RESUMO: O presente trabalho teve como escopo principal apontar os aspectos encontrados, na jurisprudência e na doutrina pátria, que evidenciam a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Com efeito, o surgimento desses direitos remonta ao início do Liberalismo, quando havia a necessidade de o cidadão, particular, defender-se do Estado que antes era autoritário. Nessa época, os direitos fundamentais eram aplicados apenas nas relações entre Estado e particular, garantindo a estas liberdades individuais. Todavia, com a evolução da sociedade, para garantir-se a efetiva observância a esses direitos, fez-se necessário que eles fossem aplicados também nas relações privadas. Sendo assim, o objetivo do presente artigo foi demonstrar como esses direitos podem ser aplicados quando um particular se relaciona com outro, analisando, a princípio, a evolução dos direitos fundamentais durante os anos, o seu conceito e a sua classificação, evidenciando, ao final, que esta aplicação ainda carece de estudos aprofundados, tendo em vista que não se encontra pacificada, em especial, no ordenamento jurídico brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais. Eficácia Horizontal. Garantias Fundamentais. Eficácia Vertical.

ABSTRACT: This work had as main purpose to point out the aspects found in the case law and doctrine in the country, which demonstrate the application of fundamental rights in relations between individuals. Indeed, the emergence of these rights back to the beginning of Liberalism, when there was the need for citizens, particular, defend the state was once authoritarian. At that time, fundamental rights were applied only in the relations between state and private, ensuring that individual freedoms. However, with the evolution of society, to ensure the effective observance of these rights, it was necessary that they be also applied in private affairs. Thus, the aim of this paper was to demonstrate how these rights can be applied when a particular relates to another, analyzing, in principle, the development of fundamental rights during the years, its concept and its classification, showing at the end, this application still lacks depth studies, with a view that is not pacified, especially in the Brazilian legal system. 

KEYWORDS: Fundamental rights. Horizontal effectiveness. Fundamental guarantees. Vertical effectiveness 

O tema da eficácia horizontal, também chamada de eficácia externa ou privada, dos direitos fundamentais vem ganhando muita relevância entre a doutrina e a jurisprudência, carecendo ainda de desenvolvimento mais aprofundado.

Com efeito, o constitucionalismo atual tem reconhecido, cada vez mais, a expansão da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Não se trata, no entanto, de deixar de aplicar o princípio constitucional da autonomia da vontade, mas de restringir a atuação dos particulares todas as vezes que estes, em detrimento dos demais, abusarem de suas liberdades, ofendendo os preceitos de direitos fundamentais.

Nesse sentido, leciona Nelson Nery Costa:

É preciso que se construa uma muralha para que o Poder Público ou outros cidadãos não interfiram naquilo que se manifesta no aspecto mais pessoal dos indivíduos. Existe um limite intransponível, dentro do qual a pessoa faz o que quer, e desde que não esteja cometendo um crime, nem uma infração civil ou administrativa, não precisa dar satisfação a ninguém, nem ao Poder Público.

Os direitos fundamentais foram, a princípio, positivados pelas constituições para serem aplicados em oposição ao Estado, garantindo aos particulares o exercício de suas liberdades públicas. Por esse motivo, a questão da eficácia desses direitos nas relações privada é um tema ainda controvertido. Entretanto, importante perceber que as ofensas aos direitos fundamentais não são exclusivas do Estado, sendo, muitas vezes, advindas de particulares que, ao exercerem sua autonomia, podem afetar direitos garantidos constitucionalmente. Em razão disso, não se pode olvidar de reconhecer a aplicação desses direitos garantias também aos particulares em face dos demais indivíduos e não do Estado.

Tendo em vista essa situação, o presente trabalho tem por escopo fundamental abordar a questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, trazendo uma breve caracterização desses direitos e citando o entendimento doutrinário a respeito das teorias que fundamentam essa eficácia. Ademais, a título de complementação, far-se-á uma breve análise da jurisprudência pátria no que concerne à aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas. 

