RESUMO: No presente artigo buscou-se demonstrar que o desenvolvimento pode ser visto de uma forma mais ampla do que o geralmente é, enfocando que os efeitos do crescimento econômico nem sempre podem ser traduzidos em melhorias na qualidade de vida e justiça social. Analisou-se como o Estado com seu caráter intervencionista e o desempenho das suas Instituições influencia no comportamento dos agentes econômicos, na segurança jurídica e, como o seu relacionamento com a produtividade exerce um papel preponderante para o processo de desenvolvimento. Por fim, analisei como a proteção a livre concorrência através de normas antitrustes afeta positivamente as mudanças estruturais de um país.

Palavras-chave: Desenvolvimento. Aspectos Institucionais. Defesa da concorrência.

ABSTRACT: In the following article there has an attempt to show that development can be seen as a wider way than it usually is, concerning that the effects of the economic increase might not always be interpreted as an improvement of the quality of life and social justice. It has been analysed how the interventionalist nature of the State and   the   development   of   its institutions   influence   the behaviour of economic agents, juridical security and how its relationship   with the productivity has an important function for the development process. Last but not least, I am   going   to   analyse   how   the   protection for   free competition through antitrust laws positively affects the structural changes in a country.

Keywords: Development. Institutionals aspects. Competition defense.

INTRODUÇÃO

Ao longo da história do pensamento humano, muito se tem falado sobre desenvolvimento. Geralmente, pautam-se sobre o assunto, acoplando-lhe alguns adjetivos como “econômico”, “sustentável”, “humano”, “institucional” etc. No entanto, falar de desenvolvimento despido dessas acepções não é tarefa fácil, pois não existe uma definição universalmente aceita, apresenta um sentido vago e, ao longo do século XX, foi insistente a ligação entre desenvolvimento com crescimento econômico stricto sensu.

Dessa forma, deve-se pontuar que o conceito de desenvolvimento transcende a noção de crescimento econômico. Este deve ser encarado como um dos componentes fundamentais para se chegar ao processo de desenvolvimento, mas não o componente exclusivo.

Amartya Sen[1] afirma que “para se chegar a tal processo de desenvolvimento, faz-se necessário a eliminação das privações de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condição de agente.” Trazer para a sociedade uma dignidade de existência, através da expansão das liberdades substanciais é fundamental para um processo desenvolvimentista. Para concretização e eventual expansão de tais liberdades, faz-se necessário um maior comprometimento daqueles que compõem todo o aparato institucional, através de implementação de políticas públicas racionais – se incluindo aí as destinadas à defesa da concorrência – , sendo estes os verdadeiros sujeitos ativos de mudanças estruturais.

Nesse contexto, devemos ressaltar que as políticas públicas promovidas pelo Estado – com todo seu caráter intervencionista – e as mudanças institucionais afetam diretamente as forças de mercado que, por sua vez, influenciam o processo de desenvolvimento. Então, se o desenvolvimento econômico depende do caráter intervencionista do Estado – incluindo-se na defesa da concorrência – e do seu aparato institucional, o inter-relacionamento entre os dois com as forças de mercado exerce um papel preponderante para a concretização de tal processo.

Assim sendo, o argumento de que o direito exerce um papel fundamental para o processo de desenvolvimento não é mais novidade. O que comprova tal afirmação é o surgimento, nas mais diversas faculdades, do movimento chamado “Direito e Desenvolvimento”, em que se busca demonstrar o impacto gerado pelo direito no processo de desenvolvimento.

Sem dúvida, o direito constitui um elemento importante de transformação econômica e social, produzindo impactos sobre o desenvolvimento. O Direito da concorrência – objeto de estudo deste trabalho – não é diferente. O Estado se utiliza de tal ramo do direito para influir no sistema e implementar políticas públicas, visando ao desenvolvimento, pois garante – ou ao menos tenta garantir – a liberdade de concorrência, sem o abuso do poder econômico, conforme os ditames da justiça social.  

Sabe-se que a livre concorrência não tolera o abuso do poder econômico na forma de Oligopólios, Monopólios ou sob qualquer outra maneira de distorção do aspecto concorrencial, com o distanciamento da competitividade entre empreendedores, sendo, pois, essas formas incompatíveis com o desenvolvimento de mercado do país.

Portanto, este é o foco do presente trabalho. Nele abordamos a intervenção econômica constitucionalmente assegurada na defesa e regulação da livre concorrência (e iniciativa), que influencia as diversas mudanças estruturais que tanto se almeja no nosso país. Destacamos  a qualidade das instituições e a influência na produtividade do país e qual a sua importância para a dinâmica de mudanças estruturais. Analisamos, também, como a política antitruste pode ser considerada uma implementadora de políticas públicas, com vistas à expansão das liberdades individuais dos agentes dispostos no mercado. Por fim, analisamos o Processo administrativo nº. 08012.009088/99-48, que se refere ao caso do Cartel dos Medicamento, sob a ótica de desenvolvimento aqui adotada.

