RESUMO: Os Direitos Fundamentais são direitos pautados às pessoas, inscritos nos textos normativos dos Estados.  Profundamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana, são indispensáveis à convivência do homem em sociedade. Todavia, em uma gama de direitos fundamentais resguardados às pessoas, ocorre, não raramente, conflitos entre os tutelados interesses. Nessa esteira, tornar-se-á possível o resguardo de tão importantes direitos em uma mesma situação, com técnicas constantemente discutidas e atualizadas, que permitam a correta harmonização dos interesses. No intento de realizar esta pesquisa a maior base legal abordada foi a atual Constituição Federal, entretanto, indispensável se fez o entendimento teórico e doutrinário dos estudiosos do direito, sobretudo constitucional, assim como os respeitáveis entendimentos emanados da suprema corte.      A distinção entre princípios e regras embasou o estudo a respeito da estruturação das normas de direitos fundamentais, aliada ao conhecimento do âmbito de proteção desses direitos e limites dessa proteção. Evidenciou-se a proporcionalidade, garantindo a análise da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, aplicada ao caso concreto ser a melhor solução, na busca da paz social e dos deveres de convivência recíproca. O núcleo essencial dos direitos, portanto, restam-se preservados, num respeito sobremaneira a dignidade da pessoa humana. Nesse ínterim, tais direitos merecem sempre proteção, ainda que, em determinados casos, mínima, porém que preserve seu núcleo essencial, com fulcro em sua tão importante relevância social e histórica.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais; colisão; proporcionalidade.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I – DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 1.1 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. 1.1.1 Natureza Jurídica e Finalidade. 1.1.2 Gerações dos Direitos Fundamentais. 1.1.3 Abordagem histórica dos Direitos Fundamentais positivados nas Constituições do Brasil. 1.2 CARACTERÍSTICAS. CAPÍTULO II – DA PROTEÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 2.1 ÂMBITO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 2.1.1 Regras e Princípios. 2.1.2 Princípio da Proporcionalidade. 2.2 RESTRIÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 2.2.1 Teorias. 2.3 LIMITES DOS LIMITES. 2.3.1 Núcleo Essencial. 2.3.1.1 Teorias. CAPÍTULO III – DA COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS. 3.1 TIPOS DE COLISÃO. 3.2 ENTENDIMENTO DO STF. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Desenvolvidos por meio de um lento processo histórico de evolução e aperfeiçoamento constante, com objetivos claros de respeito a valores fundamentais para a vida comunitária da população, bem como imposição de limites aos ditames governamentais, numa visível constatação de que as raízes do poder emanam do povo, os direitos fundamentais são de extrema importância na evolução da sociedade, impondo limites à atuação estatal, bem como, em outras situações, impondo feições positivas por parte deste.

Todavia, em uma gama de direitos fundamentais resguardados às pessoas, além de uma complexidade de possíveis atos a serem realizados e protegidos para uma convivência harmoniosa em sociedade, ocorrem, não raramente, conflitos entre os tutelados interesses.

Nessa esteira, tornar-se-á possível o resguardo de tão importantes direitos em uma mesma situação, com técnicas constantemente discutidas e atualizadas, que permitam a correta harmonização dos interesses.

A temática exibida, por si só, denota a proeminência do grande valor social e científico, haja vista a luta contra a injustiça buscar, justamente, situações que transmitam maior segurança nas relações e que preservem um mínimo de dignidade.

É possível a guarida de vários direitos fundamentais ao mesmo tempo? E no caso de direitos fundamentais diametralmente opostos numa mesma situação, qual procedimento realizar?

Analisando os direitos fundamentais e teorizando as melhores conclusões possíveis, pode-se vislumbrar meios concretos de ação ao já aludido, buscando-se com isso, esclarecer, não apenas aos operadores do direito, mas a sociedade, como agir diante de um imensurável número de situações conflituosas.

É indiscutível a importância dos direitos fundamentais numa perspectiva regulatória das relações entre pessoas. Assim sabendo, surge a problemática dessa pesquisa, porquanto, a nosso ver, os direitos fundamentais são de extrema relevância e necessitam ter sua atuação mínima indispensável assegurada. Tema de grande interesse na convivência entre homens e com o Estado.

O objetivo central desse estudo é esclarecer o melhor procedimento a ser utilizado numa situação de conflito entre os direitos fundamentais, como vértices que assegurem, legitimem e garantam o direito de participação do indivíduo.

Nomeadamente, este artigo será balizado pelo objetivo de investigar as origens e princípios que norteiam os direitos fundamentais. Será discutido a aplicabilidade, natureza, efeitos e consequências deste gênero, notadamente evidenciando seu conflito. Analisar-se-á a prática aplicação de tais direitos, buscando fundamentação teórica para resolução de suas controvérsias, no escopo de encontrar soluções mais razoáveis e garantidoras possíveis.

CAPÍTULO I – DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Antes que penetremos nos importantes quesitos relativos aos conflitos entre os direitos fundamentais, faz-se necessária a atenção para tópicos estruturantes de tais direitos, vez que o estudo de tais subversões demanda consideração de certos pontos basilares, notadamente no que dedilha ao conceito destes direitos.

1.1 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direitos fundamentais assinalam os direitos pautados às pessoas, inscritos nos textos normativos dos Estados. Vigoram numa determinada ordem jurídica, assim, acobertados e restringidos no espaço e no tempo, tendo em vista que são garantidos quando o Estado os incorpora. Uadi Lammêgo Bulos de forma clara dispõe:

Direitos Fundamentais são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos, inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente do credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social. Sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não sobrevive. Os direitos fundamentais são conhecidos sob os mais diferentes rótulos, tais como direitos humanos fundamentais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, direitos naturais, liberdades fundamentais, liberdade públicas etc (BULOS, 2011, p. 515).

São normas profundamente conectadas à ideia de dignidade da pessoa humana, bem como de limitação do poder, sendo positivadas na superfície constitucional de um Estado, as quais auxiliam na legitimação e demonstram os valores do ordenamento jurídico. 

São direitos assinalados na Constituição que mostram o avanço que o direito constitucional exibe hoje, vislumbrando o núcleo de proteção da dignidade da pessoa humana e afirmando a Constituição como local adequado para positivação de normas que certifiquem estas pretensões (BRANCO, 2012, p. 153).

