1. INTRODUÇÃO

No Capítulo V do Título VI da Parte Especial do Código Penal, denominado “Do Lenocínio e do Tráfico de Pessoas para Fim de Prostituição ou outra Forma de Exploração Sexual” (com redação dada pela Lei 12.015 de 2009), o Código Penal reprime, por meio de seis artigos (arts. 227 a 231-A), atividades que se relacionam com a intermediação de relações sexuais, quais sejam: a mediação para a satisfação da lascívia de outrem (art. 227); o favorecimento à prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 228); a manutenção de casas de prostituição (art. 229); o rufianismo (art. 230); e o tráfico interno e internacional de pessoas para fins de exploração sexual (arts. 231 e 231-A).

O que se observa, contudo, ainda nos dias de hoje, é um caráter vetusto e moralista em muitas dessas normas penais.

Cite-se, como exemplo, o que se verifica no art. 227 do CP, que considera crime “induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem”. Leia-se: a mera intermediação sexual entre adultos pode ser considerada crime. Sendo assim, se alguém induz outrem a ir para a cama com terceiro, ele poderá sofrer pena de reclusão de 1 a 3 anos. Qual a finalidade social de tal norma? Qual bem jurídico ela efetivamente protege?

Nem se pode dizer, todavia, que tais normas decorrem da ancianidade do Código Penal. É que, em 2009, o Código Penal sofreu reformas no tocante aos crimes sexuais, de modo que, em pleno Século XXI, o legislador reafirmou a sua postura moralista no tocante a muitos aspectos relacionados à liberdade sexual. Tal posicionamento, contudo, não pode deixar de ser criticado.

2. A PROSTITUIÇÃO COMO ESPÉCIE DE EXPLORAÇÃO SEXUAL (?)

É importante, inicialmente, trazer alguns conceitos.

Lenocínio quer dizer favorecer, de qualquer modo, a libidinagem alheia, com ou sem proveito pessoal. Trata-se de gênero que abrange espécies, tais quais o proxenetismo e o rufianismo.

O proxeneta pode ser conceituado como aquele que favorece o contato sexual de terceiros, incluindo a prostituição, não lucrando, todavia, diretamente com ela. É o caso, por exemplo, do dono de bar que permite a oferta e a contratação de serviços sexuais no seu estabelecimento a fim de aumentar os seus lucros com a maior consumação e o aumento da clientela.

Rufião, chamado vulgarmente de cafetão, por sua vez, é aquele que intermedeia a relação entre o prostituto e o cliente e retira, desse comércio sexual, o seu próprio sustento. Em troca, pode oferecer certa segurança a estes sujeitos.

Pois bem. A reforma penal promovida pela Lei 12.015 de 2009 trouxe, em alguns dispositivos, uma verdadeira (e altamente questionável) equiparação entre os conceitos de prostituição e de exploração sexual.

Neste sentido, por exemplo, o art. 228 do Código Penal tinha como nomen iuris “favorecimento da prostituição”. Com a reforma promovida pela referida lei, o tipo penal passou a ser denominado “favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual”.

A conjunção alternativa “ou” denota que, na visão dos legisladores, a prostituição agenciada é, inexoravelmente, uma forma de exploração sexual.

Todavia, parece que andou mal o legislador ao confundir tais conceitos. É evidente que, em alguns casos, a prostituição deságua em exploração sexual, a exemplo do que ocorre quando há pressões exercidas por rufiões em desfavor do prostituto. Não é o que acontece, todavia, com a maioria.

Generalizar a prostituição como espécie de exploração sexual “é contraproducente, pois invade o campo exclusivamente moral, vale dizer, a prostituição tornar-se-ia uma forma de exploração sexual somente porque deve ser reputada imoral” (NUCCI, 2014, p. 92).

Janice Raymond (2003, p. 7)´, ao contrário do posicionamento suprareferido, defende a manutenção dos tipos penais que reprimam o sexo agenciado, sob o argumento de que

quando as barreiras legais desaparecem, também desaparecem as barreiras éticas e sociais que impediam a mulher de ser tratada como uma mercadoria sexual.

Além do questionável discurso da coisificação da mulher (se este gênero fosse o único que exercesse a prostituição), este argumento peca, ainda, por sustentar que é o Direito que sustenta a Ética. Ocorre que as “barreiras éticas e sociais” não se sustentam pela existência de determinada cominação legal, mas sim pelas concepções da própria sociedade, que são tão mutáveis quanto as leis.

