RESUMO: Funda-se o presente trabalho na tentativa de traçar, à luz do ordenamento jurídico pátrio, um esboço da tutela dos honorários de advogado sucumbenciais fixados em sentença em desfavor de parte beneficiária do regime de gratuidade. Desta forma, caminha-se pela análise da principiologia da Constituição de 1988, sobretudo no que tange ao direito ao acesso à Justiça – regra primordial que fundamenta o instituto da Assistência Judiciária –, bem como a legislação infraconstitucional pertinente, com o fito de verificar se a concessão dos benefícios contidos na lei 1.060/50 pode eximir a parte necessitada, quando vencida no feito, do pagamento dos honorários advocatícios aos patronos da parte adversa.

Palavras-chave: Direito Processual Civil; honorários advocatícios; direito ao acesso à Justiça, alcance da assistência judiciária.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 DO DIREITO AO ACESSO À JUSTIÇA; 2.1 ESFORÇO CONCEITUAL. DEFINIÇÕES AFETAS À ANÁLISE DO TEMA; 2.2 ALCANCE DA JUSTIÇA GRATUITA; 3 ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS; 4. POSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AOS PATRONOS DO VENCEDOR EM FAVOR DOS BENEFICIÁRIOS DA JUSTIÇA GRATUITA VENCIDOS; 5 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O direito ao acesso à Justiça, sobretudo após uma análise mais acurada da principiologia da Constituição de 1988 pode ganhar diversos enfoques, sob uma ótica de substancialidade, a ensejar um alcance maior quanto aos desdobramentos da procura ao Judiciário do que simplesmente o solitário ato de retirar a jurisdição da inércia em que se encontra por essência.

Desta forma, visa este trabalho a analisar, dentre as ferramentas aptas a tentar eliminar os possíveis obstáculos que se encontrem no caminho da efetivação do acesso à Justiça, a Assistência Judiciária, percorrendo seus contornos e alcance, notadamente quanto à abrangência da isenção ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos da parte adversa, quando vencido o beneficiário.

2 DO DIREITO AO ACESSO À JUSTIÇA.

O direito ao acesso à Justiça, hodiernamente, sobretudo à luz de uma exegese sistemática do texto constitucional de 1988, eminentemente garantista, congrega diversas facetas que decorrem justamente da aplicação do reportado direito fundamental em um sentido substancial. Neste espeque, há de se falar, necessariamente, em um acesso à Justiça efetivo, e não meramente uma garantia formal.

Com efeito, o direito ao acesso à Justiça não pode ser enxergado tão somente como a oportunidade de que dispõe todo o cidadão de bater às portas do Judiciário, como se poderia concluir de uma perfunctória e desacautelada leitura do art. 5º, XXXV da Carta de 1988[1], mas ainda que tal provocação resulte em uma resposta do Estado, ainda que negativa quanto ao direito vindicado, mas proferida de forma justa e fundamentada, segundo o ordenamento jurídico vigente, bem como em lapso temporal razoável, sob pena de se frustrar a utilidade do direito de ação e, por conseqüência inevitável, tolher o próprio direito ao acesso à Justiça.

Neste sentido, posicionam-se os Professores Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:

Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Como se verá no texto, para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas, para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais. (p.33)

Outrossim, “significa, ainda, acesso à informação e à orientação jurídicas e a todos os meios alternativos de composição de conflitos” (MARINONI, 1999, p. 28), eis que, deveras, inexiste o direito ao acesso à Justiça se o cidadão desconhece o direito material que possui, de modo a nunca o exercitar, ou desconhece todos os métodos de resolução de conflitos postos à sua disposição.

Ocorre que, não raras vezes, a estrutura política, judiciária e social brasileira, que se lastreia na própria cultura pátria, caminha ao largo de toda esta construção que permeia o regramento constitucional, constituindo verdadeiro descompasso, na realidade faticamente verificada, entre o que escrito e o que reside no campo do possível, notadamente à luz do mundo fenomênico dos fatos.

