RESUMO:  O presente estudo visa analisar a Defensoria Pública a partir da previsão constitucional e demonstrar a importância da criação desta instituição no Estado de São Paulo.  O acesso à justiça pela população de baixa renda e a importância da Defensoria Pública como principal instrumento dos cidadãos considerados hipossuficientes, especialmente no tocante a falta de disponibilidade de vagas no acesso à educação infantil. O controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário e a questão da judicialização das vagas em creches.

Palavras-chave: Defensoria Pública – Acesso à Justiça – Hipossuficientes - Educação Infantil – Controle Políticas Públicas.

INTRODUÇÃO

A proximidade com objeto de estudo desta pesquisa, ou seja, o direito à educação infantil iniciou-se com meu ingresso na Defensoria Pública, quando comecei minha atuação na área da infância e juventude.

Os frequentes atendimentos de famílias de baixa renda desesperadas pela obtenção de uma vaga em creche para seus filhos despertou um interesse grande nesta temática. Outro aspecto que cativou o estudo desse trabalho se refere a extrema relevância social do tema ao futuro da sociedade em geral. 

O presente trabalho analisará a Defensoria Pública na Constituição Federal e os modelos de acesso à justiça. Em um segundo momento será analisado a importância da criação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo na busca de efetividade do direito à educação infantil.

Na sequência serão destacadas as normas constitucionais e legais que garantem o direito à educação infantil a todos, de forma gratuita, com estrutura e qualidade que garantam a formação das crianças na fase mais importante de seus desenvolvimentos cognitivos.

Logo após, apresentaremos à dificuldade de obtenção de uma vaga em creche as famílias de baixa renda e as diversas “desculpas” do Pode Público em garantir o direito à educação infantil da camada da população mais vulnerável.

Por fim, abordaremos o brilhante trabalho desenvolvido pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo na garantia do direito fundamental das crianças de baixa renda no acesso à educação infantil. A questão do controle de políticas públicas pelos Poder Judiciário e indagaremos se a judicialização das demandas seria a solução e as possíveis alternativas a falta de creches.

1.   BREVE ANÁLISE DA DEFENSORIA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Defensoria Pública foi prevista na Constituição Federal de 1988, como função essencial à justiça em seu artigo 134. No texto originário a Defensoria Pública dividia uma seção com a advocacia.

No entanto, em recente reforma constitucional, através da Emenda Constitucional nº 80 de 2014, a Defensoria Pública recebeu uma atenção especial e um reconhecimento, visto que passou a ter uma seção específica no texto constitucional como expressão e instrumento do regime democrático, existindo ainda previsão expressa de seus princípios institucionais e de sua autonomia funcional, administrativa, bem como a iniciativa de sua proposta orçamentária.

Assim, o reconhecimento da Defensoria Pública, inclusive com a sua ampliação no texto constitucional, apenas reforça que essa instituição foi escolhida para a solução de conflitos e como ferramenta essencial a pacificação das contendas, ainda mais diante do atual cenário de exclusão e marginalização da maior parte da população brasileira.

1.1.  A DEFENSORIA PÚBLICA E OS MODELOS DE ACESSO À JUSTIÇA

A Constituição Federal de 1988 escolheu o modelo público de prestação de assistência jurídica, ou seja, a Defensoria Pública é que deveria ser a responsável por essa prestação (artigo 5º, inciso LXXIV e artigo 134, da CF).

Ocorre que existiam Estados, como São Paulo, que não tinham Defensoria Pública e adotavam um sistema diferenciado, como por exemplo, a prestação de serviço ligado a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Neste Estado acima mencionado existia (ainda existe) muita resistência em relação à Defensoria Pública.

De acordo com Soares dos Reis, Zveibil e Junqueira (2013, p.32)

“A previsão constitucional dissipa toda dúvida em favor da adoção do modelo público, com organização e estrutura de instituição pública. Desde logo, já sob o âmbito formal, é possível concluir que os demais modelos são, assim, desobedientes à Constituição, inconstitucionais[1]”.

Portanto, o Estado de São Paulo tinha um modelo inconstitucional de prestação de assistência jurídica.

1.2.          A CRIAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ESTADO DE SÃO PAULO

No Estado mais rico do país, a assistência jurídica a população de baixa renda era prestada pela Procuradoria de Assistência Judiciária (PAJ), órgão pertencente à Procuradoria Geral do Estado, ou seja, os mais necessitados eram atendidos pela instituição responsável por prestar serviços jurídicos ao Governo do Estado.