É a lição de Luis Flávio Gomes (2009):

O risco de se fazer confusão entre o Direito e a Moral é muito grande (sobretudo na esfera dos crimes sexuais). Cada um tem uma visão de mundo. Cada um vê o sexo de uma maneira. Mas a moral de cada um não pode preponderar sobre o bom senso, sobre a razoabilidade. O processo de secularização do Direito penal começou, de forma clara, no século XVIII: Direito e Moral foram separados, delito e pecado foram delimitados.

Enquanto de adulto se trate, cada um dá à sua vida sexual o rumo que bem entender. O plano moral não pode ser confundido com o plano jurídico. O Estado não tem o direito de instrumentalizar as pessoas (como dizia Kant) para impor uma determinada orientação moral ou sexual.

O próprio Decreto nº 4.388 de 2002, que promulgou o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (cuja jurisdição o Brasil se submete, com fundamento constitucional no art. 5º, § 4º, da CF/88, incluído pela EC 45/2004) prevê a prostituição como crime contra a humanidade apenas quando exercida de maneira forçada (art. 7º, item 1), o que ratifica a concepção de que prostituição e exploração sexual não se confundem.

Ademais, conforme Nucci (2014, p. 93), “a mera referência à exploração sexual possui um conteúdo tão ambíguo quanto vazio e jamais deveria constar de tipos penais incriminadores”.

Outrossim, sabe-se que existem diversas outras formas de “exploração sexual” (aqui tomada no sentido lato da palavra) que, nem por isso, são relevantes penais.

Tome-se, por exemplo, populares restaurantes onde as garçonetes servem à clientela praticamente nuas; propagandas comerciais de bebidas alcoólicas onde o corpo feminino é descortinado à saciedade; revistas que publicizam manchetes com foco nas relações sexuais envolvendo famosos a fim de exponenciar a venda de seus exemplares, etc.

Então, por que somente a prostituição haveria de ser tratada como exploração sexual (em sentido estrito) e ser considerada um relevante penal, mormente quando exercida de maneira livre e consentida entre capazes?

Na verdade, como bem aponta Nucci (2014, p. 90-91), “inexiste exploração sexual sem violência, ameaça ou qualquer espécie de emprego de fraude para dobrar a resistência de alguém à prática do sexo”. Considerar que a prostituição constitui, de per si, uma forma de exploração sexual, é uma generalização inconcebível para tipos penais incriminadores.

3. A CRIMINALIZAÇÃO DA PROSTITUIÇÃO AGENCIADA: PROTEÇÃO OU REPRESSÃO?

Sob a ótica de um modelo abolicionista, a atividade do prostituto no Brasil é plenamente lícita. A conduta vedada pela norma penal é, apenas, aquela praticada pelo lenão, ou seja, aquele que favorece a “libidinagem” alheia.

Nesse sentido, o art. 228 do Código Penal (Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual) considera crime “Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone”.

Já o art. 230, por sua vez, criminaliza o rufianismo, espécie de lenocínio, ao afirmar que é crime “tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça”.

O tipo penal mais relevante para análise do presente estudo, contudo, é aquele previsto no previsto no art. 229 do Código Penal (Casa de Prostituição). Dispõe ser crime “manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente”.

A opção legislativa não é imune a críticas.

Inicialmente, como já analisado, é da mentalidade dos legisladores que a prostituição caracteriza, inexoravelmente, uma forma de exploração sexual. Prova disso são as alterações promovidas pela já mencionada reforma de 2009.

Se houvesse uma especificação (despida de moralismos) do que consubstancia realmente “exploração sexual”, não se incorreria nos percalços de caracterizar, como crime, uma relação (entre prostitutos e casas de prostituição) despida de coação.

Ao revés, ao fundir os conceitos de prostituição e exploração sexual, há como consequência o fato de que qualquer relação nesse sentido é tipificada como crime, ainda que exercida de maneira livre, consentida e por sujeitos plenamente capazes.