Deveras, poder-se-ia abrir extenso tópico acerca da (des)estrutura histórica brasileira, remontando aos tempos de Pero Borges, primeiro ouvidor geral brasileiro, cargo análogo ao atual Ministro da Justiça, nomeado na gestão de Tomé de Souza frente à colônia, que repetira nestas terras o mandato de corrupção e improbidade exercido em Portugal que o fizera emigrar da nação lusitana, perpassando por incontáveis escândalos, até finalmente desaguar na realidade que parece conspirar em desfavor do jurisdicionado e contra a própria soberania da Justiça.

Todavia, à margem da explicação cultural-endêmica para os reportados vícios na Administração da Justiça brasileira, o certo é que diversos óbices, de fato, existem e caminham em sentido diverso ao constitucional direito ao acesso à Justiça, tais como a dilação do processo, a descrença causada pela noção de infindáveis recursos cabíveis no iter processual, o número defasado de magistrados e demais serventuários em face da quantidade de feitos ativos, o rigorismo formal exacerbado, e a falta de efetividade das decisões – ora pelo próprio efeito negativo do tempo, ora pela impossibilidade de obtenção da tutela específica pretendida.

Assoma-se ainda aos obstáculos enumerados supra, o alto custo do processo, consubstanciado no adiantamento das custas processuais, adimplemento dos honorários advocatícios, bem como dos peritos que laborarem na demanda e outros emolumentos incidentes no feito, sobretudo quando o jurisdicionado não possui condições de suportá-lo, ao menos sem prejuízo de sua própria subsistência.

Nesta senda, caminhara a Constituição Federal de 1988, como um desdobramento exigido pela própria hermenêutica inevitável do direito ao acesso à Justiça, no sentido de garantir a todo cidadão que, comprovadamente, não possuir suficiência de recursos, assistência jurídica integral de forma gratuita.[2]

Trata-se, pois, de ferramenta apta a tentar minimizar a dificuldade criada ao jurisdicionado de ter acesso ao Poder Judiciário em razão dos valores inerentes ao procedimento, o que, de fato, fora iniciado com a edição da lei federal nº 1.060/50, diploma legal que regula a concessão da Assistência Judiciária.

2.1 ESFORÇO CONCEITUAL. DEFINIÇÕES AFETAS À ANÁLISE DO TEMA.

Queda-se imprescindível, de início, destacar – e diferenciar – os diversos conceitos que se situam em derredor do tema em tela, na medida em que, não apenas por mera perfumaria acadêmica, a limitação dos institutos em cotejo define sua própria utilização e alcance, de sorte que relevante para o melhor estudo do tema e avanço nas demais questões sobre que se funda o presente trabalho.

Nesta senda, tem-se que o conceito da assistência jurídica consagrada no texto fundamental envolve uma idéia ampla de prestação de serviços afetos à seara jurídica. É dizer, é garantido ao cidadão não só o próprio acesso ao Judiciário, livre do pagamento dos ônus pecuniários inerentes à propositura da demanda, como o acesso à atividade informativa e consultiva de ordem jurídica prestada pelo Estado.

Assim, a assistência jurídica abrange não somente o âmbito judicial, notadamente quando pendente demanda concreta, como a prestação de serviços extrajudiciais, mas situados em assuntos de ordem jurídica.

Trata-se, pois, de conceito amplo, no qual se insere, como uma parte do todo, o instituto da assistência judiciária, assim entendido como o auxílio prestado à parte necessitada que comparece a juízo, traduzindo-se, tanto na isenção de determinadas despesas inerentes ao procedimento, como a oportunidade com que conta a parte de ter seus interesses patrocinados por um advogado, seja público ou particular, sem a necessária contraprestação pecuniária pelos serviços advocatícios prestados.

Neste particular, em sentido divergente, posicionam-se os Professores Fredie Didier Junior e Rafael Oliveira (2010, p. 11), entendendo que, malgrado constitua a assistência judiciária uma parcela da assistência jurídica, cingir-se-ia aquela tão somente ao patrocínio gratuito da questão posta à apreciação judicial.

Contudo, tal entendimento parece encontrar óbice de sustentação já da análise da própria lei de regência da assistência judiciária, na medida em que enumera o art. 3º do telado diploma legal as isenções abarcadas pelo instituto em cotejo, correspondendo o patrocínio gratuito a apenas uma das isenções previstas (inciso V)[3].

