Resumo: Esse trabalho, de caráter eminentemente bibliográfico, insere-se no contexto do estudo da execução penal, mais especificamente da sanção disciplinar denominada Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Analisa-se criticamente o RDD e trata-se da sua inconstitucionalidade frente à Constituição Federal de 1988 e da inobservância, na sua aplicação, das Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos adotadas pela ONU, bem como das disposições do Pacto San Jose da Costa Rica. Discute-se também sobre o recrudescimento do regime penal como obstáculo à ressocialização do preso.

Palavras-chave: Regime disciplinar diferenciado. Constituição. Processo Penal. Regras Mínimas da ONU. Pacto San Jose da Costa Rica.

Introdução 

Introduzido pela Lei Federal n° 10.792/2003, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) é uma espécie de tratamento excepcional, configurando a execução da pena privativa de liberdade em modalidade diversa da padrão, devido a peculiaridades que caracterizem determinados condenados e as conseguintes valorações sobre sua personalidade. É, mais especificamente, um tratamento diferenciado por aquilo que PAVARINI e GIAMBERARDINO (Teoria da Pena e Execução Penal, 2011) convencionaram chamar de razões de periculosidade penitenciária.

 Essa modalidade de sanção disciplinar (art. 53, V da Lei de Execução Penal) é fruto da atividade legislativa brasileira caracterizada pela motivação casuística, tratando-se da resposta do Poder Legislativo, que, fortemente pressionado pelos meios de comunicação, buscou leis mais severas devido à comoção causada por graves fatos delituosos ocorridos.

Metodologia 

O presente trabalho foi desenvolvido à luz das modalidades descritiva e explicativa, de fonte essencialmente bibliográfica. As informações advindas de leituras de doutrinas processuais penais, da análise da Constituição Federal de 1988 e dos dispositivos do Pacto San José da Costa Rica, bem como das Regras Mínimas para Tratamento de Reclusos da ONU, serviram de alicerce para que a pesquisa tomasse a forma de uma análise critica do texto da Lei 10.792/2003.

 O método a ser aplicado na pesquisa é o indutivo, com a utilização de premissas específicas visando chegar a conclusões gerais. A técnica a ser adotada será a monográfica, utilizando-se as diversas obras consultadas como ferramentas para conclusões a serem fornecidas pela pesquisa, com foco no direito processual penal e constitucional. O levantamento bibliográfico e a pesquisa das normas internacionais citadas, portanto, formam as fontes do presente trabalho.

Resultado e Discussão 

I. Características e aplicação do RDD

 De acordo com as disposições da Lei Federal n° 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais – LEP), modificada pela Lei Federal n° 10.792/2003, ao Regime Disciplinar Diferenciado devem ser encaminhados os presos que tiverem praticado fato previsto como crime doloso, desde que este ocasione a subversão da ordem ou disciplina interna, sem prejuízo da sanção penal cabível. Importante ressaltar que se trata, aqui, de fato previsto como crime e não o fato criminoso devidamente apurado e julgado e condenado pelo Poder Judiciário.

O RDD pode ser aplicado também aos presos provisórios, pois a LEP determina a possibilidade de serem incluídos no mesmo regime os presos, nacionais ou estrangeiros, provisórios ou condenados, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1º, LEP), bem como aqueles que estiverem envolvidos ou participarem – com fundadas suspeitas -, a qualquer título, de organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, § 2º, LEP).

Em suma, são três as hipóteses para a inclusão no RDD: a) quando preso provisório ou condenado praticar, mesmo sem condenação definitiva, fato previsto como crime doloso, conturbando a ordem e a disciplina interna do presídio onde se encontre; b) quando preso provisório ou condenado representar alto risco para a ordem e à segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; c) quando preso provisório ou condenado estiver envolvido com organização criminosa, quadrilha ou bando, bastando fundada suspeita.

 As duas últimas situações dispensam o cometimento de falta grave, que seria a causa geradora de uma sanção disciplinar, possibilitando a aplicação da sanção somente por causa da aferição realizada pela autoridade administrativa sobre a periculosidade criminal e penitenciária do preso, o que pode ser compreendido como verdadeira ressignificação normativa da noção de disciplina (FREIRE. O Regime Disciplinar Diferenciado: Notas Críticas à Reforma do Sistema Punitivo Brasileiro. In: CARVALHO, Crítica à Execução Penal, 2007, p. 277 e ss.).

 Ainda sobre as hipóteses que dão causa à adoção do RDD, importante observar que a lei não definiu os parâmetros do que seja “alto risco” para ordem e segurança do estabelecimento e da sociedade, sendo este um conceito vago. Tampouco existe, na legislação brasileira, a definição de “organizações criminosas”. A falta de textos legais que claramente definam essas hipóteses coloca em risco a aplicação do preceito, pugnando a sua ineficácia, ou, ainda pior, dando margem a arbitrariedades. Verificam-se, aqui, resquícios do chamado Direito Penal do Inimigo também no âmbito da execução penal (BUSATO . Regime disciplinar diferenciado como produto de um direito pena do inimigo. In: CARVALHO, Crítica à Execução Penal, 2007, p. 293 e ss.).