Canotilho, coadunando com esse pensamento, aduz:

A positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados naturais e inalienáveis do indivíduo. Não basta qualquer positivação. É necessário assinalar-les a dimensão de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais (CANOTILHO, 2003, p. 377).

O Título II da Constituição Federal da República do Brasil de 1988, estrutura em cinco capítulos os “Direitos e Garantias Fundamentais”. São assegurados os direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e direitos relacionados à participação em partidos políticos e a sua existência e organização. Para uma compreensão mais ampla do conceito de direitos fundamentais a natureza jurídica e finalidade serão discutidas no próximo tópico.

1.1.1 Natureza Jurídica e Finalidade

Em um mesmo instante, os direitos fundamentais representam elementos que constituem o direito objetivo e formam categoria de direitos subjetivos.

Subjetivamente, conferem a adoção de assentado comportamento, seja positivo ou negativo, garantindo respeito à dignidade da pessoa humana. Em determinada escala (maior ou menor), ensaia um anseio a que se aceite um verificado comportamento ou uma pretensão de produzir efeitos em algumas relações jurídicas.

Numa perspectiva objetiva, assegura que os direitos fundamentais legitimam o Estado de Direito, compondo a base da ordem jurídica. Advém do entendimento dos direitos fundamentais como princípios básicos da ordem constitucional, toando como norte para a ação de todos os poderes constituídos.

Neles unem-se, em relação de complemento e fortalecimento recíproco, várias camadas de sentido. Ao significado dos direitos fundamentais como direitos subjetivos básicos do homem corresponde o seu significado como elementos do direito objetivo da comunidade humana, distintamente acentuados (HESSE apud MORAES, 2010, p. 504)

Sobre o mesmo assunto, José Afonso da Silva (2009, p. 179-180) indica que são situações jurídicas, sejam elas objetivas ou subjetivas, visando à dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. E na medida em que se inserem no texto dos Estados, têm natureza constitucional, nascendo e fundamentando-se no princípio da soberania popular.

Quanto à finalidade, os direitos fundamentais são de defesa e instrumentalização. De defesa por permitirem a persecução em juízo com vistas à proteção dos bem lesados, na medida em que proíbem o poder público de colonizar o domínio privado dos sujeitos.

A instrumentalização dos direitos fundamentais fornece os mecanismos de tutela (ex: HC, MS), evidenciando e funcionalizando os princípios que formam a ordem jurídica. Para um melhor entendimento do assunto, no próximo tópico abordaremos as gerações dos direitos fundamentais.

1.1.2 Gerações dos Direitos Fundamentais

          Tais direitos classificam-se em gerações ou dimensões, tendo em vista o período do surgimento, quando são adotados pelos ordenamentos. Bobbio afirma:

A afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de perspectiva, característica da formação do Estado moderno, na representação da relação política, ou seja, na relação Estado/cidadão ou soberano/súditos: relação que é encarada, cada vez mais, do ponto de vista dos direitos dos cidadãos não mais súditos, e não do ponto de vista dos direitos do soberano, em correspondência com a visão individualista da sociedade (BOBBIO, 1992, p. 4).

O maior consenso recai sobre a existência de três gerações, contudo, há quem os classifique em até cinco. Ressalta-se que a existência de uma nova dimensão não sobrepõe aos direitos da anterior, mas incorpora-se. Complementando:

Mais importante é a compreensão de que a concepção universal dos direitos humanos não exclui as peculiaridades regionais e culturais que, opostamente, devem servir para detalhá-los das sociedades humanas, afastando, porém, qualquer redução de seu rol – tentativa que, na verdade, oculta relações de dominação e iniquidade, de todo reprováveis (CARVALHO, 2012, p. 17).

A primeira geração diz respeito aos direitos civis e políticos, advindos no fim do século XVIII e caracterizados por uma omissão do Estado. Nesta fase é cotado o dever de não fazer do Estado e são exemplos a proteção do direito à vida, à expressão, liberdade de locomoção, dentre outros.

A segunda dimensão incide sobre os direitos sociais, econômicos e culturais, bem como os direitos coletivos ou de coletividade, numa situação de atuação estatal ocorrida no início do século XX (TAVARES, 2012). Bonavides (2008) afirma derivarem da ideologia e reflexão antiliberal que dominava o período e caracterizavam-se pelo atrelamento ao princípio da igualdade, razão de ser que os instiga.

Já a terceira geração traz a baila os direitos da fraternidade, relativos ao meio ambiente, à paz, progresso, defesa do consumidor, entre outros. Subentende o dever de colaboração dos estados e não apenas a atuação de cada, sendo assim reconhecidos como direitos dos povos. Canotilho diz:

A discussão internacional em torno do problema de autodeterminação, da nova ordem de informação, acabou por gerar a ideia de direitos de terceira (ou quarta geração): direito à autodeterminação, direito ao patrimônio comum da humanidade, direito a um ambiente saudável e sustentável, direito à comunicação, direito à paz e direito ao desenvolvimento. (CANOTILHO, 2003, p. 386).

Paulo e Alexandrino (2010, p. 99) esclarecem ser “interessante constatar que o núcleo da esfera de proteção dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações corresponde ao lema da Revolução Francesa – liberdade, igualdade e fraternidade”.

Deve-se, desta forma, atentar para a inexistência de taxação quanto a tais direitos, conforme previsto no §2º, do art. 5º, da CRFB/88, o qual prevê um sistema mutável e dinâmico, segundo o tempo e a vivência da sociedade, nos seguintes termos: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

1.1.3 Abordagem histórica dos Direitos Fundamentais positivados nas Constituições do Brasil

Importante se faz lembrar a forma como ocorreu o reconhecimento e a firmação dos direitos fundamentais nas Constituições do Brasil. Assim, verificaremos sua abordagem histórica.

A primeira constituição brasileira tem juramento datado em 25 de março de 1824. Foi a Constituição Política do Império do Brasil e tinha previsão em seu Título VIII – Das disposições gerais, e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros – extenso rol de direitos humanos fundamentais. Foram previsto no art. 179, 35 incisos, os quais consagravam tais direitos e garantias.

No rol dos direitos individuais, observou-se um liberalismo que punha o homem como alicerce do sistema, porém, na separação dos poderes acrescentou um quarto poder, qual seja: o poder moderador. Em seguida, tivemos a primeira constituição da república, de 24 de janeiro de 1891, que previa a Declaração de Direitos em seu Título III, seção II, que trouxe avanços no art. 72, prognosticando mais alguns direitos.

