RESUMO: A produção de provas assume importante papel no processo civil, tendo em vista que é por elas que o magistrado formará seu convencimento acerca da matéria fática proposta. A regra atinente à produção de provas segue o princípio do interesse, é dizer, o autor fará prova acerca dos fatos constitutivos do seu direito, e o réu sobre a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente. Ocorre que a regra não se amolda a toda e qualquer demanda. Isso ficou claro quando o legislador previu de forma expressa no Código de Defesa do Consumidor a possibilidade de inversão do ônus probatório nas causas consumeristas. Doutrina e jurisprudência evoluíram no sentido de que não apenas demandas sobre consumo necessitavam de norma que flexibilizasse a regra geral quanto a distribuição do ônus probandi. Surgiu, então, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, com fundamento na qual a jurisprudência relativizava a norma geral do CPC invertendo o ônus probatório em demandas não consumeristas. O novo Código de Processo Civil sanou a lacuna normativa existente sobre o tema, prevendo de maneira expressa a possibilidade de distribuição de tal ônus de maneira distinta da regra geral em qualquer demanda de natureza civil, tratando, ainda, das formalidades pertinentes ao instituto.

Palavras-chave: Direito processual civil. Ônus da prova. Distribuição dinâmica. Novo Código de Processo Civil.

Sumário. 1 Introdução. 2 Conceito de ônus da prova. 3 A distribuição do ônus da prova. 4 Momento processual da Inversão do ônus da prova. 4.1 A inversão no momento da sentença. 4.2 A inversão antes da conclusão da instrução probatória. 5 A adoção da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo novo CPC. 6 Considerações Finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A atividade jurisdicional exercida pelos magistrados representa manifestação da soberania do Estado Brasileiro, que determina que a resolução dos conflitos da sociedade seja decidida por meio da heterotutela judicial, restando poucos resquícios da autotutela em nosso ordenamento jurídico.

O processo judicial é composto, portanto, de três polos bem definidos: autor, que irá sustentar a existência do seu direito em detrimento do demandado; réu, que combate as alegações do promovente, buscando eximir-se da obrigação que se tenta lhe imputar; e o juiz, como figura imparcial do conflito, que irá contrapor os argumentos trazidos à baila, decidindo a lide de acordo com sua convicção acerca dos fatos concretos narrados.

Nesse contexto, nota-se a importância das provas no campo da tutela judicial. Partindo-se da premissa inicial que o julgador, até o momento de sua provocação, nada sabe sobre o litígio que lhe é apresentado, a instrução probatória exerce papel fundamental no tocante ao convencimento do magistrado sobre a matéria fática alegada pelas partes.

Consoante assevera Dinamarco (2005, p.43), “na dinâmica do processo e dos procedimentos, prova é um conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento”.

Assim, as partes atuam durante a fase instrutória do processo judicial, no sentido de produzir provas que embasem aquilo exposto anteriormente, quando da fase postulatória. A instrução presta-se, portanto, como meio de que dispõem os litigantes de persuadir o magistrado da viabilidade e existência daquilo que alegaram, cabendo ao julgador, diante do conjunto probatório, aplicar o direito ao caso concreto.

Nota-se, portanto, a importante função desempenhada pela produção de provas no processo judicial, cabendo às partes litigantes diligenciarem, via de regra, no sentido de fazer prova dos fatos que alegam. A situação da parte no processo que orienta a confecção de provas em determinado sentido está intimamente ligada ao conceito de ônus da prova, instituto que se analisará no presente trabalho.

Após, trataremos da forma como se dá a distribuição do ônus probatório no processo civil brasileiro, perpassando pela teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, e, por fim, pela sua expressa adoção pelo novo Código de Processo Civil.

2 CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA

De princípio, cabe salientar que a palavra “ônus” não assume, no campo da instrução probatória, o significado de “obrigação”. Portanto, aquele a quem o ônus da prova se atribui não está obrigado a produzir determinada prova, mas será ele o responsável pelas consequências da sua inexistência. Correto seria, então, dizer que a expressão “ônus da prova” denota ideia de responsabilidade, no tocante à situação em que não se lograr a produção da prova.

 Interessante, nesse ponto, a leitura do seguinte trecho da obra do jurista Yoshikawa (2008, p. 18), que frisou:

A partir de tais lições, podemos afirmar que o ônus cria uma situação jurídica em que a pessoa a que se reconhece a faculdade de agir em benefício de um seu interesse, sem ser obrigada a agir, provavelmente o fará, para evitar o prejuízo (certo ou meramente potencial) resultante da sua omissão.