Para que haja a inclusão nesse regime de exceção, a autoridade administrativa diretora do estabelecimento deverá elaborar um requerimento circunstanciado e alegar um dos três motivos supracitados. A prerrogativa segue, então, para os seus superiores, in casu, o Secretário de Segurança Pública ou da Administração Penitenciária. Feita a emissão do posicionamento pela administração penitenciária, caberá ao juiz das execuções decidir sobre a inclusão no RDD, após a oitiva do parquet.

 Se o preso estiver em penitenciária federal, o diretor do estabelecimento penal federal, se possível, de acordo com o Regulamento Penitenciário Federal, cuja aprovação consta no Decreto Nº 6049 / 2007, instituirá o expediente de inclusão com o termo de declarações da pessoa visada e de sua defesa técnica.

No tocante à faculdade de defesa técnica prevista no art. 55 do Regulamento Penitenciário Federal, posicionamo-nos ao lado de BRITO (Execução penal, 2011, p. 171),criticando-a, diante do rigor da medida e da previsão constitucional do contraditório e da ampla defesa. Acreditamos, portanto, que o juiz, antes de proferir sua decisão, deverá permitir ao sujeito visado que apresente defesa técnica.

 Antes da decisão judicial, há, também, a manifestação do Ministério Púbico, uma vez que se trata de incidente à execução. Não existe, porém, previsão legal para que o Ministério Público requeira a inclusão de preso, provisório ou condenado, no Regime Disciplinar Diferenciado.

Embora o juiz tenha o prazo máximo de 15 dias para decidir a respeito da inclusão no RDD, a autoridade administrativa, em caso de urgência, pode isolar o preso preventivamente, por até dez dias, aguardando a decisão judicial (art. 60, LEP). Esse tempo de isolamento provisório será computado no Regime Disciplinar Diferenciado, como autêntica detração, caso o juiz decida pela aplicação deste. Caso seja deferida decisão em sentido oposto, parece ser cabível alegação de constrangimento ilegal.

Ao ser adotado, o RDD possuirá as seguintes características: a) duração máxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, sem prejuízo de repetição da sanção por falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; b) recolhimento em cela individual; c) visitas semanais de duas pessoas, sem contar crianças, com duração de duas horas; d) direito de saída da cela para banho de sol por duas horas diárias (art. 52, incisos I a IV, Lei 7.210/84).

O Decreto 6.049/07 ainda inclui o uso de algemas nas movimentações internas e externas, dispensadas apenas as áreas de visita, banho de sol, atendimento assistencial e, quando houver, nas áreas de trabalho e estudo; e a sujeição do preso aos procedimentos de revista pessoal, de sua cela e seus pertences, sempre que for necessária sua movimentação interna e externa, sem prejuízo das inspeções periódicas. Esse decreto também dispõe, em seu art. 56, que, antes mesmo do término do prazo estipulado pelo juiz, o diretor do estabelecimento em que se cumpre o RDD poderá recomendar ao diretor do Sistema Penitenciário Federal que requeira à autoridade judiciária o termino da medida.

Observa-se a seriedade inconteste do RDD, que tenta, sem sucesso, combater o crime organizado e deter os líderes de facções que, de dentro dos presídios, continuam a atuar na condução de negócios criminosos fora do cárcere. Por isso, é preciso que o juízo competente para presidir a execução penal tenha a cautela que o cargo lhe demanda para avaliar a real e efetiva “necessidade” de inclusão do preso no regime, especialmente do provisório, cuja inocência ainda não foi dele destituída tendo em vista ainda estar pendente de julgamento definitivo.

II. A Lei 10.792/2003 e a Constituição Federal de 1988

Não há na doutrina entendimento pacífico sobre a constitucionalidade do RDD e, apesar de os Tribunais Superiores já terem se manifestado pela constitucionalidade do instituto, defende-se serem mais arrazoados os argumentos que refutam a sua aplicação e defendem que o regime diferenciado agride o primado da ressocialização do sentenciado.