2 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais constituem elementos necessários à concretização do direito público interno de cada Estado, especialmente do direito constitucional, e são considerados os direitos do homem que estão objetivamente vigentes numa ordem jurídica positivada. Tais direitos, estabelecidos pelo ordenamento de determinada comunidade politicamente organizada, têm o escopo principal de satisfazer os ideais ligados à dignidade da pessoa humana e, sobretudo, à liberdade, igualdade e fraternidade.

Nos termos das lições de Canotilho, os direitos fundamentais, em sentido próprio, são:

(...)essencialmente direitos ao homem individual, livre e, por certo, direito que ele tem frente ao Estado, decorrendo o caráter absoluto da pretensão, cujo o exercício não depende de previsão em legislação infraconstitucional, cercando-se o direito de diversas garantias com força constitucional, objetivando-se sua imutabilidade jurídica e política. (...) direitos do particular perante o Estado, essencialmente direito de autonomia e direitos de defesa.

Do mesmo modo, para o Ministro Gilmar Ferreira Mendes:

Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático. 

Ademais, para aclarar a definição de direitos fundamentais, interessante trazer à baila alguns termos que, por vezes, são confundidos com o conceito alhures evidenciado.

2.1 Direitos fundamentais X Direitos humanos

Hodiernamente, no Brasil e em diversos outros países, constate-se uma verdadeira confusão terminológica entre direitos fundamentais e direitos humanos. Não se tratam, pois, de expressões sinônimas.

Com efeito, os direitos humanos são vistos como proposições jurídicas de caráter universal e atemporal que beneficiam qualquer indivíduo, independentemente da ordem estatal a que ele esteja vinculado. São direitos reconhecidos pelo direito internacional como se existissem antes mesmo dos próprios documentos que os declaram.

Por sua vez, os direitos fundamentais, diferentemente dos direitos humanos que se fundamentam no jusnaturalismo, possuem fundamentação positivista, consistindo naqueles direitos estabelecidos pelo Estado e cuja existência se dá apenas após a promulgação das normas estatais.

Tratam-se, pois, os direitos fundamentais de verdadeiros direitos humanos positivados por uma ordem jurídica.

2.2 Direitos fundamentais X Deveres fundamentais

A Constituição Federal de 1988 (CF/88), ao estabelecer os direitos fundamentais, menciona tanto o termo “direito” quanto o termo “dever” sem, no entanto, fazer qualquer especificação ou enumeração quanto ao último. Outrossim, para parcela da doutrina, essa omissão constitucional foi intencional, posto que no momento em que a CF/88 estabelece determinado direito fundamental em favor de um sujeito passivo também está estabelecendo o respectivo dever que as demais pessoas têm de cumprir e observar o direito concedido, razão pela qual não haveria necessidade de tratar-se dos deveres intrínsecos aos direitos fundamentais.

Essa correspondência, no entanto, é criticada por alguns autores, como Canotilho. Este afirma que os direitos fundamentais podem também vincular entidades privadas sem que haja nisto um dever fundamental, senão apenas uma eficácia daqueles direitos em face da ordem jurídica privada.

2.3 Direitos fundamentais X Garantias fundamentais

Para a maior parte da doutrina há que se fazer uma distinção entre os direitos e as garantias fundamentais, embora, no termos exatos, estas não deixem de ser também uma forma de exercício dos direitos fundamentais.

Pois bem, embora os direitos sejam gênero do qual as garantias constituem espécie, insta consignar que estas últimas costumam ser normas que visam proteger o exercício dos direitos fundamentais, estes estabelecidos por normas meramente enunciativas.

Com efeito, interessante compilar a análise de Rui Barbosa sobre o tema, veja-se:

As disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.

Assim, por exemplo, enquanto o inciso XV do artigo 5º da CF/88 aduz um direito fundamental à livre locomoção no território brasileiro em tempos de paz, o inciso LXVIII do mesmo dispositivo garante esse direito à liberdade ao cuidar do habeas corpus, remédio constitucional específico que pode ser utilizado pelo indivíduo que se vê ameaçado de locomover-se livremente.