Não se trata de uma obrigação, pois não cria para outrem o direito de exigir o seu cumprimento. Quem “descumpre” (= não atende) a um ônus não pratica ato ilícito. É antes uma “obrigação” da parte para consigo mesma. 

O sistema processual brasileiro prevê, como regra, que o ônus da prova caberá ao autor quanto aos fatos constitutivos do seu direito, e ao réu sobre a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente, nos termos do artigo 333 do Código de Processo Civil de 1973.

Eis que surge, daí, a necessidade de distinguir-se os dois aspectos relativos ao ônus da prova, sendo estes o subjetivo e o objetivo. Consoante Câmara (2009, p. 379) entende-se por ônus subjetivo da prova a responsabilidade distribuída entre as partes do processo em fazer prova daquilo que lhes caiba sob pena de ter que suportar os efeitos da sua não produção; já o ônus objetivo da prova refere-se à regra de julgamento direcionada ao magistrado, que determina o modo como proceder com a decisão nos casos em que não tenham sido comprovados os fatos alegados nos autos.

O professor Câmara (2009, p. 380) explicou o tema com bastante exatidão, leia-se:

É de se afirmar, em primeiro lugar, que a visão subjetiva do ônus da prova tem mais relevância psicológica do que jurídica. Em verdade, no momento de produção da prova pouco importa quem está produzindo este ou aquele meio de prova. Isto se dá em razão do princípio da comunhão da prova, segundo o qual, uma vez levadas ao processo, as provas não mais pertencem a qualquer das partes, e sim ao próprio processo, nada importando, pois, quem as produziu. O juiz só deverá considerar as regras sobre a distribuição do ônus da prova, portanto, no momento de julgar o mérito, eis que só assim poderá verificar quem será prejudicado em razão da inexistência de prova sobre determinados fatos. 

Desse duplo caráter que se confere ao ônus da prova, surge a dúvida: As normas relativas ao ônus da prova são regras de comportamento para as partes ou norma de atividade direcionada para o magistrado?

Da leitura do dispositivo legal, pode aferir-se a ideia equivocada de que o ônus da prova tratar-se-ia de uma norma dirigida às partes, obrigando-as a produzir as provas relativas às situações que cada uma houvesse alegado. No entanto, tal conclusão está ligada à consequência processual da aplicação da norma pelo julgador, que, ao decidir a causa, decidirá quem irá responder pela ausência de provas com base na distribuição do ônus da prova no caso concreto.

Destarte, como bem asseverou Câmara (2009, p. 381), a norma do ônus da prova possui efeito “psicológico” sobre as partes, e não jurídico, vez que é de seu interesse provar aquilo que lhe seja demandado para não arcar com as consequências da não produção da prova. Conclui-se, portanto, que o ônus da prova consubstancia regra de atividade (de procedimento), a ser aplicada subsidiariamente pelo magistrado, nos casos de ausência de provas, possibilitando o julgamento de mérito da causa.

3.2 Fundamentos das normas de ônus da prova: a necessidade de certeza para o julgamento de mérito e a proibição do non liquet

Duas são as razões principais que deram origem às normas de ônus da prova, são elas: i) a necessidade de certeza para o julgamento da causa; e ii) a proibição do non liquet.

O Brasil adota a corrente de que o magistrado somente poderá decidir a lide quando tiver plena convicção de suas razões para tanto. Exige-se, portanto, uma certeza maior do que a mera verificação de verossimilhança das alegações, que são suficientes para a análise dos pedidos em sede de tutela antecipada.

O que se busca com isso é evitar julgamentos baseados em valores e preconcepções próprios do magistrado, buscando garantir, na maior medida possível, a imparcialidade do julgador. Eis que, portanto, não estando convicto daquilo que fora alegado nos autos, o julgador deverá fazer uso da regra do ônus da prova.

Marinoni (2007, p. 24) esclareceu com maestria o assunto, vejamos:

A lógica da verossimilhança preponderante se funda na premissa de que as partes sempre convencem o juiz, ainda que minimamente, o que é totalmente equivocado. O juiz não se convence quando é obrigado a se contentar com o que prepondera. Deixe-se claro que a teoria da verossimilhança preponderante não se confunde com a possibilidade de o juiz reduzir as exigências de prova ou as exigências de convicção a partir de uma particular situação de direito material. Nesse último caso, não se trata de julgar com base na verossimilhança que preponderar, mas sim de julgar com base na verossimilhança exigível à luz das circunstâncias do caso concreto, quando então o juiz se convence, ainda que da verossimilhança, por ser essa a convicção de verdade possível diante do caso concreto.