Prefere-se, pois, à lição dos docentes baianos, a conceituação proposta por Pontes de Miranda:

Assistência judiciária e benefício da justiça gratuita não são a mesma coisa. O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete a prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A assistência judiciária é a organização estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo. (1987, p. 642)

Deveras, a justiça gratuita constitui parcela ainda menor, residente no instituto da assistência judiciária, que abrange tão somente a isenção das despesas endoprocessuais, na medida em que vinculadas a um feito concreto, e válidas, ainda que total ou parcial, apenas àquele feito, quais sejam, as custas processuais, selos, emolumentos, despesas com publicação em jornal oficial, indenização às testemunhas, honorários de perito, despesas com realização de exame de código genético e depósito para interposição de recurso e ajuizamento de ação.

Inclusive, nesta esteira, diante da independência dos institutos, relacionados apenas por um liame de continência, o deferimento da gratuidade da justiça não importa necessariamente na hipótese de assistência judiciária, de modo que plenamente possível a cumulação da contratação de advogado particular, mediante remuneração idônea, com, uma vez observados os requisitos legais, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

2.2 ALCANCE DA JUSTIÇA GRATUITA.

Feitas as considerações terminológicas esposadas alhures, revela-se que o benefício da Justiça Gratuita é direito público que assiste a todo cidadão que não possua condições de arcar com as despesas relativas ao processo, sem prejuízo de sua própria subsistência e de sua família, a teor do art. 2º, parágrafo único da lei 1.060/50[4], exercível em face do Estado, enquanto guardião das garantias fundamentais.

Assim, uma vez preenchido o requisito legal objetivo, cabe ao Magistrado que preside o feito deferir os benefícios requestados, delimitando, inclusive, quando for o caso, o alcance que, in casu, revestir-se-á a gratuidade da justiça.

É que, tendo em vista que a garantia constitucional visa a amparar os necessitados, na medida em que não dispõem do numerário suficiente para honrar com as despesas processuais, o alcance será tão maior quanto for a insuficiência de recursos, de modo que, podendo o beneficiário arcar com parte dos custos referentes ao feito, procederá com o competente pagamento desta, sob pena de desvirtuar-se a própria teleologia do instituto.

Destarte, o alcance da gratuidade da justiça não será sempre, de forma indiscriminada, a totalidade do rol insculpido no art. 3º da lei de regência, mas dependerá do caso concreto posto à apreciação, podendo trafegar entre o indeferimento ao deferimento total, em infinitas escalas. O que se pode asseverar, todavia, é que, uma vez presente o pressuposto de concessão, será sempre um direito exercido em face do Estado.

3. ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Entre os diversos benefícios referentes à justiça gratuita, situa-se a isenção ao pagamento dos honorários advocatícios, permitindo à parte beneficiada ir a Juízo, devidamente acompanhada de causídico habilitado a tal desiderato, sem a remuneração do profissional, ora pela disponibilização de advogado público (defensor público), ora por instituição privada (por exemplo, núcleos de prática jurídica de faculdades de direito).

Neste espeque, insta salientar que a questão da contraprestação aos serviços advocatícios sofrera, ao longo da história, diversas modificações, acompanhando a própria evolução social e a especialização necessária a profissionais para militar na cotejada área.

Assim, narra Ricardo Calil Fonseca (2007, p. 2) que, “no antigo direito romano, era proibida a remuneração pelos serviços advocatícios, daí o significado etimológico do termo de origem honorarìus: do que é feito ou dado por honra; direito de participar das honras; que não é pago, que não recebe retribuição”.

É que, “em sua origem e por sua natureza, o mandato era um contracto gratuito, ou, como dizem Javolenus (1286) e Ulpiano (1287), serviço de amigos” (FRAGA, 1940, p. 120), de modo que a remuneração constituía verdadeira exceção na relação cliente – advogado.

Ocorre, todavia, que tal situação sucumbira às intempéries da evolução social, de modo que os honorários advocatícios correspondem à constantemente única remuneração percebida pelo advogado; de onde extrai, pois, sua mantença e subsistência.

Ademais, por bastante tempo, entendeu-se os honorários advocatícios devidos à parte vencida no processo como corolário direto e integrante da própria sucumbência, de sorte que seria devida ao vencedor, como restituição às despesas experimentadas com a contratação do seu patrono para acompanhamento do feito.