Aos 16 dias de julho do ano de 1934, o Brasil teve nova constituição, dessa vez ressaltou-se o caráter social, bem como ampliou, no art. 113, o rol dos direitos fundamentais. Trouxe uma inspiração coletivista, seguidamente adotada pelas construções vindouras. Antes a inclinação era de caráter individual aos referidos direitos.

Logo em seguida, no ano de 1937, no dia 10 de novembro, houve uma carta outorgada, a qual dependia de plebiscito para que vigesse, mas que nunca ocorreu. Possuía predicado fascista e cunho autoritário. Também abarcou extenso rol de direitos e garantias individuais. Pontes de Miranda assim entendeu:

Era de se esperar que a Constituição de 1937 criasse restrições aos direitos individuais e às suas garantias. Sua origem depunha contra vários princípios de obrigatória inclusão nos Textos constitucionais regradores do Regime Democrático, por isso nela não foram albergados os princípios da legalidade, da irretroatividade da lei nem tampouco o Mandado de Segurança orgulhosamente inaugurado pela Carta Política de 1934 (MIRANDA apud BASTOS, 2002, p. 196).

No ano de 1946, tivemos uma constituição republicana, federativa e democrática, que além de tratar do pensamento libertário, acarretou como tendência da época, destaque aos direitos sociais, especialmente os de proteção à cultura, educação e família.

Desde então, começou-se a utilizar nova redação, conforme art. 141 da mencionada constituição: “A constituição assegura aos brasileiros e os estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes”.

A constituição de 1967, na mesma linha das anteriores, aumentou o rol de direitos e garantias fundamentais, bem como, seguindo-as, ressaltou a enumeração exemplificativa de tais direitos. A EC n. 1, entrou em vigor em 30 de outubro de 1969 e conforme José Afonso da Silva:

Teórica e tecnicamente, não se tratou de emenda, mas de nova constituição. A emenda só serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado, a começar pela denominação que se lhe deu: Constituição da República Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituição do Brasil (SILVA, 2009, p. 87).

Por fim, a Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, vigente até hoje, traz o Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, com técnica mais modernas e maior rol de proteção, porém, a exemplo das anteriores, admitindo existirem outros direitos e garantias decorrentes do regime e princípios por ela adotados.

1.2 CARACTERÍSTICAS

          Tomando por base a conjectura na qual os direitos fundamentais nasceram, assim como os valores almejados, surgem diferentes óticas para observação, sob as quais se extraem características comuns.

São direitos históricos, na medida em que advém da antiga e contínua evolução. Erigem-se das necessidades humanas, aumentando ou diminuindo conforme as circunstâncias.

Universais, visto que não se fincam a determinados limites pessoais ou territoriais, gravitando independente da raça, cor, sexo etc. “São destinados a todos os seres humanos. Não são circunscritos a uma classe ou categoria de pessoas” (CHIMENTI et. al., 2007, p 54)

Por não apresentarem caráter patrimonial, consideram-se imprescritíveis, assim como inalienáveis e irrenunciáveis, pois são indisponíveis por seus sujeitos e podem até deixar de ser exercidos, mas jamais renunciados. José Afonso da Silva conclui:

O exercício de boa parte dos direitos fundamentais ocorre só no fato de existirem reconhecidos na ordem jurídica. Em relação a eles não se verificam requisitos que importem em sua prescrição. Vale dizer, nunca deixam de ser exigíveis. Pois prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade patrimonial, não a exigibilidade de direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se não sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição (SILVA, 2009, p. 181).

As duas últimas características aqui citadas trazem maior intimidade com o tema proposto. São elas a cumulatividade e relatividade. Os direitos fundamentais são cumuláveis, ou concorrentes, visto poderem ser exercidos ao mesmo tempo e nesse entendimento, os conflitos surgem quando uma parte utiliza-se de um direito antagônico ao também fundamental direito utilizado pela outra parte.

São relativos ou limitados, porquanto não poderem ser praticados de forma absoluta, entendimento do STF (MS 23.452, 2010), o qual tem fulcro no princípio da convivência entre liberdades. O STJ coaduna tal pensamento:

Está muito em voga, hodiernamente, a utilização ad argumentandum tantum, por aqueles que perpetram delitos bárbaros e hediondos, dos indigitados direitos humanos. Pasmem, ceifam vidas, estupram, sequestram, destroem lares e trazem a dor a quem quer que seja, por nada, mas, depois, buscam guarida nos direitos humanos fundamentais. É verdade que esses direitos devem ser observados, mas por todos, principalmente por aqueles que impensadamente, cometem os censurados delitos trazendo a dor aos familiares da vítima (STJ, Ementário de Jurisprudência, p. 721). 

Evita, com a relatividade, o exercício de direito fundamental em desacordo com a ordem pública ou que desrespeite direitos e garantias de terceiros.

CAPÍTULO II – DA PROTEÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Antes que penetremos no importante quesito relativo aos conflitos entre os direitos fundamentais, faz-se necessária a atenção para tópicos estruturantes de proteção de tais direitos, vez que o estudo de tais subversões demanda consideração de certos pontos basilares, notadamente no que dedilha ao núcleo fundamental.

2.1   ÂMBITO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Alentado na característica de limitabilidade (relatividade) dos direitos fundamentais, temos que dois direitos tais podem chocar-se, quando da ocorrência de um caso concreto, hipótese em que o exercício de um, demandará incursão no âmbito protegido pelo diverso.

O âmbito de proteção de um direito “é a parcela da realidade que o constituinte houve por bem definir como objeto da proteção (...) da garantia fundamental (MENDES, 1998, p. 150-151)”.

Servem para consolidação desse âmbito protetivo, tanto a elucidação do suposto de fato do direito fundamental protegido pela norma, quanto limites estabelecidos pelo constituinte e pelo legislador aos direitos fundamentais.

O núcleo de proteção compreende os distintos pressupostos fáticos e jurídicos previstos na norma e sua consequência normal, que é a proteção fundamental.

Dessa forma, não se consegue ater regras gerais para exame do âmbito protecionista, existindo procedimento específico para cada direito. Em vários casos, tal definição dependerá de interpretação sistemática (abrange outras disposições e outros direitos, ou mesmo restrições aos direitos),

Este cenário explana a cobrança de um revigorado e constante esforço hermenêutico para assimilação da devida proteção.