O non liquet, expressão proveniente do direito romano, traduz a situação em que seria possível ao juiz refutar-se ao exercício da jurisdição em face da ausência de provas, caso em que ele extinguiria o processo sem analisar-lhe o mérito. O ordenamento jurídico brasileiro veda tal possibilidade, não sendo possível ao magistrado deixar de prestar a atividade judicial, como se depreende da leitura do artigo 126 do Código de Processo Civil ainda vigente, em que se lê:

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

O dispositivo supracitado é consequência direta do direito fundamental do acesso à justiça, instituído pelo artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, que determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Conclui-se, portanto, que a Constituição assegura o direito ao julgamento do mérito das demandas postas à apreciação do Judiciário, mesmo nos casos em que as provas produzidas não tenham sido suficientes para formar o convencimento do magistrado acerca dos fatos, hipótese de incidência das normas de ônus da prova.

Sobre a proibição do non liquet, Yoshikawa (2012, p. 78) asseverou o seguinte:

A extinção do processo sem julgamento de mérito, como não produz coisa julgada material, não impede a parte vencida de propor novamente a mesma ação, o que compromete a eficácia do processo como meio de composição dos litígios (= prevalência do escopo social do processo). Imagine-se, por exemplo, qual seria o reflexo para as partes se um julgamento de mérito somente fosse proferido no terceiro ou quarto processo instaurado, depois de vários julgadores, de primeira e segunda instâncias, declararem inexistir prova que autorize decisão em um ou outro sentido. A jurisdição não cumpriria sua elevada missão. Haveria uma verdadeira denegação de justiça. (...)

Assim, as regras sobre o ônus da prova têm dupla finalidade: impedem decisões arbitrárias por parte do juiz, fundadas em suas preferências ou preconceitos pessoais, ao mesmo tempo em que evitam o non liquet, que representaria inadmissível renúncia ao exercício da jurisdição.

Analisadas as razões de existência e as funções das normas de ônus da prova, passamos ao estudo da sua distribuição no sistema jurídico brasileiro e à análise da repercussão do direito material em litígio sobre esta.

3 A distribuição do ônus da prova

O artigo 333 do Adjetivo Civil em vigência define, como anteriormente comentado, a regra geral de distribuição do ônus da prova, cabendo ao autor fazer prova do fato que constituir seu direito e ao réu daquilo que lhe faça resistência. Tal norma traduz a ideia do Princípio do Interesse, da qual o ônus da prova caberia à parte que tem interesse no reconhecimento do fato a ser provado, ou seja, aquele que se beneficiaria de tal verificação[1].

A regra em comento refere-se ao que a doutrina intitula de distribuição estática do ônus da prova, por não fazer previsão a hipóteses que modificassem tal encargo.

Percebe-se que se atribuiu à regra o adjetivo de “estática” por não levar em consideração as características da prova a ser produzida nem tampouco as peculiaridades do caso concreto, em especial relativas às aptidões técnicas ou financeiras das partes em litígio.

Além da regra em comento, a legislação trata de prever situações em que o ônus da prova será distribuído de maneira distinta, não aplicando-se, portanto, a regra geral. Trata-se das normas de inversão de ônus da prova.

Nesse cenário, a inversão do ônus da prova dá-se de duas formas: ope legis e ope judicis. A primeira se dá a partir de previsão legal de uma situação concreta que independe de qualquer juízo por parte do magistrado, operando-se, portanto, tão somente pela vontade da lei. Critica-se, no entanto, a nomenclatura atribuída a esta primeira espécie, por entenderem alguns doutrinadores que não se trataria de uma “inversão”, mas tão somente de uma regra de distribuição do ônus da prova distinta da regra geral anteriormente citada.

Leia-se, nesse sentido, a crítica feita por Garcia (2012, p. 98-99), que asseverou:

No entanto, como a regra já está positivada, não há propriamente uma “inversão”, a não ser no sentido de que naquela circunstância o ônus poderá ser distribuído de maneira distinta à regra geral. Veja-se que até mesmo nesse sentido o termo é equívoco, pois é possível que em algum caso concreto haverá até mesmo uma coincidência com o previsto no art. 333, do CPC. É o caso, por exemplo, do constante no art. 38 do CDC, que estabelece que “o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”. Se o fornecedor estiver no polo passivo, pode-se visualizar em tal dispositivo uma “inversão” legal; o mesmo, porem, não pode ser dito se ele estiver no polo ativo, circunstância em que a norma específica terá, em princípio, a mesma consequência daquela que fixa a regra geral.