Sucede, no entanto, que, com o advento da lei 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – a titularidade do crédito honorário decorrente da sucumbência transpassara para o próprio causídico, a teor do art. 23 do diploma legal em comento[5], pelo que se afigura o advogado como verdadeiro credor da verba fixada em sentença.

4. POSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AOS PATRONOS DO VENCEDOR EM FAVOR DOS BENEFICIÁRIOS DA JUSTIÇA GRATUITA VENCIDOS.

Consoante explanado em momento pretérito, os honorários advocatícios correspondem a parte das isenções relativas à Assistência Judiciária, nos termos do art. 3º da lei 1.060/50, de modo a garantir o acompanhamento do feito por profissional habilitado àquele que se encontrar em condição de necessidade, dispensando-o da devida contraprestação pecuniária neste particular.

Todavia, quanto à remuneração do advogado da parte contrária, quando vencido o beneficiário, é matéria ainda controversa entre aqueles que se debruçam sobre o tema, ascendendo, basicamente, três correntes diversas, iniciando-se pela dos que entendem que a gratuidade da justiça abarca a reportada situação, de modo a isentar completamente o vencido, posição esta majoritária na Jurisprudência.

Em sentido um pouco mais avançado, situam-se aqueles para os quais, malgrado exista o dever do pagamento da verba honorária, este se encontra condicionado à prova da perda da condição de necessitado, partilhando deste entendimento os Professores Fredie Didier Junior e Rafael Oliveira:

Concordamos com este último entendimento [posição intermediária], por entendê-lo mais consentâneo com os objetivos da LAJ [Lei de Assistência Judiciária]. A obrigação de pagar existe, só que permanece sob condição legal suspensiva: a superveniente mudança na situação patrimonial do beneficiário, que deverá ser comprovado pelo credor dentro do prazo de 5 anos, contados do trânsito em julgado da decisão que condenou o vencido ao pagamento das verbas de sucumbência (art. 12 da LAJ). (2010, p. 29)

Este entendimento, todavia, após melhor análise, acaba se confundindo com a própria primeira corrente, na medida em que, só exige o pagamento do crédito honorário quando não subsistir a insuficiência de recursos. Ocorre, contudo, que tal premissa é pressuposto da própria concessão da assistência judiciária, de modo que inexistindo a necessidade, nos termos da lei, sequer há de se falar em benefícios da gratuidade.

Nesta senda, caso, nos próximos cinco anos a contar do trânsito em julgado da decisão final do feito, o vencido venha a reunir condições de arcar com as despesas relativas ao processo, não é só os honorários do advogado que representa os interesses da parte vencedora que serão devidos, mas sim todas as despesas isentadas, consoante prevê a própria lei de regência, em seu art. 12[6].

Ora, condicionar o pagamento dos honorários advocatícios à condição suspensiva pautada em superveniente suficiência de recursos é aquiescer com a amplitude total, neste particular, da assistência judiciária, relembrando apenas a regra geral prevista no art. 12 da lei 1.060/50, quanto à modificação da situação econômica do beneficiário nos cinco anos subseqüentes.

Parece correta, pois, a terceira (ou, a rigor, segunda) vertente doutrinária que entende devida a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, independentemente da condição de beneficiário da justiça gratuita ou assistência judiciária que ostente o vencido, em favor do patrono da parte vencedora.

Deveras, a condição de necessitado é característica afeta apenas ao próprio beneficiário, que o oportuniza pleitear, junto ao Estado, a isenção de diversos pagamentos inerentes ao processo, bem como a um advogado que lhe acompanhe durante todo o feito, todavia jamais pode ser oponível tal condição a um terceiro alheio à relação em apreço.

É dizer, o advogado, na qualidade de credor da verba honorária, não pode ser atingido por uma relação travada exclusivamente entre o cidadão insuficiente de recursos para arcar com as despesas do processo e o Estado, enquanto garantidor do direito ao acesso à Justiça. De outra forma, acabar-se-ia relegando ao profissional a triste sina de trabalhar de forma graciosa, remontando aos remotos tempos romanos do mandato gratuito.