No entender de BRITO (Execução penal, 2011, p. 174), do ponto de vista técnico, a previsão legal do RDD possui, ao menos, dois pontos de duvidosa constitucionalidade: a) a imprecisão ou falta de taxatividade das hipóteses de inclusão; e b) o isolamento diário de 22 horas. No que diz respeito ao primeiro ponto, refere-se o autor à incompatibilidade da utilização de termos vagos como “alto risco à sociedade” ou “fundadas suspeitas de envolvimento” com uma medida de tamanha excepcionalidade. Defende-se que tal abstração dá margem a perseguições e arbitrariedades. Como acertadamente prega o Direito Administrativo, as previsões administrativas devem observar o princípio da legalidade, e especialmente a taxatividade. A ausência de descrição legal específica certamente compromete a definição jurídica do RDD. O isolamento pelo período de 22 horas, por sua vez, tratar-se de medida claramente prejudicial à saúde do preso, uma vez que forçá-lo o isolamento certamente lhe causará prejuízos a sua integridade física e psíquica. Verifica-se, assim, ofensa ao art. 5º, inciso XIX da Constituição Federal, que assegura ao preso o respeito a sua integridade física e moral.

 A aplicação do RDD, sem julgamento definitivo, fere o princípio da presunção de inocência, insculpido em nossa Carta Magna em seu art. 5º, LVI, bem como o da individualização da pena (art. 5º, XLVI), segundo o qual não se pode admitir, a priori, que, alguém seja condenado a cumprir a sua pena em regime integralmente fechado, vedando-se absolutamente qualquer possibilidade de progressão. Segundo Távora, “a inclusão no RDD em razão de o detento representar alto risco para a segurança do estabelecimento ou da sociedade é imputar o ônus da falência do sistema prisional exclusivamente ao preso, caracterizando o Direito Penal do autor, vedado em nosso ordenamento jurídico.” (Curso de Direito Processual Penal, 2010, p. 501).

Além disso, o prolongado isolamento celular, previsto no RDD, que pode chegar a 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção, pode ser considerado um meio de pena cruel, vedada pela Carta Magna, em seu art. 5º, XLVII, “e”, refletindo a arcaica noção de pena como exercício da vingança social (CARVALHO, Crítica à Execução Penal, 2007, p. 279).

 III. O RDD e as Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos da ONU e o Pacto San José da Costa Rica

Na 68ª Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas foram enunciados os princípios básicos que sustentam as Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos. Tais regras foram aceitas pelo Brasil. Dentre os princípios básicos previstos, destaca-se o que determina que “serão absolutamente proibidos como punições por faltas disciplinares os castigos corporais, a detenção em cela escura, e todas as penas cruéis, desumanas ou degradantes”.

Sugeriu-se, nesta 68ª Assembleia Geral, a abolição do isolamento celular, tendo sido editado o princípio de número 07 no sentido de que “devem empreender-se esforços tendente à abolição ou restrição do regime de isolamento, como medida disciplinar ou de castigo”. Não parece precipitado, portanto, afirmar que a normatização do RDD nas prisões brasileiras ofende os princípios básicos preceituados pela ONU no tocante ao tratamento dos reclusos.

A Lei 10.792/2003 também vai de encontro às disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos, adotada e aberta na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em 1969, o chamado Pacto San José da Costa Rica, cujos termos foram ratificados pelo Brasil em 1992. Assim dispõem os artigos 5º e 11 da Convenção:

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal: 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. (...) 6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados. (...)

Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

As circunstâncias revelam que a adoção das medidas previstas na Lei 10.792/2003 contraria não somente a Constituição Federal de 1988 e as Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos editadas pela ONU, mas também, segundo o teor dos artigos supramencionados, o Pacto de San José da Costa Rica, que, de acordo com a emenda constitucional nº 45, por tratar de Direitos Humanos, possui status supralegal.

Mister citar o entendimento de MOURA (Notas sobre a Inconstitucionalidade da Lei 10.792/2003, que criou o Regime Disciplinar Diferenciado. In: CARVALHO. Crítica à execução penal, 2007, p. 287) a respeito:

 O castigo físico imposto ao condenado submetido ao regime disciplinar diferenciado viola a dignidade da pessoa humana que é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, inscrito no art. 1º, inciso III, da vigente Constituição da República. Mas, não para aí a inconstitucionalidade. A Lei Maior assegura, como um dos princípios de suas relações internacionais, a prevalência dos direitos humanos (art. 4º), estando disposto no art 5.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em vigor no Brasil que ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano´. O mesmo direito está assegurado no art. 5º, III, da Constituição da República, que também garante, dentre o rol dos direitos e garantias fundamentais, o respeito à integridade moral e física dos presos (art. 5º, XLIX).

Para além da inconstitucionalidade apontada acima e da inobservância das Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos adotadas pela ONU, bem como das disposições do Pacto San José da Costa Rica, conclui-se que a Lei 10.792/2003 representa real ofensa aos direitos e garantias assegurados pelo nosso ordenamento jurídico a qualquer pessoa, não importando que esta se trate de um acusado ou mesmo condenado, não existindo justificativas plausíveis para tamanha violação.