Entendemos, corroborando com a análise do autor, que não seria adequado remeter-se às normas que distribuem ope legis (por vontade da lei) o ônus probatório de forma distinta da regra geral de inversão, haja vista que tal hipótese configura tão somente previsão legal que distribui o ônus probatório de forma distinta daquela feita pela regra geral do nosso sistema processual.

A verdadeira inversão do ônus da prova se constata na norma que prevê uma distribuição da carga probatória ope judicis, ou seja, por meio de um juízo valorativo do julgador. A regra está prevista no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso VIII, em que se lê o seguinte:

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII – A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Nota-se, da leitura do dispositivo, pela inclusão da expressão “a critério do juiz”, que foi conferido ao magistrado o papel de analisar o caso concreto e decidir sobre a existência dos pressupostos permissivos da inversão, ou seja, somente se dará esta se o juiz se convencer da verossimilhança daquilo que fora alegado ou do estado de hipossuficiência econômica do consumidor.

O que se observa é que a regra trazida pelo Código Consumerista de 1990 inovou o sistema processual brasileiro, passando a tratar a temática relativa ao ônus da prova levando em consideração peculiaridades subjetivas de cada caso, passando a tutelar a situação de desigualdade no âmbito processual.

O professor Didier (2010, p. 85) ressalta a adequação da norma em comento aos ditames do princípio constitucional da Isonomia, leia-se:

A previsão da inversão dos ônus da prova amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais (consumidor e fornecedor) – desigualdade essa reconhecida pela própria lei. Assim, a inversão pode dar-se em qualquer ação ajuizada com fundamento no CDC.

Nota-se, contudo, que a inovação da regra de inversão ope judicis restringiu-se às ações consumeristas, não tendo o legislador brasileiro tutelado a possibilidade de inversão da carga probatória mediante análise do caso concreto em outras situações que a condição das partes ou as peculiaridades do caso específico clamem pela mudança, sob pena de não proporcionar solução justa ao litígio.

A ampliação da aplicação da norma em comento para outros tipos de demanda no processo civil traduz a ideia trazida pela teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incorporada pelo texto do novo CPC, lei nº 13.105/2015, que entrará em vigor aos 17 de março de 2016, sanando a lacuna em comento.

4 MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O dispositivo da legislação consumerista supra aludido (art. 6º, inciso VIII, CDC) deixou margem para uma dúvida bastante discutida pela doutrina processualista: Qual seria o momento adequado para o magistrado informar as partes acerca da inversão do ônus da prova?

Nota-se a existência de duas correntes doutrinárias sobre o assunto: a que defende a possibilidade de sua decretação apenas no momento da sentença; e aquela que entende que sua declaração deva ocorrer em momento anterior ao encerramento da instrução probatória, dando possibilidade à parte de desincumbir-se do ônus que lhe fora submetido.

4.1 A inversão no momento da sentença.

A primeira delas defende que a inversão pode ser decretada no momento da prolação da sentença por entender que se trata de regra de julgamento, portanto, tal norma somente teria relevância no momento de decisão do magistrado que, deparando-se com a ausência de provas suficientes a formar-lhe um juízo de exatidão sobre a causa, aplicaria as normas relativas à distribuição do ônus da prova da forma que julgasse necessário.

Tal corrente assevera, ainda, que não haveria qualquer ofensa ao direito de defesa, tendo em vista que as partes teriam que atentar-se a possibilidade da inversão em face do caso concreto e desincumbir-se do ônus que por ventura lhes fosse dirigido. Tal corrente doutrinária é encabeçada por ilustres doutrinadores, como Ada Pellegrini Grinover e Candido Rangel Dinamarco.

Sobre esse posicionamento, vejamos o que elucida Lopes (2002, p. 24), que anota o seguinte:

À primeira vista, a inversão deveria ser definida por decisão proferida pelo juiz antes da instrução probatória, a teor do art. 331 do CPC. Entretanto, é orientação assente da doutrina que o ônus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da sentença, quando não houver prova do fato ou for ela insuficiente. Diante disso, somente após o encerramento da instrução é que se deverá cogitar da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Nem poderá o fornecedor alegar surpresa, já que o benefício da inversão está previsto expressamente no texto legal.