Pode-se afirmar que os maiores penalizados e prejudicados por essa concepção são, justamente, aqueles aos quais a norma penal quis proteger: os prostitutos – ditos “explorados sexualmente”, sujeitos passivos do delito. A propósito, Guilherme Nucci (2010, p. 947-948) critica, de forma salutar, o referido dispositivo:

(...) torna-se necessário lembrar que a prostituição não é crime, razão pela qual deveria haver um lugar onde ela fosse desenvolvida sem qualquer obstáculo. Entretanto, o legislador brasileiro embora não criminalize a prostituição, pretende punir quem, de alguma forma, a favorece. Não consegue visualizar que a marginalização da pessoa prostituída sempre traz maiores dramas. Sem o abrigo legal, a pessoa prostituída cai na clandestinidade e é justamente nesse momento que surgem os aproveitadores. (...) Afinal, a pessoa prostituída vive na obscuridade, pois o Estado não pode puni-la, mas quer acertar contas com outras pessoas, as fornecedoras de qualquer auxílio à prostituição. É evidente ser necessária a punição do rufião, agressor e controlador da pessoa prostituída, atuando com violência ou grave ameaça. No entanto, se alguém mantém lugar para o exercício da prostituição, protegendo e abrigando a pessoa prostituída, menor mal causa à sociedade. Retirar-se-ia da via pública a prostituição, passando-a a abrigos controlados e fiscalizados pelo Estado.

Não diverge a opinião de Cezar Roberto Bittencourt (2012, p. 166), ao asseverar que

Criminalizar a manutenção de casa de prostituição (ou qualquer outro nome mais pomposo que se queira dar) é, como tem repetido a doutrina especializada, condenar as prostitutas (ou os prostitutos) à degradação moral, expondo-as aos rufiões e a exercitarem-se nas ruas e nos guetos, sempre perigosos, insalubres e escandalosos.

Parece que a Lei 12.015 de 2009 só reforça a discrepância entre as concepções dos legisladores e a realidade social, bem como o uso quase sempre equivocado e deturpado das armas do direito penal por parte daqueles.

Em suma, ao fundir (ou confundir) os conceitos de exploração sexual e prostituição, muito em decorrência de estigmas morais, o legislador associa situações díspares, e acaba por penalizar, na verdade, os próprios sujeitos passivos do delito.

4. O “DESUSO” DOS TIPOS PENAIS RELACIONADOS À PROSTITUIÇÃO AGENCIADA. O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL.

O princípio da adequação social, preconizado por Hans Welzel, fixa o posicionamento de que não é possível dar repercussões penais a atividades que, embora em tese sejam ilícitas, são incorporadas e aceitas no seio social. Tornam-se, portanto, indiferentes penais, já que estariam em consonância com a ordem social.

Exemplo clássico é o caso da mãe que fura a orelha da filha para colocar um brinco: haveria, em tese, lesão corporal (CP, art. 129). Todavia, considerando que esta prática é amplamente aceita socialmente, não há tipicidade material. O mesmo ocorre com os tatuadores, com o uso de piercings, etc.

Pois bem. Debatia-se, com apoio de grande parte da doutrina, se seria possível afastar o crime previsto no art. 229, do Código Penal, em decorrência da sua aceitação social.

Alguns julgados antigos chegaram a abraçar a tese de maneira positiva. Citem-se, como exemplos, os seguintes:

Não se caracteriza o delito de casa de prostituição, quando a boate destinada a encontros amorosos funciona na chamada zona do meretrício, com pleno conhecimento e tolerância das autoridades administrativas, bem como da sociedade local. 

(TJPR – Apelação Criminal 352.174-4 - Rel. Des. Antônio Martelozzo – j. 19.10.2006)

Casa de prostituição. Descriminalização por força social. À sociedade civil é reconhecida a prerrogativa de descriminalização do tipo penal configurado pelo legislador. A eficácia da norma penal nos casos de casa de prostituição mostra-se prejudicada em razão do anacronismo histórico, ou seja, a manutenção da penalização em nada contribui para o fortalecimento do estado democrático de direito, e somente resulta num tratamento hipócrita diante da prostituição institucionalizada com rótulos como ‘acompanhantes’, ‘massagistas’, motéis, etc., que, ainda que extremamente publicizada, não sofre qualquer reprimenda do poder estatal, haja vista que tal conduta, já há muito tolerada, com grande sofisticação, é divulgada diariamente por meios de comunicação, não é crime, bem assim não as de origem mais modesta e mais deficientes economicamente. Apelação improvida.

(TJRS, Ap. 70000586263, Rel. Min. Aramis Nassif, j. 16-2-2000)

No entanto, não se pode negar que os entendimentos acima referidos são minoritários e já foram superados. Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO.

1. No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade.

2. Quanto à aplicação do princípio da adequação social, esse, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com alteração da Lei n. 12.376/2010), “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.