2.4 Características dos direitos e garantias fundamentais

A caracterização dos direitos e garantias fundamentais é uma tarefa da qual já se desincumbiram muitos doutrinadores.

Com efeito, Pedro Lenza, ao destacar tais atributos, menciona a classificação feita por David Araújo e Serrano Nunes.

Segundo os referidos doutrinadores, os direitos humanos são dotados de historicidade, isto é, possuem caráter histórico, tendo nascido com o Cristianismo, passado por diversas revoluções e chegado aos dias atuais. Com efeito, afirmou Noberto Bobbio:

Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (...) o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras cultuas.

É característica dos direitos fundamentais, também, a universalidade. Isto porque os direitos e garantias fundamentais destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos, independentemente de raça, credo, cor, nacionalidade ou convicção política. Todavia, nem todos os direitos fundamentais possuem essa característica, tal como obtempera Gilmar Mendes:

Não é impróprio afirmar que todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos desses direitos. Alguns direitos fundamentais específicos, porém, não se ligam a toda e qualquer pessoa. Na lista brasileira dos direitos fundamentais, há direitos de todos os homens – como o direito à vida – mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns – aos trabalhadores, por exemplo.

Do mesmo modo, a limitabilidade constitui outra característica dos direitos e garantias fundamentais. Segundo esse atributo, esses direitos não são absolutos, são, ao contrário, relativos. Havendo conflitos entres os direitos, no caso concreto, um deles deverá prevalecer, devendo-se levar em consideração a máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos e, ao mesmo tempo, a sua mínima restrição.

Os direitos e garantias fundamentais são, ainda, concorrentes entre si já que podem ser exercidos cumulativamente. Isto é, o exercício de um determinado direito fundamental não exclui, por si só, o exercício de outro direito.

Além disso, é característica desses direitos a irrenunciabilidade. Os direitos e garantias fundamentais não podem ser renunciados pelo seu titular. Admite-se, no entanto, que o sujeito ativo titular do direito não o exerça, sem que isso signifique que renunciou àquele direito.

Consoante entendimento de José Afonso da Silva, os direitos fundamentais ainda possuem outras duas características, quais sejam, a inalienabilidade e a imprescritibilidade. Ou seja, os direitos e garantias fundamentais não possuem conteúdo econômico-patrimonial, não podendo ser alienados e, ademais, não estão sujeitos à prescrição, já que podem, a qualquer tempo, ser exercidos.

3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) caracteriza-se por ser uma Constituição pluralista, isto é, idealizada para acolher em seu texto as diversas necessidades e os fins pretendidos por toda uma coletividade. Sendo assim, a CF/88 acaba por positivar posições que chegam a ser controvertidas entre si. No que tange aos direitos fundamentais, por exemplo, a Carta Magna não acatou uma teoria única, o que influenciou diretamente na catalogação desses direitos dentro de seu texto. Com efeito, os direitos fundamentais encontram-se espalhados por todo o texto constitucional.

Em seu Título II, a CF/88 classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em alguns grupos, tais como, direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais, direitos políticos, dentre outros.

Embora não haja um rigor científico na disposição desses direitos na Constituição Federal, importante ressaltar, ainda, que a Carta Magna de 1988 foi a primeira a trazer em seu bojo normas fundamentais de primeira, segunda e terceira dimensões. Ademais, cabe frisar, ainda, que em seu artigo 60, § 4º, estabelece que os direitos e garantias individuais não poderão ser objeto de emenda que os tenda a abolir, incluindo-os no rol das chamadas cláusulas pétreas.

4 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (DIMENSÕES DE DIREITOS)

A evolução dos direitos fundamentais está intimamente ligada aos lemas e objetivos da Revolução Francesa. Assim, a liberdade, a igualdade e a fraternidade, respectivamente direitos de 1ª, 2ª e 3ª dimensões, anunciavam o progresso, com o passar dos anos, dos direitos fundamentais.

Com efeito, os direitos fundamentais são históricos, nascidos de modo gradual, um de cada vez com o decorrer do tempo. Por isso que a doutrina tradicional reconhece a evolução desses direitos, conforme ver-se-á a seguir.