Filia-se, ainda, a tal entendimento doutrinário o jurista Nery (2002, p. 696), ao anotar que não há ofensa ao direito de defesa da parte que teve o ônus invertido em seu desfavor no momento da sentença, frisando que esta “não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova.”

Contudo, não nos parece que este seja o melhor entendimento. Como analisado anteriormente, a regra de inversão do ônus da prova do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, opera-se ope judicis, por meio de um juízo subjetivo do magistrado acerca dos requisitos necessários à concessão do benefício ao consumidor.

Assim sendo, não seria razoável esperar que a parte se comportasse de determinado modo apenas pelo fato de ser possível a decretação da inversão do ônus da prova, haja vista depender esta de juízo prévio do magistrado sobre a verossimilhança das alegações e do estado de hipossuficiência financeira do consumidor.

A adoção da corrente doutrinária em comento findaria por causar grave ofensa a princípios fundamentais do processo civil, como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, e a segurança jurídica, haja vista a incerteza que tomaria conta das partes sobre a aplicação ou não da regra de inversão do ônus probatório no momento da sentença.

4.2 A inversão antes da conclusão da instrução probatória.

A segunda corrente doutrinária preceitua que a inversão do ônus da prova não pode se dar na sentença ou em qualquer momento posterior ao encerramento da instrução probatória. Fundamenta-se o posicionamento no entendimento de que a decretação da nova distribuição do onus probandi em momento ulterior àquele destinado à produção de provas tornaria a inversão uma penalidade descabida sobre a parte a que fora imputado o encargo, que responderia pela ausência de provas que não  teve oportunidade de produzir, malferindo os princípios processuais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

O ponto nodal da questão recai, como já visto, sobre o modo como se processa o pedido de inversão do ônus da prova. O dispositivo consumerista que prevê a possibilidade de inversão determina que esta se deferirá mediante juízo do magistrado sobre a existência dos requisitos permissivos para sua concessão, não cabendo a qualquer das partes o papel de proclamar-lhes a existência. Não há dúvidas, portanto, que a norma da inversão se opera ope judicis, por meio de deliberação do julgador.

Com efeito, admitir que a inversão do ônus probatório fosse decretada apenas no momento da sentença é negar eficácia ao direito de defesa da parte a que se atribui o encargo. Não obstante saibam as partes da possibilidade de inversão (como asseverou Nelson Nery), nenhuma delas está obrigada a desincumbir-se de um ônus apenas pelo fato de que este possa, porventura, a ser-lhe atribuído.

Nesse sentido, leia-se a lição de Didier (2010, p. 83), que elucida o tema com bastante precisão:

Justamente por depender da apreciação subjetiva do magistrado sobre os fatos da demanda, a inversão ope judicis – ou simplesmente, inversão do ônus da prova – é uma regra de atividade, e não de julgamento, o que significa que o magistrado não poderá dela se valer se não conferiu à parte a quem imputou o ônus de provar a oportunidade de produzir sua prova.

Como bem asseverado pelo ilustre doutrinador, não é razoável classificar a norma de inversão no ônus probatória como regra de julgamento, a ser tratada apenas no momento da prolação da sentença, mas sim como regra de atividade (ou de procedimento), devendo ser o pedido apreciado durante o curso do processo, antes do fim da instrução processual.

O amplo debate doutrinário e as divergentes decisões prolatadas em todo o país clamavam por um posicionamento definitivo por parte do Superior Tribunal de Justiça, não tendo tal Corte firmado posicionamento definitivo sobre o assunto. Nesse tocante, observe-se o comentário de Angeluci (2011, p. 98), que anota o seguinte:

O Superior Tribunal de Justiça, passados quase 20 anos de vigência do Código de Defesa do Consumidor, tem pacificado o entendimento de que o melhor momento da inversão é aquele em que se permite às partes ainda produzir provas, rechaçando, assim, que a inversão se dê na sentença.

Estas discussões quanto ao momento de inversão do ônus da prova demonstram não apenas posições antagônicas de interpretação legislativa, mas vão além, pois a redação do dispositivo do Código de Defesa do Consumidor, ao não delinear o momento oportuno de inversão, permitiu a “criação” do momento pelo juiz e, por conseguinte, uma série de discussões a respeito.