IV. O recrudescimento do regime como obstáculo à ressocialização do preso.

O RDD significa um agravamento qualitativo à pena privativa de liberdade, aumentando o sofrimento imposto aos presos, através de um regime de super-reclusão, que representa a maxipunibilidade do Estado. Na redação da Lei 10.792/2003, a prevalência do sentimento de que não basta “apenas” prender, é preciso fazer com que o preso sofra mais, como se esta fosse uma maneira de evitar que este entre em contato com o ambiente extra-carcerário, garantir a segurança interna do presídio ou mesmo de impedir a corrupção interna no ambiente carcerário. Essa visão, que parece predominar no senso comum, é usada para tentar justificar a aplicação do RDD, pressionando às autoridades a serem a favor da implementação de um regime carcerário cada vez mais severo.

Percebe-se, entretanto, que o entendimento distorce a função ressocializadora da pena, tratando o preso como um “verdadeiro inimigo”, segundo a doutrina de JAKOBS. A condenação, em uma clara substituição do Direito Penal de fato pelo Direito Penal de autor, passa a ser encarada como uma punição à determinada classe de autores e não ao fato em si. Assim, não importa o que se faz ou omite, mas quem pratica o crime doloso ou a falta e grave, quem representa risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade ou quem é suspeito de envolvimento em organizações criminosas, quadrilhas ou bando. A adoção do RDD viola o princípio da igualdade, na medida em que representa um tratamento diferenciado a certo tipo de autor de delito, classificando os presos em “cidadãos” e “inimigos”.

 Na contramão da noção de reintegração social que inspirou a Lei de Execução Penal, o Regime Disciplinar Diferenciado aumenta a punição com a ressignificação da disciplina e da segurança. A violação teleológica constitucional da pena é latente, deixando a mesma de ser utilizada como instrumento ressocializador, para representar a força do Estado.

Trata-se, portanto, evidentemente, de uma política criminal equivocada, que resulta na reprodução e multiplicação da violência. Vejamos o que ensinam PAVARINI E GIAMBERARDININO (Teoria da Pena e Execução Penal, 2011, p. 344):

não é necessária uma intensificação tão significativa da produção de sofrimento humano para a consecução dos fins propostos, vinculados à segurança e à ordem internas e atingíveis mediante a utilização de recursos tecnológicos e o combate interno à corrupção. Não é o recrudescimento do regime de cumprimento da pena que vai preservar a segurança da população e do sistema carcerário, mas, principalmente, o combate à corrupção dentro das prisões, que é a maior ameaça à sociedade.

Nesse sentido, o Regime Disciplinar Diferenciado, como forma de punição de presos por faltas cometidas durante a execução da pena, deve ser repensado, a fim de que o Estado não incorpore, sob o pretexto da legalidade, medidas de caráter nitidamente inconstitucional, tendo em vista os ditames da própria Carta Magna e a tendência internacional de proteção ao direitos humanos e de garantia aos direitos dos presos, com forte influência de medidas ressocializadoras.

Conclusão

Conclui-se que o RDD não é a forma adequada para conter a violência existente nas prisões, pois representa uma sobrepena cruel e degradante, ferindo a dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Não é razoável desconsiderar os direitos constitucionalmente assegurados aos infratores em nome da “segurança social”. A repressão ao crime deve ocorrer dentro dos limites da lei. Submeter os presos a condições degradantes, não acabará com a violência urbana, não tornará os condenados pessoas melhores, nem garantirá segurança à sociedade. Ao contrário, esse regime apenas contribui para a marginalização dos presos, reduzindo ao máximo a possibilidade de ressocialização dos mesmos e obstaculizando as formas de progressão de regime.

Referências

BRITO, Alexis Couto de. Execuçao penal. 2 ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. BUSATO, Paulo César. “Regime disciplinar diferenciado como produto de um direito pena do inimigo”. In: CARVALHO, Salo de (org,). Crítica à Execução Penal, 2ª ed. ver, ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

FREIRE, Cristiane Russomano. O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: NOTAS CRÍTICAS À REFORMA DO SISTEMA PUNITIVO BRASILEIRO. In: CARVALHO, Salo de. CRÍTICA À EXECUÇÃO PENAL. 2ª ed. ver, ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

MOURA. Notas sobre a Inconstitucionalidade da Lei 10.792/2003, que criou o Regime Disciplinar Diferenciado. Em: CARVALHO, Salo de. CRÍTICA À EXECUÇÃO PENAL. 2ª ed. ver, ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

PAVARINI, Massimo & GIAMBERARDINO. Teoria da Pena e Execução Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris

 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues, curso de Direito Processual Penal, 4ª ed. rev. ampl. e atual. Ed. Jus Podivm: Bahia, 2010.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Seérgio Lamarão – Rio de Janeiro: Revan, 2007, 3ª edição dezembro de 2011.