4.1 Direitos fundamentais de primeira dimensão

Os direitos de primeira dimensão são aqueles considerados como um direito de defesa do indivíduo contra o Estado. Tratava-se de uma perspectiva social de absenteísmo estatal, possuindo um caráter negativo, ligada profundamente ao ideal de liberdade.

Surgiram com o constitucionalismo do século XVIII e seu reconhecimento deu-se quando da passagem do Estado autoritário para o Estado de Direito que primava pelas liberdades individuais.

Segundo Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna:

Traduzem-se como faculdades pessoais a serem utilizadas tanto como direitos potestativos, a cujos efeitos o Estado se sujeita juridicamente (direito a não prestar serviço militar em razão de convicção religiosa, por exemplo), quanto como direitos subjetivos à prestação de deveres estatais negativos (direito de ir e vir, liberdade de reunião, etc).

Esses direitos consubstanciam-se nos direitos individuais, civis e políticos.

4.2 Direitos fundamentais de segunda dimensão

Surgiram a partir do século XIX com o início da Revolução Industrial européia. As péssimas condições de vida e emprego dos trabalhadores da época fez eclodir diversas manifestações em busca de normas assistenciais que pudessem garantir melhoria da qualidade de vida desses indivíduos.

Fez-se presente, portanto, a necessidade de garantir-se à população os direitos sociais, culturais e econômicos, bem como os direitos coletivos. Estes são direitos atrelados ao ideal de igualdade e relacionam-se com o trabalho, o seguro social, o amparo à velhice e à doença, dentre outros.

Os direitos fundamentais de segunda dimensão possuem um caráter eminentemente positivo, visto que exigem uma atuação do Estado para sua concretização.

4.3 Direitos fundamentais de terceira dimensão

Essa dimensão de direitos está relacionada com o ideal de fraternidade e surgiu em decorrência das mudanças ocorridas na comunidade internacional. Nesse contexto, a preocupação dos indivíduos passou a ser com os direitos difusos, tais como, a proteção ao meio ambiente, aos consumidores e ao patrimônio comum da humanidade.

Tais direitos possuem um elevado teor de humanismo e universalidade, visto que não se direcionam especificamente à proteção de um indivíduo em si considerado, mas à proteção dos interesses de vários ramos da sociedade. São também exemplos desses direitos o direito ao desenvolvimento, à paz, à autodeterminação dos povos etc.

4.4 Direitos fundamentais de quarta dimensão

Considerando que os direitos fundamentais são dotados de historicidade, isto é, vêm sendo adquiridos pelos indivíduos com o passar dos anos, e considerando, ainda, o desenvolvimento tecnológico e a globalização política, é possível defender a existência de uma quarta dimensão dos direitos fundamentais.

Segundo Noberto Bobbio, essa dimensão seria caracterizada pela existência dos direitos à democracia, ao pluralismo e à informação. Abrangendo, ainda, direitos ligados à informática, biociências, alimentos transgênicos, sucessão de filhos gerados por inseminação artificial, clonagens, dentre outros.

Há, ainda, autores que afirmam existir uma quinta dimensão dos direitos fundamentais que enquadraria direitos relativos à paz ou, ainda, à era virtual, mas não há uma consolidação de tais pensamentos.

5 A EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Conforme exposto acima, os direitos fundamentais, mormente em sua primeira dimensão, surgiram, como direito efetivamente positivados em cartas constitucionais, no século XVIII com a transição do Estado autoritário para o Estado Democrático de Direito.

Esses direitos nasceram das revoluções liberais, ocorridas na França e nos EUA, nas quais a insurgente burguesia exigia o respeito às suas liberdades individuais e a limitação dos poderes, até então considerados absolutos, do Estado. De fato, os direitos fundamentais, oponíveis, sobretudo, ao Estado, são direitos marcados pela resistência de determinado setor da sociedade em relação ao ente que a governa. Desse modo, tais direitos, possuindo caráter eminentemente negativo, exigem que o Estado, a princípio, abstenha-se de intervir nas relações sociais.