Ao debruçarmo-nos sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, notamos que o assunto ainda não recebeu entendimento definitivo, sendo possível encontrar decisões filiadas às duas correntes contrapostas. Vejamos, por oportuno, duas decisões da Corte especial em comento que firmaram distintas posições, sendo a primeira delas da Quarta Turma, vejamos:

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MOMENTO OPORTUNO - INSTÂNCIA DE ORIGEM QUE CONCRETIZOU A INVERSÃO, NO MOMENTO DA SENTENÇA - PRETENDIDA REFORMA - ACOLHIMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

1. A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida.

2. O recurso deve ser parcialmente acolhido, anulando-se o processo desde o julgado de primeiro grau, a fim de que retornem os autos à origem, para retomada da fase probatória, com o magistrado, se reconhecer que é o caso de inversão do ônus, avalie a necessidade de novas provas e, se for o caso, defira as provas requeridas pelas partes.

3. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido. [2]

Em sentido contrário é a decisão da Terceira Turma, tendo a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que julgou possível a inversão do ônus probatório no momento da sentença, entendendo que inexiste qualquer surpresa para as partes quando da modificação quando do julgamento da lide, haja vista sua possibilidade desde o princípio da demanda, leia-se:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.MOMENTO. SENTENÇA. POSSIBILIDADE. REGRA DE JULGAMENTO. OFENSA AOPRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA.

1. A jurisprudência do STJ não se pacificou quanto à possibilidade de o juízo inverter o ônus da prova no momento de proferir a sentença numa ação que discuta relação de consumo.

2. O Processo Civil moderno enfatiza, como função primordial das normas de distribuição de ônus da prova, a sua atribuição de regulara atividade do juiz ao sentenciar o processo (ônus objetivo da prova). Por conduzirem a um julgamento por presunção, essas regras devem ser aplicadas apenas de maneira excepcional.

3. As partes, no Processo Civil, têm o dever de colaborar com a atividade judicial, evitando-se um julgamento por presunção. Os poderes instrutórios do juiz lhe autorizam se portar de maneira ativa para a solução da controvérsia. As provas não pertencem à parte que as produziu, mas ao processo a que se destinam.

4. O processo não pode consubstanciar um jogo mediante o qual seja possível às partes manejar as provas, de modo a conduzir o julgamento a um resultado favorável apartado da justiça substancial. A ênfase no ônus subjetivo da prova implica privilegiar uma visão individualista, que não é compatível com a teoria moderna do processo civil.

5. Inexiste surpresa na inversão do ônus da prova apenas no julgamento da ação consumerista. Essa possibilidade está presente desde o ajuizamento da ação e nenhuma das partes pode alegar desconhecimento quanto à sua existência.

6. A exigência de uma postura ativa de cada uma das partes na instrução do processo não implica obrigá-las a produzir prova contra si mesmas. Cada parte deve produzir todas as provas favorável de que dispõe, mas não se pode alegar que há violação de direito algum na hipótese em que, não demonstrado o direito, decida o juiz pela inversão do ônus da prova na sentença.

7. Recurso especial conhecido e improvido.[3]

Com a devida vênia aos ínclitos julgadores que decidem em sentido contrário, filiamo-nos à segunda corrente doutrinária, que defende a inversão em momento anterior à sentença, por entendermos que a apreciação do pedido de inversão de ônus da prova quando da prolação da sentença revela significante insegurança jurídica ao processo civil, onerando determinada parte do litígio por ausência de provas as quais não lhe fora oportunizada a produção.

De fato, o momento do despacho saneador se revela o mais adequado para a fixação do encargo probatório, haja vista ser esta a ocasião em que o magistrado fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem realizadas (art. 331, parágrafo 2º, CPC).

Caso não se decida no momento do saneamento do processo quanto à distribuição do ônus probatório de forma diversa da regra geral, ainda será possível a dinamização do encargo em comento, desde que, para tanto, assegure o julgador que a parte onerada tenha oportunidade de produzir a prova que se lhe atribuiu.

Impreciso o argumento de que não há surpresa para as partes quando da inversão na sentença por ser esta possível desde o início da demanda consumerista, haja vista, como já comentado, a necessidade de juízo fundamentado do magistrado sobre a existência dos requisitos concessivos do benefício, e, ainda, a necessidade de delimitação, por parte do julgador, dos pontos controvertidos acerca dos quais o onus probandi será distribuído de forma distinta daquela prevista pela regra geral.

Nesse sentido, leia-se aresto do magistério de Santos (2002, p. 84), que citando Marinoni explica:  

[...] se a parte tem o direito de adequadamente participar do processo, ela evidentemente não pode ter uma sentença que lhe é contrária formada em virtude da sua inércia, quando originariamente, de acordo com a regra comum do ônus da prova, a prova não seria da sua incumbência. Se a parte tem o direito básico e fundamental de participar do processo, sendo apenas corolário disto o direito à prova, ela tem o direito de produzir a prova que passa a ser da sua incumbência, e influenciará na decisão do juiz.