Além do órgão mencionado, a OAB complementava o serviço insuficiente através de advogados conveniados.

Após quase 18 anos da Constituição Federal, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo foi criada e, isso somente ocorreu, após forte pressão da sociedade civil, que resultou na promulgação da Lei Complementar Estadual nº 988, de 09 de janeiro de 2006. Foi uma vitória para a população carente do Estado, pois passaram a ser defendidos por uma instituição autônoma e independente.

Apesar da criação da Defensoria Pública e do seu enorme crescimento nos últimos anos, infelizmente algumas cidades do Estado ainda são atendidas através do modelo antigo.

Porém, a tendência é que a situação seja alterada, pois a EC nº 80/2014 prevê um prazo de 08 anos para que a União, Estados e o Distrito Federal dotem todas as Comarcas com defensores públicos.

2.      O DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL

A Constituição Federal de 1988 conferiu tamanha importância ao direito à educação, que lhe atribui o status de direito público subjetivo, conforme dispõe o artigo 208, incisos I, IV e § 1º. Vejamos.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria. 

(...)

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças até 05 anos de idade.

(...)

§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

O grande estudioso José Afonso da Silva apresenta as seguintes considerações sobre a natureza de direito público subjetivo.

“Direito subjetivo, como se sabe, é o direito exigível, é o direito integrado ao patrimônio do titular, que lhe dá o poder de exigir sua prestação - se necessário, na via judicial. Assim é qualquer direito subjetivo. A rigor, para que pudesse opor-se ao Poder Público, nem se precisava acrescentar 'público'. Todavia, direito público subjetivo significa direito oponível ao Poder Público, direito que cabe ao Estado satisfazer. O ‘público' acrescenta-lhe a força de direito público, e no caso, do direito público fundamental, que é o direito constitucional[2]." 

Importante destacar que essas normas constitucionais são de eficácia plena, ou seja, de aplicabilidade imediata.

Não se pode olvidar também do relevantíssimo artigo 227 da Constituição Federal. Este afirma que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, com prioridade absoluta, o direito à educação.

Após quase dois anos da promulgação da Constituição, surgiu um documento de suma importância à criança e ao adolescente. A lei nº 8.069/90 criou o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). O principal objetivo dessa lei foi a adoção da doutrina da proteção integral, afastando a ideia autoritária, repressiva e paternalista do Código de Menores.

A brilhante doutrinadora Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel exemplifica essa ideia.

“A partir da Constituição Federal, não houve mais espaço para a subsistência do modelo de atendimento centralizado, vertical, assistencialista e correcional-repressivo construído sob a égide do Código de Menores, sendo a promulgação da Lei 8.069/90 – ECA – o passo subsequente na instituição de uma nova ordem jurídico-social e, consequentemente, de uma nova política de atendimento[3]”.

O principal ponto do ECA em relação ao direito à educação infantil foi a obrigação dos Municípios em atender a demanda, de acordo com os preceitos constitucionais, sendo que o Conselho Tutelar, os Conselhos Nacionais, Estaduais e Municipais, o Ministério Público, a Defensoria Pública e outras entidades da sociedade deveriam zelar pelo direito à educação a partir do nascimento.

Outro instrumento de grande relevância foi a lei de diretrizes e bases da educação (9.394/96).  A sua importância foi sistematizar o direito à educação em todos os seus níveis. Destacaremos os artigos 29 e 30 que estão relacionados ao direito à educação infantil.

Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

Art. 30. A educação infantil será oferecida em:

I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade;

II -pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade. (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)

Portanto, a educação integral da criança inicia-se com o acesso as creches. Essa previsão legislativa se coaduna com o fundamental e enorme impacto da educação infantil no desenvolvimento das crianças.

3. A DIFICULDADE EM CONSEGUIR UMA VAGA NA CRECHE

O mestre Rodrigo Albuquerque de Victor aborda o desafio do Estado em universalizar o acesso.

“O principal desafio para o Estado é, sem dúvida, universalizar o acesso gratuito a creches e pré-escolas. E mais: distribuí-las de modo que atendam geograficamente a demanda. Atualmente, apenas poucos Municípios brasileiros contam com rede minimamente satisfatória. Faz-se inarredável uma efetiva capilarização de ensino infantil, com atendimento preferencial em áreas carentes[4]”.

No Brasil, infelizmente essa não é a mentalidade, menos da metade das crianças frequentam creches ou pré-escolas e, pior, algumas delas ainda apresentam uma qualidade baixa.