Ademais, os direitos fundamentais de segunda e terceira dimensões surgiram com o escopo fundamental de garantir a igualdade e a fraternidade, respectivamente. Sendo, também, oponíveis ao Estado, exigindo deste prestações positivas que sejam capazes de os concretizar. Do mesmo modo, ocorre com a quarta dimensão dos direitos fundamentais.

Diante do exposto, conclui-se que, a princípio, os direitos fundamentais possuem como principal sujeito passivo o Estado, aquele que deverá deixar de agir para garanti-los ou atuar de forma comissiva para efetiva-los.

Além disso, caberá ao Estado garantir que tais direitos fundamentais dos indivíduos sejam usufruídos sem que haja interferência dos demais integrantes da sociedade.

Esta oposição dos direitos fundamentais ao Estado, gerando para ele um dever de ação ou de abstenção, é o que se denomina de eficácia vertical dos direitos fundamentais. Fala-se em eficácia vertical porque a relação entre o Estado e o indivíduo particular não constitui uma relação igualitária. O Poder Público sempre atuará em posição de superioridade em face do particular titular do direito fundamental.

8 A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Além da eficácia vertical, típica do plano das relações entre particulares e o Estado, os direitos fundamentais possuem, ainda, aquilo que se denomina de eficácia horizontal, privada ou externa. Trata-se da aplicabilidade ou vinculação dos direitos fundamentais, historicamente concebidos para regular as relações jurídicas polarizadas por algum órgão ou agente do Estado, às relações privadas.

Nesse diapasão, ocorre atualmente o fenômeno que a doutrina denomina de constitucionalização do direito privado ou, ainda, de direito civil constitucional.

Ademais, há, atualmente, uma discussão em torno da questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, havendo doutrinadores que sustentam que os direitos fundamentais possuem eficácia imediata sobre as relações entre os particulares, e outros que afirmam que esses direitos possuem, apenas, uma eficácia mediata ou indireta. Há também aqueles que sustentam ter os direitos fundamentais uma eficácia intermediária, direta moderada ou atenuada, conforme se verá a seguir.

8.1 Teoria da eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais

Esta teoria possui fundamento e origem naquilo que ensinou Günther Dürig. Segundo o alemão, a eficácia dos direitos fundamentais também seria aplicada às relações privadas, mas desde que se observasse uma condição, qual seja a de não haver normas jurídicas de direito privado que regulamentassem o tema. 

Para essa teoria, os direitos fundamentais são idealizados para regular a atuação dos órgãos estatais, devendo ser opostos a estes. Sendo assim, não podem ser diretamente aplicados às relações privadas, ao menos que o próprio direito privado assim estabeleça.

Desse modo, mesmo que as leis de direito privado devam estar de acordo com a Constituição e ser interpretadas segundo os preceitos de direitos fundamentais, estes não têm aplicação imediata sobre as relações regidas pelo direito privado, posto que os particulares não são, a princípio, os destinatários (sujeitos passivos) dos direitos fundamentais.

Portanto, caberá ao Poder Público em sua função legislativa, em uma dimensão proibitiva, não editar leis que violem os direitos fundamentais. Do mesmo modo, deve o legislador implementar os direitos fundamentais que poderão ser aplicados às relações particulares, configurando-se a dimensão positiva da teoria ora explicitada. Somente dessa forma estar-se-á respeitando os direitos fundamentais à liberdade e autonomia privada, sem que outros direitos fundamentais os possam restringir, salvo se houver previsão legal.

8.2 Teoria da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais

Hans Carl Nipperdey, por sua vez, deu origem, também na Alemanha, à teoria da eficácia imediata ou direta (direkte Drittwirkung) dos direitos fundamentais. Destacou-se também Walter Leisner, como precursor da mesma teoria.