É de se frisar, ademais, que a corrente a que nos filiamos, ou seja, a que condiciona a aplicação da inversão em momento anterior à sentença é majoritária na doutrina nacional, estando, ademais, em processo de consolidação no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se denota de suas decisões mais recentes[4], tornando-se cada vez mais pontuais os decisórios que admitem a inversão no momento da prolação da sentença.

Por fim, tal posicionamento consolidou-se no texto do novo Código de Processo Civil, que expressamente prevê que a decisão pela redistribuição do ônus probatório deve dar-se no momento do despacho saneador (art. 357, III), e dando-se a oportunidade da parte prejudicada desincumbir-se de tal responsabilidade (art. 373, par. 1º, parte final).

5 A ADOÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA PELO NOVO CPC.

O presente trabalho foi confeccionado no período de transição, entre a análise do novo CPC pelo Congresso Nacional e sua aprovação pelo legislativo. Atualmente, o Código encontra-se em vacatio legis, estando próxima a data de sua entrada em vigor.

A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, concebida pelo jurista argentino Jorge W. Peyrano, preceitua que pouco importa a posição ocupada pelas partes no processo, sendo relevante, por outro lado, a situação jurídica apresentada pelo caso concreto. Por ela, não seria adequado, no tocante ao ônus da prova, fixar obrigações em abstrato com base na condição de autor ou réu do sujeito processual, sem possibilitar flexibilizações diante do caso concreto, devendo recair tal ônus sobre a parte que tivesse melhores condições para produzir a prova em cada caso.

Tal teoria já encontrava adeptos na doutrina brasileira e guarida na jurisprudência nacional. Leia-se, a guisa de exemplo, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça que, no caso, afastou a aplicação do CDC, mas admitiu a inversão do ônus da prova pela aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova:

PROCESSO CIVIL. PROJETO "CADERNETA DE POUPANÇA" DO TJ⁄RS. SUSPENSÃO, DE OFÍCIO, DE AÇÕES INDIVIDUAIS PROPOSTAS POR POUPADORES, ATÉ QUE SE JULGUEM AÇÕES COLETIVAS RELATIVAS AO TEMA. PROCEDIMENTO CONVALIDADO NESTA CORTE EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA REPETITIVA. CONVERSÃO, DE OFÍCIO, DA AÇÃO INDIVIDUAL, ANTERIORMENTE SUSPENSA, EM LIQUIDAÇÃO, APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA NA AÇÃO COLETIVA. REGULARIDADE.

(...)

4. Inexiste violação do art. 6º, VIII, do CDC pela determinação de que a instituição financeira apresente os extratos de seus correntistas à época dos expurgos inflacionários, nas liquidações individuais. O fato de os contratos terem sido celebrados anteriormente à vigência do Código não influi nessa decisão, porquanto se trata de norma de natureza processual.

5. Ainda que não se considere possível aplicar o CDC à espécie, o pedido de exibição de documentos encontra previsão expressa no CPC e pode ser deferido independentemente de eventual inversão do ônus probatório. Consoante precedente da 3ª Turma (REsp 896.435⁄PR, de minha relatoria, DJe 9⁄11⁄2009), a eventual inexistência dos extratos que conduza à impossibilidade de produção da prova pode ser decidida pelo juízo mediante a utilização das regras ordinárias do processo civil, inclusive com a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, conforme o caso.

6. A autorização de que se promova a liquidação do julgado coletivo não gera prejuízo a qualquer das partes, notadamente porquanto a atuação coletiva deve prosseguir apenas até a fixação do valor controvertido, não sendo possível a prática de atos de execução antes do trânsito em julgado da ação coletiva.

7. Recurso improvido. [5] (grifou-se) 

Ocorre que, até então, a teoria era aplicada sem respaldo em dispositivo normativo específico, e sim por meio de uma interpretação sistemática do regime normativo, buscando garantir a eficácia de normas constitucionais atinentes ao direito processual, como o acesso a justiça e a igualdade processual.