2  UMA ACEPÇÃO GERAL DE DESENVOLVIMENTO

2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE CRESCIMENTO E DESENVOLVIMENTO

A partir do século XX, uma ideia que começou a se perpetuar foi o conceito de desenvolvimento atrelado ao crescimento da renda per capita, da produção, do nível de investimento, da industrialização e das inovações tecnológicas – e não é tão raro encontrarmos nos manuais de economia tal atrelamento. No entanto, essa definição não apresenta completude. Embora os fatores citados acima tenham uma grande contribuição para a concretização do processo de desenvolvimentismo, não podemos nos limitar somente a essa acepção. Não devemos analisá-lo somente sob uma ótica quantitativa – quanto maiores os números, mais desenvolvimento – pois os números às vezes traem e se escondem debaixo de um “véu” ou de uma “capa” e não transparece os diversos problemas de ordem político-social existente em um país.

Uma falácia distribuída no âmbito acadêmico é de que o crescimento econômico sempre gera o desenvolvimento. Porém, nem sempre isso acontece. Existem, de forma concreta, diferenças entre esses dois institutos. Aquele seria um crescimento do PIB e da renda per capita ao longo do tempo, sem gerar mudanças estruturais significativas, sem sustentabilidade e transitório. Como afirma Fábio Nusdeo[2]: “Trata-se de um surto e não de um processo. Cessada a causa que lhe deu origem, ele se contrai tão ou mais rapidamente do que quando se havia expandido, e tudo volta à situação anterior”.  

Diferentemente, um processo de desenvolvimento é aquele que consegue oferecer a todos uma dignidade de existência, num ambiente permeado de justiça social. Aqui se leva em consideração o crescimento aliado ao bem-estar social, à diminuição da pobreza, da desigualdade; a uma nutrição satisfatória, a um saneamento básico de qualidade, ao pleno emprego, à inserção no mercado de trabalho etc. Assim afirmava Celso Furtado[3]: “é importante o fator não econômico para o funcionamento e para a transformação dos sistemas econômicos”. Munhoz vai também no mesmo sentido:

O desenvolvimento implica mudanças qualitativas não só no modo de vida, mas também nas instituições que compõem a sociedade e em suas estruturas produtivas. Ele não pode ser confundido com o crescimento, porque os resultados dessa expansão não necessariamente representam um benefício para a economia como um todo e para o conjunto da população.[4]

O que se deve deixar claro é que “é possível um país crescer sem se desenvolver”[5]. Como exemplo, tomemos como base uma breve comparação entre Brasil e Índia[6]. O PIB brasileiro, nos últimos anos, cresceu bem menos do que o indiano – esse com média de 8% nos últimos cinco anos – mas o Brasil está no 69º lugar no ranking do IDH, enquanto a Índia está em 126º. A expectativa de vida dos Indianos é de 69,89 anos, enquanto a do brasileiro é de 72,51. Poderíamos ressaltar também um período da história da economia brasileira denominado “Milagre econômico” (1968-1973). Nesse período, a taxa de crescimento do PIB alcançou extraordinários 11% ao ano (a.a.), acompanhada de uma inflação declinante e relativamente baixa para os padrões da época, além de superávits na balança de pagamentos. No entanto, alguns sintomas apareceram de forma aguda e generalizada, assim afirma Paul Singer em um artigo publicado à época:

[...] faltam à mesa do consumidor, ao lado da carne, o leite e (durante um período) o feijão, os produtos considerados essenciais à dieta popular [...] e há escassez de matérias-primas [...] Este quadro geral de „desabatimento", que vai engolfando a economia brasileira, é completado por reiteradas notícias e queixas de falta de mão-de-obra [...] a economia brasileira entrou num processo de acumulação de capital e de expansão da atividade produtiva que é excessivo e por isso está se chocando contra certas barreiras físicas [...].[7]

Ter uma nutrição satisfatória e maior expectativa de vida ao nascer é indiscutivelmente um sinal de desenvolvimento – embora isso não signifique que o Brasil seja desenvolvido –, mas se fosse somente analisado em termos de PIB, a conclusão seria inversa. Isso demonstra que nem sempre o crescimento de variáveis relacionadas à renda gera desenvolvimento, mas, “apesar das divergências existentes entre as concepções de desenvolvimento, elas não são excludentes. Na verdade, em alguns pontos elas se completam.”[8]