2.1.1 Regras e Princípios

O direito se expõe mediante normas. Estas se subdividem em regras e princípios. As regras disciplinam uma motivada conjuntura, são “mandamentos de definição”, ou seja, normas que determinam cumprimento no alcance perfeito de suas cominações. Quando essa conjuntura se concretizar, a norma terá incidência.

Quanto às regras, ou será tudo (incidência), ou será nada (não incidência). Em casos reais, o emprego de uma regra afasta o de outra (GORZONI, 2012). Seus conflitos são resolvidos pelas formas clássicas de interpretação. Para Ronald Dworkin, as regras obedecem à lógica do tudo ou nada:

As regras são aplicáveis em forma de tudo-ou-nada, de forma que somente existem duas possibilidades: ou a regra é válida, e então deve-se aceitar suas consequências jurídicas, ou a regra não é válida, e então não conta para a decisão. A regra pode ter exceções, mas é necessário que seu enunciado contenha essas exceções, para que não seja inexato e incompleto. Teoricamente, as exceções poderiam ser todas listadas, e quanto mais delas houver, mais completo será o enunciado da norma (DWORKIN, 1977 apud CEZNE, 2005, p.52)

Já os princípios são diretrizes gerais de um ordenamento jurídico. Possuem campo de incidência bem mais vasto que as regras e entre eles não há conflito, mas colisão, quando prevalecem os “mandados de otimização”, ou seja, normas que ordenam o cumprimento na maior medida possível, conforme as possibilidades existentes. Podem, dessa forma, ser aplicados de maneira graduada, permitindo a existência em comum de vários princípios, sem exclusão. Como elucidado pelos autores:

Os princípios são as ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura. Os princípios determinam o alcance e o sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a própria produção normativa. (ALEXANDRINO; PAULO, 2012, p. 185)

Uma distinção acentuada em relação à regras e princípios é que regras regulam casos concretos e princípios orientam uma pluralidade de situações. Os princípios têm função fundamentadora, na medida em que outras normas neles se fundamentam; função integradora, quando suprem eventual lacuna do sistema; função interpretativa, auxiliando no entendimento do direito positivado.

Cezne, nas traduções e explicações teóricas das ideias de Ronald Dworkin e Robert Alexy, bem explica todo o tema:

Para Alexy, os princípios são normas que determinam que se realize algo na maior medida do possível, em relação às possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios são mandamentos de otimização, que se caracterizam por poder ser cumpridos em diversos graus e porque a medida de seu cumprimento depende de possibilidades fáticas e jurídicas.

Já as regras exigem um cumprimento pleno, podendo somente ser cumpridas (se válidas) ou não cumpridas. As regras contêm determinações no campo do possível fática e juridicamente (ALEXY, 1998, p. 143-144). Propõe o autor que toda norma ou é um princípio ou uma regra. A distinção entre ambas as espécies normativas se mostra claríssima nas colisões de princípios e os conflitos de regras. Retomando a conceituação, a diferenciação principal entre as espécies normativas é a forma como se resolvem esses conflitos. No caso das regras, somente se pode resolver de duas formas: a) pela introdução de uma cláusula de exceção em uma das regras, que elimine o conflito; b) declarando a norma como inválida (ALEXY, 1997, p. 88). A validez não é graduável – sem a introdução da exceção, é obrigatório que uma das normas seja considerada inválida.

De forma contrária, quando se trata de colisão entre princípios, um deles tem que ceder ante o outro. Mas isso não significa que se tenha introduzido uma cláusula de exceção ou que tenha sido declarado inválido o princípio – apenas que naquelas circunstâncias apresentadas no caso concreto, um princípio precede ao outro. Alexy retoma a dimensão de peso dos princípios proposta por Dworkin, e essa dimensão se mostra explícita na colisão entre princípios (ALEXY, 1998, p. 141). A Colisão entre princípios resolve-se por uma relação de precedência condicionada, em que, tomando-se em conta o caso, se indicam condições sob as quais um princípio precede outro (ALEXY, 1997, p. 92) (CEZNE, 2005, p. 54-55).

Os princípios aplicam-se por meio da técnica de ponderação, enquanto as regras justapõem-se por subsunção. Puoli inteligentemente conclui sobre a evolução do raciocínio judiciário:

E para que essa declaração seja realizada, o juiz terá de se basear não apenas nas circunstâncias da causa, mas também, e principalmente, na carga de valores advindos da sociedade. A existência desta possibilidade, que não era reconhecida pela doutrina tradicional (que via o juiz como a “boca inanimada das leis”, no sentido de que a estas ele nada poderia acrescentar), cumulada com o reconhecimento de que os princípios, hoje, realmente devem ser levados em consideração no momento da atuação concreta da lei, permite vislumbrar que o sistema acaba conferindo um maior poder ao magistrado. ele, à luz das circunstâncias da causa, irá não apenas subsumir de forma mecânica o fato à norma legal, como ainda irá interpretar o conteúdo e aplicabilidade desta à luz de um conceito do princípio que, igualmente, será por ele plasmado no momento da tomada da decisão (PUOLI, 2012).

Dessa forma, percebe-se que atualmente os juízes possuem um poder maior, que não fazem apenas aplicar a norma legal ao caso, mas têm efetivamente função de interpretar seu conteúdo. 

2.1.2 Princípio da Proporcionalidade

Embora possa ser diligente para articular o balanceamento na concessão dos poderes e privilégios, em comum estima a validade das restrições de direitos, o princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade) traz consigo uma valoração dos ideais de justiça, bom senso e proibição de excessos. Funciona como regra de interpretação para o ordenamento jurídico e o precede a positivação das normas.

“Trata-se de princípio extremamente importante, especialmente na situação de colisão entre valores constitucionalizados” (LENZA, 2012).