A lei 13.105/2015 tratou de suprir tal lacuna, prevendo de forma expressa a possibilidade do magistrado distribuir de forma dinâmica o ônus probatório face as peculiaridades do caso concreto. Leia-se o dispositivo do novel adjetivo civil:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Da leitura do dispositivo, formulam-se as seguintes considerações:

a)    A regra geral continua sendo a distribuição estática do ônus probatório, como se denota do caput do artigo, levando-se em consideração a condição de autor ou réu das partes no processo para determinar as provas que devem produzir.

b)    O parágrafo primeiro prevê expressamente a aplicabilidade da Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova. O dispositivo condiciona a aplicação da exceção às condições de impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo atribuído pela regra geral ou (frise-se a alternatividade) na hipótese em que se constate claramente a maior facilidade de produção da prova quanto ao fato contrário pela parte adversa.

c)    Diante de uma de tais situações, poderá o magistrado distribuir o encargo probatório de forma diversa da prevista pelo caput, fazendo-o em decisão fundamentada. Note-se que o fundamento, a partir da vigência de tal dispositivo, não residirá na ponderação de princípios constitucionais ou na interpretação sistematizada da legislação processual, mas sim na própria regra prevista pelo artigo e aplicada pelo julgador.

d)    O dispositivo prevê, ainda, que a decisão de aplicar a dinamização do encargo probatório deve respeitar o contraditório processual, não importando o momento da demanda que se tome tal decisão, desde que se oportunize a parte onerada a possibilidade de produzir a prova respectiva. O novo Código preceitua inclusive, em dispositivo distinto, que a decisão pela distribuição dinâmica deve se dar, quando possível, no despacho saneador do processo[6].

e)    O parágrafo segundo ratifica a peculiaridade quanto se constatar a situação de prova bilateralmente diabólica, conforme já havia previsto Marinoni (2007, p. 25). Em tal hipótese de inesclarecibilidade, não será possível a distribuição do encargo de forma diversa da prevista pelo caput, quando constatada a impossibilidade ou excessiva dificuldade na produção da prova para ambas as partes.

f)      O parágrafo 3º viabiliza a distribuição dinâmica realizada pelas próprias partes do processo, vedando-a apenas nos casos em que a causa recaia sobre direitos indisponíveis ou torne a produção da prova impossível ou excessivamente difícil para um dos litigantes.

g)    Por fim, o parágrafo 4º reitera uma tendência do novo código, em admitir que os negócios processuais sejam definidos antes ou durante o processo, no mesmo sentido do artigo 190 do diploma[7].

h)    Interessante apontar, igualmente, que o novo ordenamento prevê que a decisão que impõe a distribuição dinâmica é atacável mediante agravo de instrumento, em seu artigo 1.015, inciso XI[8].

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desse modo, o Novo Código de Processo Civil trará inovações de grande importância no âmbito da matéria probatória, em especial por trazer de forma expressa a possibilidade de incidência da regra da distribuição dinâmica do ônus probatório e por definir suas formalidades (momento processual adequado, recorribilidade, casos de vedação), homenageando a segurança jurídica e estabilizando a relação processual das partes em litígio, que terão ciência, desde o princípio, da possibilidade de aplicação do instituto.

Decisões divergentes na jurisprudência e falta de consenso doutrinário acerca de institutos de processo civil geram incerteza para os litigantes e seus patronos, que convivem com a angústia da possibilidade de aplicação de regras processuais sem traços previamente definidos. A previsão expressa das formalidades atinentes à distribuição do ônus da prova pelo novo CPC visa sanar tal lacuna, em prol da necessária segurança jurídica processual.

REFERÊNCIAS

ANGELUCI, Cleber Affonso. Ativismo Judicial, Cláusulas gerais e a inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor e o projeto de código de processo civil. Revista Jurídica, Sapucaia do Sul, ano 59, n. 399, p. 96-109, 2011.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 17. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, v. 1.

DIDIER, Fredie; Curso de Direito Processual Civil. 13. ed. Salvador: Jus Podivm. 2010, v. 1.

DINAMARCO, Cândido Rangel; Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, Brasil, 2005, vol. 3.

GARCIA, André Almeida. A distribuição do ônus da prova e sua inversão judicial no sistema processual vigente e no projetado. Revista de Processo. São Paulo: RT, vol. 208, n. 37, p. 92-103, 2012.

LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2002.

MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 96, n. 862, 2007, p. 17-30.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 6. ed. São Paulo: RT, 2002.

SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A Inversão do Ônus da Prova Como garantia constitucional do devido processo legal. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. “(ainda e sempre) o momento de inversão do ônus da prova”. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Mars, n. 60, 2008, p. 16-32.

________. “Considerações sobre a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.”. Revista de Processo. São Paulo: RT, vol. 205, n. 37, 2012, p. 65-82.