Essa teoria sustenta que a eficácia das normas de direitos fundamentais atinge, objetivamente, toda a ordem jurídica, independentemente de a relação ser entre particulares ou entre estes e o Estado. Desse modo, os direitos fundamentais aplicam-se indistintamente no âmbito das relações particulares, sem que seja necessária a intermediação do legislador.

Segundo essa teoria, a despeito da legislação específica, a liberdade e autonomia privada podem ser atenuadas pela aplicação direta de outros direitos fundamentais, sobretudo do direito à dignidade da pessoa humana, embora a prevalência da autonomia privada seja tanto mais forte quanto mais próxima estiver relacionada a direitos de ordem personalíssima ou a direitos ligados ao pluralismo político.

8.3 Teoria intermediária da eficácia direta moderada ou atenuada

A teoria intermediária defende que os direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas independentemente de intermediação do legislador. Todavia, essa eficácia horizontal somente terá lugar quando a relação entre os particulares denunciar uma assimetria substancial entre eles, isto é, quando uma das partes envolvidas possuir, em detrimento da outra, um poder jurídico ou de fato que o concede certo grau de superioridade.

Seriam exemplos dessas relações assimétricas a relação entre associação e associados, entre conveniado e plano de saúde, partido político e filiado, condomínio e condômino, dentre outras.

8.4 Eficácia diagonal dos direitos fundamentais

Também tomando por base relações assimétricas, alguns doutrinadores do Direito do Trabalho entendem existir, nos casos de relações empregatícias, uma aplicação diagonal dos direitos fundamentais, tendo em vista a superioridade do empregador perante o empregado.

Esse argumento, entretanto, não acrescenta em relação à eficácia direta moderada apresentada acima, visto que esta limita a aplicação dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas à existência de assimetria nessas relações, tal como ocorre na relação entre empregador e empregado.

8.5 Eficácia irradiante dos direitos fundamentais

Pedro Lenza, ao citar Daniel Sarmento afirma que uma importante conseqüência dessa dimensão objetiva dos direitos fundamentais, considerando sua eficácia, seria justamente a eficácia irradiante dos mesmos. Tal eficácia permitiria que os direitos fundamentais sejam observados em todas as esferas de poder. Com efeito, o Poder Legislativo deverá observa-los quando da edição de uma nova norma, o Judiciário ao resolver eventuais conflitos e o Poder Executivo não poderá deixar de observar os preceitos de direitos fundamentais enquanto exerce sua função principal de administrar.

9 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA

Algumas constituições contemporâneas já incorporaram em seu texto a tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Exemplo disso é a Constituição portuguesa de 1976 que estabelece que os preceitos constitucionais referentes aos direitos e garantias fundamentais devem ser diretamente aplicáveis e que vinculam tanto os entes públicos como os privados.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, não possui dispositivo semelhante, sendo omissa. Nesse diapasão, cabe à doutrina e aos Tribunais Superiores promover essa aplicação direta através da interpretação dos preceitos constitucionais.

Dessa forma, será abordada neste tópico a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando em face de situações que envolvem interesses e relações particulares, nas quais devem ser aplicados os direitos fundamentais, tendo em vista sua eficácia horizontal.

Em um primeiro momento, importante trazer o entendimento do STF no Recurso Extraordinário (RE) nº 160.222-8, no qual a Suprema Corte entendeu constituir constrangimento ilegal a  imposição por gerente de indústria de lingerie de revistas íntimas às suas empregadas, sob ameaça de dispensa. Esclareceu a ementa:

E M E N T A - I. Recurso extraordinário: legitimação da ofendida - ainda que equivocadamente arrolada como testemunha -, não habilitada anteriormente, o que, porém, não a inibe de interpor o recurso, nos quinze dias seguintes ao término do prazo do Ministério Público, (STF, Sums. 210 e 448). II. Constrangimento ilegal: submissão das operárias de indústria de vestuário a revista íntima, sob ameaça de dispensa; sentença condenatória de primeiro grau fundada na garantia constitucional da intimidade e acórdão absolutório do Tribunal de Justica, porque o constrangimento questionado a intimidade das trabalhadoras, embora existente, fora admitido por sua adesão ao contrato de trabalho: questão que, malgrado a sua relevância constitucional, já não pode ser solvida neste processo, dada a prescrição superveniente, contada desde a sentença de primeira instância e jamais interrompida, desde então. (RE n° 160.222-RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 01/09/1995).