Nesta esteira, há de se atentar para o fato de que, em momento algum, inclui a lei 1.060/50, no rol protegido pela assistência judiciária, a isenção ao pagamento dos honorários dos advogados da parte contrária, devendo ser interpretado o inciso V do art. 3º do diploma legal em comento de forma restritiva, vindo a abarcar apenas a verba relativa aos seus próprios causídicos, em perfeita efetivação da prestação do serviço assistencial judiciário, de modo a garantir apenas que possa ingressar em juízo, com o fito de satisfazer os direitos vindicados, contando com um profissional habilitado de forma gratuita. Todavia não se há de impor ao advogado da parte contrária que se submeta, igualmente, a tal regime, notadamente quando esta não se encontra amparada pela Lei de Assistência Judiciária.

Não bastasse, a determinação ao pagamento dos honorários advocatícios é corolária direta e inevitável da sucumbência processual, ganhando contornos verdadeiramente de condenação em sentido estrito, por força da perda do processo, à parte vencida, como seria, por exemplo, a condenação em litigância de má-fé ou a partir de uma demanda reconvencional.

Vale dizer, cabe ao Estado permitir ao jurisdicionado o acesso à Justiça, oportunizando-lhe efetivamente procurar o Judiciário e receber uma resposta acerca da demanda proposta, de modo que, se, para isso, tenha o Estado que lhe propiciar o patrocínio gratuito, tal diligência deverá ser adotada. Todavia, tal situação não exclui os ônus que uma eventual derrota processual possa trazer, de modo que, à exceção das despesas cujo credor é o próprio Estado, não se pode afastar as demais sanções e reflexos inerentes à própria sucumbência.

Inclusive, em ultima ratio, permitir a exclusão total de quaisquer ônus e despesas em favor do beneficiário da assistência judiciária é alimentar perigoso campo para a propositura de demandas temerárias e oportunistas por quem se subsuma às condições previstas na lei de regência, eis que não se afigura responsável pelos atos processuais que exerce, independentemente de possuir razão ou não na discussão jurídica que propõe; submetendo, por outro lado, a outra parte a ter que responder uma ação por vezes despropositada, sob pena de aplicação das sanções processuais pertinentes.

6 CONCLUSÃO.

Em virtude do exposto no presente trabalho, constata-se que, malgrado disponha a lei 1.060/50 o regime da assistência judiciária, ao qual se beneficiará àqueles que não possuam suficiência de recursos para arcar com as despesas inerentes ao processo, regulamentando os direitos constitucionais previstos nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º, os benefícios dele decorrentes não excluem todos os ônus que possam atingir à parte no decurso do feito.

É dizer, além do alcance variável que pode ser concedido, casuisticamente, a depender da condição econômica do beneficiário, a assistência judiciária não pode excluir a remuneração devida aos advogados que patrocinam os interesses da parte contrária, quando vencido o beneficiário, posto que tal ônus decorre da própria condenação; revestindo-se, pois, de caráter condenatório stricto sensu.

Ademais, o instituto da assistência judiciária, além de conferir benefícios oponíveis tão somente em face do Estado, visa a proporcionar, em sentido substancial, o direito ao acesso à Justiça, o qual não resta, a todas as luzes, tolhido por suportar a parte sucumbente os ônus relativos à derrota processual, eis que lhe fora proporcionada, efetivamente, a oportunidade de ingressar ao Judiciário e obter uma resposta aplicável à demanda proposta.

Todavia, não se pode submeter a parte contrária – tampouco seu causídico – a tal situação personalíssima do beneficiário, dando azo, inclusive, a demandas despropositadas, na medida em que retira o risco de uma derrota processual que, malgrado possível, queda-se desprovida de reflexos negativos.

REFERÊNCIAS

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003.

DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Benefício da Justiça Gratuita. 4. ed. rev., amp e atual. Salvador: Editora Jus Podivm, 2010.

FONSECA, Ricardo Calil. Honorários Advocatícios: causas de fixação irrisória em juízo. Fev. 2007. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8686>. Acesso em: 06 jul. 2011.

FRAGA, Affonso. Instituições do Processo Civil do Brasil. tomo II. São Paulo: Saraiva, 1940.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3. ed., São Paulo: Malheiros, 1999.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 com a emenda nº 1 de 1969. 3. ed. tomo V. Rio de Janeiro: Forense, 1987.