2.2 DIREITO AO DESENVOLVIMENTO E O PAPEL DAS INSTITUIÇÕES NESSE PROCESSO

Como já ressaltado, o debate sobre o desenvolvimento e de como conseguir alcançá-lo sempre esteve presente no meio acadêmico. Dessa maneira, “O desenvolvimento nacional figura, atualmente, como um tema discutido tanto no cenário internacional como no contexto de vários países que anseiam por melhores condições de vida para os seus cidadãos”[9]. No caso brasileiro, a questão acerca do desenvolvimento também não tem fugido dos grandes debates. Para tanto, a Constituição federal já o menciona em seu próprio preâmbulo, denotando a importância dada pelo constituinte originário, colocando-o como instrumento inaugural da Carta Constitucional. Um pouco mais à frente, o desenvolvimento nacional demonstra-se como um dos objetivos da República Federativa do Brasil (Art. 3º da CF/88) – fazendo uma interpretação extensiva de tal objetivo, conclui-se ser, também, um direito fundamental, nos termos da Carta constituinte. Na ordem social, adota-se, como enfoque principal, a valorização do trabalho humano, objetivando o bem-estar social e a satisfação das necessidades básicas como uma garantia instrumental para o cidadão.

Ao instituir um Estado Democrático de Direito, aprimorado pela participação popular na escolha dos seus representantes, chega-se a uma das liberdades instrumentais abordadas por Amartya Sen[10], na qual ele afirma: “Desenvolver e fortalecer um sistema democrático é um componente essencial do processo de desenvolvimento”. Por mais valiosa que se seja uma democracia, é importante trilhar os caminhos para fazê-la funcionar bem, para que o desenvolvimento seja considerado em toda sua potencialidade. Na ordem econômica e financeira, especificamente no seu art. 170 da Constituição Federal de 1988[11], estão traçados alguns fundamentos constitucionais, norteando a condução econômica do país e os fins que devem ser priorizados, quais sejam: a existência digna conforme os ditames da justiça social.

A ordem jurídica exerce um papel importante para a promoção do desenvolvimento e para a garantia das liberdades substanciais.[12] De início, poderíamos pensar na ideia de desenvolvimento sem levarmos em consideração alguns direitos fundamentais, dentre eles, a liberdade substancial e a distribuição desigual na sociedade. Mas, pensando dessa maneira, o nosso país, consequentemente, se afastaria cada vez mais do Estado democrático de Direito preceituado no Art. 1º; como também dos objetivos da República Federativa do Brasil descritos no Art. 3º da Constituição Federal.

Nesse cenário, não podemos imaginar uma política de desenvolvimento sem a garantia de uma existência digna, dentro de um contexto de justiça social. Infelizmente, o discurso constitucional apresentado na nossa Carta Magna afugenta, em alguns aspectos, a realidade. Parece-nos que a concatenação entre desenvolvimento e liberdade e, consequentemente, o alcance de alguns direitos fundamentais básicos, é algo “tendente a ser”. Assim, declara com firmeza José Afonso da Silva[13]: “A declaração de que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos uma existência digna, só por si não tem significado substancial, já que a análise dos princípios que informam essa mesma ordem não garante efetividade daquele fim.” Vemos que a cada passo dado p ara o crescimento stricto sensu, um maior é dado de pobreza, miséria, desemprego, fome e marginalização. Estamos presenciando, um dia após o outro, um abismo maior entre esses dois paradoxos. Assim, a superação dessas contradições constitui um dilema, pela qual todos nós ansiamos a chegada.

Atualmente, o debate sobre a política de desenvolvimento deixou de ser somente um tema abordado no campo da ciência econômica e passou a ingressar nas mais diferentes áreas do conhecimento. O Direito foi uma dessas áreas de ingresso, pois se tornou perceptível que a ordem jurídica e o conjunto de normas existentes exercem um papel preponderante para a transformação social e, consequentemente, para o desenvolvimento de um país.

É bem verdade que, em algumas situações, o Direito pode ir contra o processo de desenvolvimento, quando o ordenamento jurídico impõe barreiras para a propulsão da ordem econômica, política e social[14]. Muito tem se questionado quanto à reciprocidade da prestação jurisdicional em relação à esfera econômica. Verifica-se, portanto, que a morosidade e a insegurança jurídica – especificamente em relação às implicações futuras da atuação jurídica – vêm afetando veementemente as relações de mercado.