José dos Santos Carvalho Filho destaca que:

Segundo a doutrina alemã, para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: (1) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; (2) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; (3) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superam as desvantagens. (CARVALHO FILHO, 2012, p. 41)

Apesar de parte da doutrina distinguir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade (MELLO, 2009, p. 111), a maior doutrina constitucional não o faz, considerando-os sinônimos advindos de diferentes famílias jurídicas, como justificado por José Roberto Pimenta de Oliveira:

É possível verificar que do mesmo modo em que o ‘direito administrativo’ existente no âmbito da common law desenvolveu historicamente a noção jurídica do razoável, enquanto standard, na sindicabilidade judicial da discrição administrativa nos quadros do rule of law, os sistemas da família jurídica romano-germânica (civil law) encontraram na noção do proporcional equivalente instrumental axiológico para promover a contenção de arbitrariedade no exercício dos poderes administrativos no seio do Estado de Direito. (OLIVEIRA, 2006, p. 192)

Também conhecido por princípio da proibição de excesso. Funciona ainda como limite constitucional a liberdade de conformação dada ao legislador.

Por fim, Ávila (2012) entende a proporcionalidade como um dever e não como princípio ou norma princípio, haja vista não permite uma concretização gradual, pois a estrutura trifásica é o único modo de sua aplicação, seu conteúdo é neutro em relação ao contexto fático e não será modificado no entrechoque com outros princípios. Percebe, dessa forma, ser um postulado normativo aplicativo, por impor uma condição formal ou estrutural de conhecimento concreto, ou seja, aplicação, de outras normas. É instituído pelo direito para sua devida aplicação.

2.2 RESTRIÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Dissipadas as controvérsias sobre a limitação dos direitos fundamentais, observam-se, numa simples leitura do texto constitucional, casos de restrições a esses direitos, a exemplo do art. 5º, XVI, da CF/88:

Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. (Constituição Federal, 2011, p. 16)

As polêmicas, portanto, brotam quanto ao conteúdo e limites de tais restrições. A restrição de direito fundamental é uma demarcação do âmbito protetivo ou pressuposto de fato do direito fundamental.

2.2.1 Teorias

A teoria interna, proposta por Peter Häberle, entendia que os limites aos direitos fundamentais devem ser fixados por um processo interno ao próprio direito, sem a influência de outras normas. Por meio da interpretação do direito é que serão definidos os limites imanentes. Nesta teoria, existe apenas um único objeto, o direito fundamental e seus limites e os direitos fundamentais possuem a estrutura de uma regra, ou seja, tem sempre um caráter definitivo e nunca “prima facie”.

Como exemplo, a ADI 3510, que tratou da utilização de embriões em pesquisas de células tronco, com o voto do ministro Carlos Aires Brito, o qual entendeu que a constituição não protege o direito do feto. Só protege o direito de quem já nasceu. Para o ministro explicar o porquê da pesquisa não violar o direito a vida, afirma que ela trata de embriões e por uma interpretação sistemática, interna, do próprio direito, sem ponderação, diz que direito a vida é direito de quem já nasceu e a CF não trata de embrião. Assim, entende que não pode haver violação do direito a vida de quem já nasceu (salvo caso de guerra declarada), mas pode haver violação da vida de embrião (pois este ainda não nasceu e não merece proteção).

Em oposição, a teoria externa (compatível com a teoria dos princípios de Alexy), afirma existirem duas etapas a serem ressalvadas, quais sejam: a identificação do conteúdo inicialmente protegido (direito “prima facie”, que tem a estrutura de um princípio) da forma mais ampla possível e a definição dos limites externos decorrentes da necessidade de conciliação com outros direitos. Nesta, existem dois objetos distintos, que são o direito fundamental e as restrições a esse direito fundamental.

A fim de exemplificação, a liberdade de manifestação do pensamento abrange num primeiro momento, prima facie, falar da vida de alguém. Neste primeiro momento, a manifestação do pensamento é a manifestação de qualquer tipo de pensamento (racista, preconceituoso), pois em princípio está protegido pela CF, que não dispõe ser livre a manifestação de pensamentos bons, mas qualquer pensamento.

 Todavia quando analisados outros direitos, aquele direito prima facie que foi assegurado não é absoluto, não existe direito a expor pensamentos racistas, preconceituosos, porque permanecem outros dispositivos que vedam isso. É preciso que se analisem as circunstâncias do caso concreto (possibilidades fáticas) e as demais normas envolvidas (possibilidades jurídicas).

Continuando com a ADI 3510, desta vez, com o voto do ministro Celso de Mello, o qual, de maneira distinta do ministro Aires Brito, parte de uma concepção totalmente diferente: o direito a vida em principio está concebido em toda sua amplitude, desde a concepção. Mas não é um direito absoluto (utiliza teoria externa), pois não existem direitos absolutos, visto que podem ser restringidos por outros direitos.

No caso de células tronco, esse direito à vida do embrião e a dignidade da pessoa humana estão protegidos, mas não de forma absoluta e por meio dessas pesquisas se tenta proteger a saúde de milhares de pessoas. Entre a ponderação do direito de milhares de pessoas e o direito a vida e a dignidade do embrião que depois de 3 anos congelados podem ser descartados, é melhor utilizar para um fim útil, que seria salvar a vida e dignidade de milhares de pessoas.

Conclui-se assim, que os votos de Celso de Mello e Aires Brito chegaram ao mesmo lugar por caminhos totalmente desiguais. Por fim, ressalta-se que tanto na teoria relativa, quanto na teoria externa, como se vai ter que analisar o caso concreto e as normas envolvidas, sempre se vai passar pelo crivo da proporcionalidade.

2.3  LIMITES DOS LIMITES

Decompondo os direitos fundamentais percebe-se a admissão da possibilidade de limitações ou restrições. Entretanto, deve-se atentar para o fato de que tais limitações ou restrições são limitadas. É a teoria conhecida por “limites dos limites”, a qual coordena a ação do legislador na restrição dos direitos individuais.

É pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos, todos eles são relativos. Diz-se que são relativos, pois estão sujeito as restrições, tais restrições ora serão impostas pelo legislador (nos casos em que a Constituição autorize, expressa ou implicitamente), ora serão impostas por outros direitos que poderão com eles colidir no caso concreto, devendo, neste caso, ser harmonizados, para descobrir qual prevalecerá (...) É importante salientar que o legislador possui limites no seu exercício de limitação do direito fundamental, o que se tem chamado de os “limites dos limites”. E qual seria tal limite? Seria a preservação do “núcleo essencial” do direito fundamental. O núcleo essencial é a essência do direito fundamental, o seu conteúdo intocável, protegido de forma que o direito o qual está sofrendo a restrição não fique descaracterizado e perca a sua efetividade. Embora não seja expresso na Constituição, a doutrina e a jurisprudência, adotam a proteção ao núcleo essencial como implícito em nosso ordenamento jurídico (...) (CRUZ, 2011, p. 57).