O principal empecilho ao acesso das crianças as creches municipais decorre da recusa do Poder Público Municipal em matricular as crianças. Em muitos casos os pais são inseridos em uma chamada “lista de espera” e acabam aguardando por alguns anos a tão sonhada vaga.

Além disso, a dificuldade em conseguir uma vaga em creches dificulta ainda mais o rendimento financeiro da família, pois as mães são obrigadas a parar de trabalhar por não ter com quem deixar os filhos.

O Poder Público Municipal alega principalmente que não possui condições orçamentárias para atender o grande déficit existente há gerações. Alguns Municípios inclusive editam algumas normas estabelecendo regras ilegais ou abusivas para a obtenção da vaga, como por exemplo, que os pais comprovem a existência de emprego formal.

Como se sabe também, infelizmente em alguns municípios do nosso Estado, a chamada lista de espera é válida apenas para as pessoas que não tenham nenhum contato com políticos de grande influência na região, ferindo de forma frontal o princípio da isonomia.

4.      A IMPORTÂNCIA DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ACESSO AS CRECHES MUNICIPAIS E CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS PELO PODER JUDICIÁRIO

No Brasil, em um primeiro momento, as creches foram criadas à margem do sistema educacional. Essas creches eram vinculadas à assistência social para que as famílias pobres pudessem deixar seus filhos enquanto trabalhassem. A ideia assistencialista acabou desenvolvendo um modelo de estabelecimentos particulares na educação infantil.

Diante desse modelo particular de educação infantil, a população de baixa renda sempre encontrou dificuldades para garantir o direito à educação de seus filhos.

A partir da criação da Defensoria Pública no Estado de São Paulo, os hipossuficientes ganharam um importante aliado em busca da garantia desse direito.

A lei complementar federal 80/94 e a lei complementar estadual (São Paulo) 988/06 determinam, como função institucional da Defensoria Pública, a defesa dos interesses individuais e coletivos das crianças e adolescentes.

A Defensoria Pública tem o dever de utilizar as diversas formas de ação, tanto na seara individual quanto na coletiva para buscar a efetividade do direito à educação infantil, inclusive com a propositura da ação civil pública.

Surge neste instante, a questão do controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário. O principal posicionamento a favor da intervenção do Judiciário no controle de políticas surgiu através da decisão monocrática do brilhante ministro Celso de Mello, no julgamento da ADPF 45-9. Neste julgamento o ministro destaca a importância de se garantir condições materiais mínimas de existência a apontar os alvos prioritários dos gastos públicos.

De acordo com Grinover e Watanabe (2013, p. 132):

“Os direitos cuja observância constitui objetivo fundamental do Estado (art. 3º da CF), e cuja implementação exige a formulação de políticas públicas, apresentam um núcleo central, ou núcleo duro, que assegure o mínimo existencial necessário a garantir a dignidade humana[5]”.

O direito à educação infantil é incluído no mínimo existencial, como direito público subjetivo do cidadão, sendo garantido o acesso à justiça para que tal direito seja garantido pelo Poder Público.

Assim, inexiste discricionariedade administrativa do Poder Público em promover o acesso à educação infantil, principalmente em locais em que a demanda por vagas nas creches é muito superior as vagas existentes.

A principal defesa do Poder Público em não efetivar o direito das crianças a educação infantil é a falta de recursos para investir nessa área. Contudo, a reserva do possível deve ser afastada pelo Judiciário com objetivo de garantir a imediata implementação do direito à educação infantil.

Importante trazermos a decisão do Supremo Tribunal Federal em brilhante julgamento:

Trata-se de recurso extraordinário interposto de acórdão o qual manteve sentença que entendeu ser obrigação do Município o oferecimento de vagas suficientes para atender a demanda escolar e pré-escolar (fls. 512-541). 2. Nas razões do RE, alega-se ofensa aos arts. 2º, 5º, caput, 18, 30, 85, 167, 208, I e IV, e 211, §2º, todos da Constituição Federal (fls. 563-579). 3. Admitido o recurso (fls. 588-589), subiram os autos. 4. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não-provimento do recurso (fls. 595-597). 5. O recurso não merece prosperar. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento em torno da matéria para reconhecer que a educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, devendo o Estado criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. No caso, não há falar, assim, em ingerência do Poder Judiciário em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo, porquanto se revela possível ao Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas. Nesse sentido, o RE 463.210-AgR/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 03.02.2006; RE 384.201-AgR/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJe 03.8.2007; e, mais recentemente, o RE 600.419/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJe 28.9.2009 [...] 6. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC 557, caput). Publique-se. Brasília, 04 de março de 2011. Ministra Ellen Gracie Relatora (RE 541164, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 04/03/2011, publicado em DJe-048 DIVULG 14/03/2011 PUBLIC 15/03/2011) Destacamos e negritamos 

O julgamento acima demonstra o entendimento consolidado pelas duas turmas do órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro. Assim, não deveria existir qualquer discussão a respeito do controle de políticas pública pelo Judiciário nessa seara.