3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso não seria suficiente para revogar a lei penal em vigor.” (HC 104467, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-044 DIVULG 04-03-2011 PUBLIC 09-03-2011 EMENT VOL-02477-01 PP-00057)

Desse modo, não obstante fosse pertinente a adoção do princípio da adequação social no intuito de erradicar do ordenamento um tipo penal plenamente em desuso, suprindo a letargia e as concepções antiquadas dos legisladores, o Supremo Tribunal Federal não lhe tem dado aplicabilidade, valorizando conceitos subjetivos e metajurídicos como “moralidade sexual” e “bons costumes” em detrimento da realidade social.

Com Rogério Greco (2009, p. 581), afirma-se que tipos penais como os que ora se analisam somente trazem descrédito à justiça penal, pois, embora se saiba que tais atividades são contrárias à lei, elas são ostensivamente exercidas, mesmo nos grandes centros da cidade, com fachadas que se valem de eufemismos como “boates” e “night clubs”.

As situações que normalmente justificam as “batidas policiais” são os casos em que se busca a descoberta de menores que se prostituem, demonstrando, assim, que não é o local em si que está a merecer a repressão do Estado, mas sim o fato de ali se encontrarem algumas pessoas que (efetivamente) exigem a sua proteção.

Rogério Graco prossegue no seguinte sentido:

Entendemos que a revogação de alguns delitos que giram em torno da prostituição de pessoas maiores e capazes contribuiria para a diminuição da corrupção existente no Estado, pois que a licitude de determinados comportamentos hoje tidos como criminosos impediria solicitações ou, mesmo, exigências indevidas por parte de determinados funcionários públicos, que fazem “vista grossa” quando obtêm alguma vantagem indevida e, ao contrário, retaliam, quando seus interesses ilegais não são satisfeitos.

Acreditamos que o controle social informal, praticado pela própria sociedade, seria suficiente para efeitos de conscientização dos males causados pela prática de determinados comportamentos que envolvem a prostituição, não havendo necessidade de sua repressão por parte do Direito Penal, que deve ser entendido como extrema ou ultima ratio. (GRECO, 2009, p. 584).

De lege ferenda, seria pertinente a disjunção de tais conceitos, de modo que o art. 229 do Código Penal deveria ter a sua aplicação restringida aos casos em que há, efetivamente, exploração sexual – ou seja, nos casos em que a liberdade sexual e a individualidade dos prostitutos é aviltada.

5. CONCLUSÃO

Há que se questionar se, de fato, a utilização do Direito Penal para reprimir o agenciamento sexual – cujas consequências efetivamente nocivas à sociedade são, no mínimo, questionáveis – está em consonância com as finalidades desse ramo. Acredita-se que a subsistência dos tipos penais relacionados à prostituição agenciada decorre muito mais de concepções e estigmas morais do que propriamente de argumentos jurídicos.

Há que se perquirir, portanto, a pertinência da sua manutenção no arcabouço repressivo.

Tais normas não tutelam os seus sujeitos passivos. Ao contrário, os expõem ao exercício da profissão de maneira clandestina, já que não dispõem de lugar para exercê-las de forma livre.

Não atingem a finalidade jurídica para a qual foram criadas.

Na prática, a norma jurídica não é aplicada, já que a efetiva repressão das casas onde a prostituição ocorre praticamente não se verifica. Culmina, portanto, na manutenção de “letras mortas” no Código Penal, que só trazem descrédito à justiça penal.

A ratificação de tais dispositivos pelos legisladores, externada pela promulgação da Lei 12.015 de 2009, data venia, é contraproducente e se mostra em flagrante descompasso com a realidade social, bem como com as finalidades do Direito Penal.

Portanto, acredita-se que tal inovação legislativa serve, apenas, para ratificar a já conhecida posição dos legisladores em se valer de tipos penais como forma de externar suas concepções pessoais e subjetivas, permeada de uma moralidade que não necessariamente se coaduna com o ponto de vista da sociedade.

6. REFERÊNCIAS

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 4 : parte especial : dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública – 6. ed. Ver. E ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012.

GOMES, Luis Flávio. Crimes contra a dignidade sexual e outras reformas penais. Disponível em: [http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090911125548652&mode=print]. Acesso em 28 de janeiro de 2016.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III – 6. ed. – Niterói, RJ : Impetus, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado – 10. ed. rev. atual.e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010.

__________. Prostituição, lenocínio e tráfico de pessoas. Aspectos Constitucionais e Penais. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014.

RAYMOND, Janice. 10 razões para a prostituição não ser legalizada. Disponível em: [www.catwinternational.org/Content/Images/Article/132/attachment.doc]. Acesso em 23 de janeiro de 2016.