Qualquer obstáculo ao direito e garantia fundamental só será válido se respeitar o mínimo essencial destes. Tal limitação deve ser precisa e dotada, o quanto necessário, de generalidade, além de respeitar o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Decorrem da constituição e aludem a proteção do núcleo essencial, bem como a proporcionalidade dos limites cominados. À luz do exposto, para facilitar a consecução dos objetivos propostos na introdução deste artigo, abordaremos, no próximo tópico, o núcleo essencial.

2.3.1 Núcleo Essencial

O núcleo essencial tem por escopo impedir o esvaziamento do teor contido no direito fundamental advindo de desproporcionais restrições. Seu objetivo é evitar que a concretização judicial ou administrativa e a regulação legal do exercício, desnaturalize ou altere o direito fundamental reconhecido pela constituição.

Encontra previsão legal nas constituições alemã e espanhola. No Brasil não está previsto de forma expressa, mas grande parte da doutrina, bem como a jurisprudência do STF, utilizam-no; prova inequívoca que o modelo garantista assevera tal princípio.

É o visto no voto do min. Peluso, no julgamento do HC 82.959, o qual demonstra o entendimento do Tribunal de que o regime integralmente fechado para cumprimento de condenação nos crimes hediondos configura lesão ao núcleo essencial:

Logo, tendo predicamento constitucional o princípio da individualização da pena (em abstrato, em concreto e em sua execução), exceção somente poderia ser aberta por norma de igual hierarquia nomológica. A imposição de um regime único e inflexível para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nota Maria Lúcia Karam, com a vedação da progressividade em sua execução, atinge o próprio núcleo do princípio individualizador, assim, indevidamente retirando-lhe eficácia, assim indevidamente diminuindo a razão de ser da norma constitucional que, assentada no inciso XLVI do art. 5º da Carta de 1988, o preconiza e garante.Já sob este aspecto, falta, pois, legitimidade à norma inserta no §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 (HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 1/09/2006).

No caso em tela, o núcleo essencial do direito a individualização da pena ficaria afetado com o modelo trazido pela Lei n. 8.072/90, ao informar que a prática de qualquer desses crimes terá cumprimento em regime integralmente fechado. Não seria permitido levar em consideração as particularidades de cada indivíduo, retirando de forma decepando referido princípio.

2.3.1.1          Teorias

As teorias utilizadas para determinação do conteúdo essencial são a absoluta e a relativa. A teoria absoluta parte da ideia de que os direitos fundamentais possuem um núcleo duro intransponível (por isso teoria absoluta) cujos contornos devem ser bem definidos por meio da interpretação. Já a zona periférica poderia sofrer intervenção.

Como exemplo o voto do Min. Carlos Aires Brito, na ADPF 130 (lei de imprensa não recepcionada). O direito analisado foi a liberdade de informação. O núcleo duro abrangeria, segundo ele, o conteúdo e a extensão das informações assim como o tempo de duração do seu exercício. Nenhum poder público poderia intervir nesse núcleo duro. Caso violem, cabe indenização a posteriori. Na zona periférica estariam o direito de resposta, a propaganda de produtos e a proteção do telespectador.

Já segundo a teoria relativa não existe uma barreira que seja intransponível. A definição daquilo que deve ser protegido irá depender das circunstâncias do caso concreto e das demais normas envolvidas. Chega-se por meio da ponderação. Robert Alexy coaduna com essa ideia.

Sempre irá depender ou do caso concreto e/ou das demais normas envolvidas (geralmente os dois). Para determinar o conteúdo essencial aqui se utiliza o princípio da proporcionalidade (adequação, necessária e proporção entre o direito protegido que sofreu a intervenção estatal e o direito fomentado, promovido por aquela intervenção).

No HC 82.424/RS, quanto à questão do anti-semitismo, o ministro Gilmar Mendes, ao proferir seu voto, entendeu que violou a liberdade de expressão do pensamento, mas a avaliação foi proporcional, uma medida adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.

Por fim, parte da doutrina entende que se pode utilizar a teoria relativa (caso concreto) no controle abstrato, porque o caso concreto pode ser fictício (imaginário) e não um caso específico. Isso está previsto expressamente no artigo 9º da lei 9.868. A audiência pública serve para isso.

CAPÍTULO III – DA COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Conforme explicado durante o decorrer deste artigo, a colisão entre direitos fundamentais é a subversão decorrente do simultâneo exercício de direitos por titulares díspares. É preciso, porém, distinguir situações de prática no hipotético exercício de determinado direito, mas que não encontra amparo neste. São os conflitos aparentes. Assim, deve-se atentar para a precisa assimilação do âmbito de proteção, evitando errôneos enquadramentos.

3.1 TIPOS DE COLISÃO

A doutrina classifica alguns tipos de colisão entre direitos fundamentais. As colisões em sentido estrito relacionam-se tão só as divergências entre direitos fundamentais, sejam eles idênticos ou diversos. Já as colisões em sentido amplo referem-se a direitos fundamentais em conflito com princípios ou valores que protejam os interesses da comunidade. O ministro Gilmar Mendes (2012, p. 269-270) intensificando o conhecimento acerca do tema, acrescenta:

Em relação à colisão de direitos fundamentais idênticos, podem ser identificados quatro tipos básicos:

a) Colisão de direito fundamental enquanto direito liberal de defesa: v. g., a decisão de dois grupos adversos de realizar uma demonstração na mesma praça pública.

b) Colisão de direito de defesa de caráter liberal e o direito de proteção: como exemplo, mencione-se a decisão e atirar no sequestrador para proteger a vida do refém ou da vítima.(...)

c) Colisão de caráter negativo de um direito com o caráter positivo desse mesmo direito: é o que se verifica com a liberdade religiosa, que tanto pressupõe a prática de uma religião como o direito de não desenvolver ou participar de qualquer prática religiosa. (...)

d) Colisão entre o aspecto jurídico de um direito fundamental e o seu aspecto fático: tem-se aqui um debate que é comum ao direito da igualdade. (...)