Por outro lado, no RE 158.215-4, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o mesmo Supremo Tribunal fez incidir, também, os direitos fundamentais sobre as relações entre particulares. O caso julgado trazia um membro de cooperativa que havia sido expulso se que houvesse a observância dos direitos ao contraditório, ampla defesa e, por conseguinte, do devido processo legal. A ementa elucida tal entendimento nos seguintes termos:

DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. (RE n° 158.215-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 07/06/1996)

No RE 161. 243-6, desta vez de relatoria do Ministro Carlos Velloso, o Tribunal não admitiu que a invocação do princípio da autonomia fosse argumento legítimo para discriminar nacionais de estrangeiros, no que concerne à percepção de benefícios constantes no estatuto pessoal de determinada empresa. Rebateu, pois, a discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”, mesmo realizando atividades idênticas, determinando a observância do princípio da isonomia. Consignou-se na ementa:

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. (RE n° 161.243-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19/12/1997)

Em importante julgado, o STF parece ter-se rendido para a aplicação da eficácia direta ou imediata, ainda que moderada, dos direitos fundamentais nas relações privadas. Trata-se do RE 201.819 que aborda a exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa. Conforme voto do Ministro Gilmar Mendes, a identificação da presença tanto do caráter público ou geral da atividade quanto de dependência do vínculo associativo para o exercício profissional do artista foi considerada fator decisivo para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV da CF/88) ao processo de exclusão de sócio de entidade. Observa-se o teor da ementa:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.

III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88).

IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

O STJ também possui precedentes no sentido da aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, em nítida observância à eficácia horizontal desses direitos. Com efeito, no Recurso Especial (Resp) nº 249.321 o Superior Tribunal entendeu ser abusiva a cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo, sob pena de estar-se violando a dignidade da pessoa humana. Nesses casos, a indenização deverá ser calculada conforme a legislação comum, de acordo com o caso concreto.

Consoante se demonstra com a colação das ementas acima, é patente o posicionamento da jurisprudência pátria acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Com efeito, os tribunais superiores têm admito tal eficácia, exigindo a aplicação dos direitos fundamentais também nas relações entre particulares.

10 CONCLUSÃO

Diante do exposto acima, imperioso concluir que a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, isto é, a aplicação destes nas relações privadas é amplamente aceita no ordenamento jurídico brasileiro, a despeito de não haver previsão expressa na Constituição Federal.

De fato, doutrina e jurisprudência, convergem no sentido de que também os particulares podem ser sujeitos passivos dos direitos fundamentais, devendo observá-los em suas relações, sob pena de ter sua autonomia privada tolhida para que outro direito fundamental seja respeitado.

Entendimento contrário, no sentido de que os direitos fundamentais só devem ser opostos ao Estado em sua relação com os particulares, acabaria por legitimar os indivíduos a atuarem em ampla liberdade, sem qualquer ingerência estatal, e sem que observassem os limites onde iniciam os direitos dos seus semelhantes, fato que geraria um estado de insubordinação.

Desse modo, havendo no caso concreto, um conflito entre o direito à autonomia privada e um direito fundamental, há que se fazer uma ponderação de valores, não podendo a autonomia privada prevalecer a todo custo em detrimento de outro direito que possui semelhante hierarquia.

Por fim, importante ressaltar que a adoção da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mormente a divergência que existe dentro do tema em relação às teorias adotadas, ainda é questão que não se encontra pacificada e carece de estudos mais aprofundados, embora esteja sendo aplicada de forma paulatina na maioria dos ordenamentos jurídicos, em especial no brasileiro. É preciso, ademais, que o assunto seja amplamente discutido a fim de que se possa suprir a lacunas existentes e apontar soluções cada vez mais adequadas aos problemas jurídicos e aos anseios da sociedade.

11 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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