No tocante a atuação de Defensoria Pública no estado de São Paulo, os defensores públicos, em um primeiro momento, buscaram utilizar a solução extraprocessual. Como funcionava?

Os defensores, nas mais diversas cidades do Estado, ao atenderem uma família em busca de vaga em creche orientavam o pedido administrativo diretamente nas creches, na secretaria de educação ou no Conselho Tutelar, de acordo com as regras estabelecidas no Município. Em caso de negativa, a Defensoria Pública em alguns Municípios ainda tentava oficiar a secretaria de educação. Em diversas localidades também foram realizadas reuniões com as autoridades em busca de uma solução.

Diante da inércia ou resposta negativa, a Defensoria Pública ingressava com uma ação individual (Mandado de Segurança ou Obrigação de Fazer). Em regiões de grandes déficits de vagas, foram ajuizadas ações coletivas e ações civis públicas.

Importante mencionar que, infelizmente, em um primeiro momento, a maioria do Poder Judiciário sempre acolheu as demandas individuais, mas não olhava com os mesmos olhos as ações coletivas e as ações civis públicas.

Outro ponto interessante e bastante discutido foi qual seria a sanção aplicada em caso de descumprimento da ordem ou da decisão judicial.

A primeira ideia seria a fixação de multa diária. A segunda ideia seria responsabilizar o agente por ato de improbidade e a terceira ideia seria pedir a intervenção no Município ou, ainda, responsabilizar o Prefeito Municipal por crime de responsabilidade ou desobediência.

A grande questão é que nenhuma dessas sanções resolveria o problema, pois em nenhuma delas a tão sonhada vaga em creche seria obtida.

Diante da ampla atuação da Defensoria Pública, as cidades do Estado de São Paulo cumpriram as decisões, criaram planos de expansão da rede, fixaram convênios, firmaram termos de ajustamento de condutas, etc.

No entanto, devido a grande atuação da Defensoria Pública, surgiu a demanda reprimida (o que já era esperado), ou seja, o crescimento da quantidade de famílias em busca de vagas na educação infantil cresceu absurdamente. A título de exemplo, surgiram duas listas de espera de vagas em creches: 1- a lista normal; 2- lista de famílias com decisões judiciais garantindo a vaga.

Outro ponto que aflige os defensores é a questão do “fura fila”, isto é, as famílias hipossuficientes que estão na lista de espera são atingidas pelas ações judiciais da Defensoria Pública de outras famílias, que obtém decisão judicial para que seja imediatamente conferida a vaga.

A Defensoria Pública entende que a judicialização da questão não seria a solução adequada para a resolução definitiva do problema. No entanto, diante da inércia do Poder Público, não resta outra alternativa atualmente, mas deve-se continuar a tentar o diálogo com o Município e suas respectivas Secretarias como forma de implementar o mais rápido possível o direito constitucional a educação infantil.

CONCLUSÃO

A ideia de realizar o presente estudo foi apresentar uma temática atual e de difícil solução em curto prazo.

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo possui uma importância relevante como instrumento de facilitação do acesso à educação infantil pela população de baixa renda. Essa camada de hipossuficientes nunca tiveram um acesso à justiça de forma autônoma e independente para garantia de seus direitos.

Ocorre que a simples judicialização da questão pode resolver um problema específico no caso concreto, mas não contribuiria para uma solução ampla e definitiva da questão.

Por outro lado, o grande problema de escolher uma opção consensual com o Poder Público é a falta confiança que seus comandantes apresentam em suas ações.

Concluindo, a questão da falta de creches está longe de uma solução, mas acredito que o caminho seja a continuidade das demandas judiciais, como forma de garantir o acesso imediato às creches, bem como a tentativa de um acordo com o Poder Público para que este assuma um compromisso de investir na construção de novos estabelecimentos educacionais infantis nos próximos anos.

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