O motivo de facilmente existirem essas colisões, é o fato dos direitos fundamentais não terem seu limites fixados nas normas, sendo, na maioria dos casos entendidos como princípios, os quais, por serem de interpretação aberta, no caso concreto podem conflitar-se, pois não se esgotam no plano da interpretação abstrata.

3.2 ENTENDIMENTO DO STF

Não raro encontramos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exemplos de colisão entre direitos fundamentais. Comentaremos alguns, apresentando o arquétipo formado e comumente seguido em outras instâncias e doutrinas.

Caso de destaque, inclusive já usado como exemplo neste artigo, fala da submissão de réu e, ação de investigação de paternidade ao exame de DNA. O Ministro Rezek, relator do acórdão, entendeu não infringir direito fundamental do réu, sua condução, se necessária sob força, quando de recusa manifestada.

Todavia a Corte entendeu o voto do Min. Marco Aurélio, como entendimento que melhor pondera os direitos fundamentais em conflito. É o trecho que segue:

Ninguém está compelido, pela ordem jurídica, a adentrar a justiça para questionar a respectiva paternidade, da mesma forma que há conseqüências para o fato de vir aquele que é apontado como pai a recusar-se ao exame que objetive o esclarecimento da situação. É certo que compete aos cidadãos em geral colaborar com o Judiciário, ao menos na busca da prevalência dos respectivos interesses, e que o sacrifício – na espécie, uma simples espetadela – não é tão grande assim. Todavia, princípios constitucionais obstaculizam a solução dada à recusa. Refiro-me, em primeiro lugar, ao da legalidade, no que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Inexiste lei reveladora de amparo à ordem judicial atacada neste habeas-corpus – no sentido de o Paciente, Réu na ação de investigação de paternidade, ser conduzido ao laboratório para a colheita do material indispensável ao exame. (...) Digo isto porquanto a Carta Política da República (...) consigna que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas – inciso X do rol das garantias constitucionais (artigo 5º). Onde ficam a intangibilidade do corpo humano, a dignidade da pessoa, uma vez agasalhada a esdrúxula forma de proporcionar a uma das partes, em demanda cível, a feitura de uma certa prova? O quadro é extravagante e em boa hora deu-se a impetração deste habeas-corpus. (...) A recusa do Paciente há de ser resolvida não no campo da violência física, da ofensa à dignidade humana, mas no plano instrumental, reservado ao Juízo competente – ou seja, o da investigação de paternidade – a análise cabível e a definição, sopesadas a prova coligida e a recusa do réu (AURÉLIO, HC 71.373).

Por fim, sobre o tema, vale destaque a manifestação do Min. Sepúlveda Pertence, já em outro Habeas Corpus:

De minha parte, não obstante o respeito à maioria formada no HC 71.313 e o domínio do seu entendimento no direito comparado, ainda não me animo a abandonar a corrente minoritária no sentido – explícito no meu voto vencido – de que não se pode opor o mínimo ou – para usar da expressão do eminente Ministro Relator – o risível sacrifício à inviolabilidade corporal (decorrente da ‘simples espetadela’, a qual alude o voto condutor do em. Ministro Marco Aurélio) – ‘à eminência dos interesses constitucionalmente tutelados à investigação da própria paternidade’ (PERTENCE, HC 76.060).

Em outro caso de relevo, desta feita abarcando em colisão o direito ao meio ambiente equilibrado e a livre iniciativa econômica. Na ADPF 101 debateram-se as decisões judiciais autorizadoras da importação de pneus usados (liberdade de iniciativa e comércio) e a ofensa ao meio ambiente. Nos termos do voto da Relatora Min. Cármen Lúcia, entendeu-se que “haveria de se ter em conta que o preço industrial a menor não poderia se converter em preço social a maior, a ser pago com a saúde das pessoas e coma  a contaminação do meio ambiente” (LÚCIA, ADPF 101).

Vê-se, como regra no STF, a manifesta adoção da proporcionalidade na solução dos conflitos. É de se notar também, não obstante privilégio específico na CFRB/1988, o princípio da dignidade da pessoa humana assume peculiar relevo nos choques

Fica evidente aqui que, também no Direito brasileiro, o princípio da dignidade humana assume relevo ímpar na decisão do processo de ponderação entre as posições em conflito. É certo, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal está a se utilizar, conscientemente, do princípio da proporcionalidade como “lei de ponderação”, rejeitando a intervenção que impõe ao atingido um ônus intolerável e desproporcional (MENDES, 2012, p. 281).  

Quanto à crise entre a liberdade de expressão e de crítica e o direito à honra e à intimidade, o STF reconhece, a depender da situação, tal qual amplamente desenvolvido neste artigo. Na temática em tela, a variação modifica-se conforme a maior ou menor exposição pública das pessoas. O que poderia significar uma seria lesão a honra, através da ponderação, é aceitado na vida de pessoas públicas que tem em medida maior a admissão da exposição de suas vidas (PERTENCE, HC 78.426). 

Por fim, no Inquérito n. 1.247, observa-se uma queixa-crime movida por deputado federal em face de ministro de Estado, cujo trecho do acórdão segue:

Crime contra a honra – Elemento subjetivo – Dolo – Inviolabilidade parlamentar – Retorsão – Alcance. Tratando-se de hipótese a revelar prática inicial coberta pela inviolabilidade parlamentar, sentindo-se o titular do mandato ofendido com resposta formalizada por homem público na defesa da própria honra, único meio ao alcance para rechaçar aleivosias, cumpre ao órgão julgador adotar visão flexível, compatibilizando valores de igual envergadura. A óptica ortodoxa própria aos crimes contra os costumes, segundo a qual a retorsão é peculiar ao crime de injúria, cede a enfoque calcado no princípio da proporcionalidade, da razoabilidade, da razão de ser das coisas, potencializando-se a intenção do agente, o elemento subjetivo próprio do tipo – o dolo – e, mais do que isso, o socialmente aceitável. Considerações e precedente singular ao caso concreto (AURÉLIO, 2002, Inquérito 1.247).

Fica evidente o ânimo adolescido pelo Tribunal, com o escopo de objetivar critérios para o processo de ponderação que envolva os direitos fundamentais. Assim, em casos concretos que vão ao tribunal é que se a solução dos conflitos.

CONCLUSÃO

Após análise conceitual dos direitos fundamentais, estudos sobre sua pluralidade e interpretação aberta, se vê possibilitada a existência concreta de conflitos, quando não houver direito com reserva de lei restritiva ou expressamente a Constituição haja reduzido seu âmbito material de incidência.

