterada (os ministros Eros Grau e Sepúlveda Pertence já se aposentaram), e que os ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e a ministra Carmen Lúcia não votaram na ocasião.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. 4. Ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

______. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.