O ordenamento jurídico brasileiro, em seu ramo público ou privado, assenta sua validade em estar conforme os ditames da constituição. Assim, o direito constitucional da atualidade não se resume a um conjunto de princípios genéricos observados pelo legislador, mas como instrumento competente a resolução dos conflitos de interesses. Conhecida por dimensão constitucional do direito e da justiça, característico dos ordenamentos jurídicos mais evoluídos da contemporaneidade (PUOLI, 2012).

Temos, hoje, como principal meio de solução, a ponderação de interesses por meio do princípio da proporcionalidade, também destacado neste artigo e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Proveniente do direito alemão, derivado do princípio da legalidade e com auge de utilização no Estado Democrático de Direito, o princípio da proporcionalidade garante respeito aos direitos fundamentais, na medida em que impõe limite aos poderes do legislador, preservando as esferas protetivas destes direitos, tornando inabalável seu núcleo duro. Assim, temos um legislador restringido pelo constitucionalismo e um judiciário atuante no controle dos atos, embasado na Constituição Federal.

A farta jurisprudência do Supremo é serena quanto ao método de resolução de tais casos. Constatando efetivamente o ponto colidente entre os direitos, haverá uma ponderação de bens que o solucionará.

O intérprete, no caso concreto, ponderará os direitos em conflito, fazendo, que prevaleça o princípio de maior peso ao caso em questão e respeitando o direito preterido no seu mínimo necessário. Essa técnica busca a proteção da Constituição e fazer que sempre prevaleça seu interesse.

Dessa forma, o judiciário, ao assumir o desempenho de concretizar os direitos fundamentais, utiliza-se do referido princípio, controlando as atividades limitativas a esses direitos, além do exame de validade das normas infraconstitucionais em relação à Constituição, respaldando o valor superior da carta.

Nesse ínterim, tais direitos merecem sempre proteção, ainda que, em determinados casos, mínima, porém que preserve seu núcleo essencial, com fulcro em sua tão importante relevância social e histórica.

Os princípios de interpretação das normas constitucionais auxiliam na resolução dessas colisões, de modo que se evite o sacrifício completo de um direito fundamental. Assim, entende-se que surgem novos desafios no campo dos direitos fundamentais, bem como nos direitos humanos, com problemáticas e aplicabilidade inovadora (MINHOTO, 2012).

A colisão entre direitos fundamentais vislumbram conjunturas derivadas da ampla proteção dos direitos fundamentais, o que acaba permitindo proteção a ambas as partes em condição conflituosa. Deve-se sempre, em casos assim, buscar uma saída razoável e proporcional, que traga menos dano possível, trazendo à baila a finalidade social pela qual a norma foi estabelecida.

A concorrência de direitos fundamentais surge de um comportamento de mesmo titular enquadrado no âmbito de proteção de mais de um direito fundamental. No cruzamento de direitos fundamentais, temos um comportamento amparado por mais de um direito, garantia ou liberdade. Quanto à acumulação de direitos fundamentais, percebe-se dois ou mais direitos a mesma pessoa. (NOVELINO, 2011).

Reconhecer e firmar o conteúdo mínimo dos direitos possibilita o custeamento da segurança jurídica, trazendo segurança para o ordenamento e nas relações entre as pessoas.

É o que se depreende do pensamento de Duque (2012), ao entender o reconhecimento, o cálculo e a confiabilidade do direito como requisitos para manutenção da ordem jurídica, formando, com isso, seu conteúdo mínimo. A atividade do legislador ordinário e a jurisdição constitucional não podem sobrepor-se a Constituição, mas por meio do diálogo das fontes, integração e interpretação de princípios constitucionais, alcançar a unidade do ordenamento jurídico.

Nesta seara, o legislador atua de forma crucial na proteção dos direitos fundamentais e dos interesses constitucionais.

A teoria edificada por Robert Alexy, ao distinguir princípios e regras, embasa o estudo a respeito da estruturação das normas de direitos fundamentais.  O devido apontamento alicerça a solução dos problemas aqui discutidos, no entendimento de que os direitos fundamentais possuem natureza de princípio, o que acarreta a máxima da proporcionalidade, garantindo a análise da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, quando do estudo concreto.

Por si só, a temática relativa aos direitos fundamentais, denota a relevância social e científica do tema. A sociedade, cada vez mais conscientizada de seus direitos e garantias, clama por resoluções justas de seus conflitos. Procuramos, neste artigo, demonstrar o essencial papel desempenhado pelos direitos fundamentais em fazer valer tal anseio popular.

De modo a demonstrar tal papel, entendeu-se indispensável uma rápida digressão histórica e análise contundente acerca das características e realidade dos direitos fundamentais, abordando sua realidade num Estado Democrático de Direito.

A maior base legal de tal estudo foi a atual Constituição Federal, a qual apresenta a maior parte dos direitos fundamentais, mas que não os esgotam. Entretanto, indispensável se fez o entendimento teórico e doutrinário dos estudiosos do direito, sobretudo constitucional, assim como os respeitáveis entendimentos emanados da suprema corte.

Destarte, apresentamos modernos posicionamentos que permeiam a comunidade jurídica, num intento de solucionar da forma menos danosa e mais respeitosa possível, e existência de conflitos que envolvam tão significativos direitos.

Em suma, evidenciou-se a proporcionalidade aplicada ao caso concreto ser a melhor solução, na busca da paz social e dos deveres de convivência recíproca. O núcleo essencial dos direitos, portanto, restam-se preservados, num respeito sobremaneira a dignidade da pessoa humana.

Por tudo isso, vê-se que os direitos fundamentais revestem-se de importância máxima para a República Federativa do Brasil e seu Estado Democrático de Direito. 

          Os conflitos entre direitos fundamentais, embora apresentadas controvérsias em sua devida aplicação, principalmente no que diz respeitos ao crescimento dos poderes conferidos aos doutos julgadores, deve ser base correspondente para solução da problemática aqui tão discutida.

          Perquirindo tais intentos podemos alcançar o desenvolvimento social adequado, trazendo para nossa realidade o sentido real que deve ser dado ao Estado Democrático de Direito, conceito umbilicalmente ligado às verdadeiras práticas da justiça.

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