Diante da complexidade do sistema jurídico e do seu descompasso entre o tempo da prestação da tutela jurídica e o tempo da lógica econômica, tem-se gerado alguns “custos ocasionados pelo direito” para a sociedade, em termos de entrave para o desenvolvimento econômico. Confirmando essa linha de pensamento:

No que tange às relações jurídicas de cunho econômico, em especial, deve a norma dar ao indivíduo a possibilidade de calcular, com alguma previsibilidade, as consequências de suas ações. Isso requer, entre outras coisas, que a norma seja trazida a público clara e tempestivamente.[15]  

Para reduzir a incerteza quanto às relações jurídico-econômica, faz-se necessário a presença de um consolidado aparato institucional. Assim percebe-se que as instituições exercem um papel importante no desempenho da economia, portanto, a existência de incerteza no que concerne às relações jurídicas de cunho econômico dificulta sobremaneira as transações econômicas dos indivíduos no mercado.

Boas instituições existem para facilitar o processo de inter-relacionamento econômico entre os indivíduos. Sem a presença de um aparato institucional confiável – que proporcionem às pessoas segurança jurídica –, tal relacionamento dos indivíduos no mercado envolveria um alto grau de incerteza e, dessa forma, menos relações de mercado aconteceriam. Esse é, portanto, um dos papéis fundamentais das instituições, reduzir, na perfeita e exata medida, o grau de incerteza que rodeia as relações de mercado, facilitando a dinâmica econômica e social.

O inter-relacionamento entre instituições e a produtividade são de fundamental importância para explicar o processo de desenvolvimento de um país. Instituições produtivas, eficientes e com a garantia de credibilidade, seja no cumprimento dos contratos, na garantia dos direitos de propriedade bem definidos, na defesa da concorrência, na proteção da propriedade intelectual ou na maior transparência das decisões governamentais, exercem um importante papel para a dinâmica de mudanças estruturais de uma economia. O casamento entre as instituições do nosso país e a produtividade da economia brasileira nos últimos anos talvez nos ajudem a explicar o entrave brasileiro em termos de desenvolvimento econômico.

Quando se fala em crescimento econômico, a associação que se faz ab initio é com a variação do PIB e a renda per capita ao longo do tempo. Dentro desse contexto de variação está incluído o investimento, que se caracteriza como um dos principais componentes do crescimento econômico. Como mostra Mankiw: “Os economistas estudam o investimento para compreender melhor as oscilações da produção de bens e serviços da economia”[16]. Não é tão raro vermos que o baixo crescimento da economia brasileira nos últimos tempos se deu pelo fato do baixo desempenho do investimento e que seu aumento exerce um papel fundamental para a transformação estrutural da economia. No entanto, sem discordar da importância do investimento para o processo de crescimento econômico, não podemos identificá-lo como o foco principal do problema que assola tal processo. Isso porque o investimento é determinado por diversos outros fatores e não apenas pela poupança.

Deve-se ressaltar, no entanto, que a pretensão de investir em determinada economia depende da taxa de retorno dos projetos, e esta, por sua vez, se relaciona diretamente com a produtividade da economia. Ou seja, quanto maior a produtividade de um país, mais ele conseguirá angariar investimentos. A relação de causalidade entre investimento e produtividade corre da produtividade para o investimento – mais produtividade, maior o investimento. Portanto, mais fértil do que defender maiores taxas de investimento, é defender melhorias na qualidade das instituições que aumentem a produtividade e, consequentemente, o investimento e o PIB.[17]

Certos investidores, quando desejam realizar algum tipo de transação em uma determinada economia, têm a atenção também voltada para a existência ou não de alguns “custos informais”. Eles analisam de maneira inflexível como se dá o relacionamento da justiça perante a atividade econômica, especificamente, em relação à rigidez, seriedade e como o cumprimento dos contratos é enfrentado pelos agentes econômicos nacionais e julgado por seus tribunais.

Isso significa que, quanto maior a probabilidade de seu contrato ser descumprido futuramente ou de seus investimentos produtivos serem alvos de práticas concorrenciais desleais, há maiores riscos para sua transação econômica. E se, porventura, o investidor decidir recorrer ao judiciário para tutelar seus direitos, isso lhe gerará enormes custos de oportunidade e dificilmente irá instalar-se em uma determinada economia com essas características. Caso se instale, provavelmente ele irá repassar o cômputo desses custos para os preços ou procurará também adotar práticas concorrenciais abusivas de modo a maximizar lucros e distorcer a livre concorrência.

A livre concorrência – dizia Franz Neumann – precisa da generalidade da lei e do direito por ela ser a mais alta forma de racionalidade. Necessita, também, da absoluta subordinação do juiz ao direito, e daí a separação de poderes. [...] A tarefa primordial do Estado é criar um Estado legal que garanta a execução dos contratos, pois uma parte indispensável para o sucesso empresarial é saber com qual grau de certeza que os contratos serão respeitados.[18]

Nesse contexto, a credibilidade das instituições influencia no comportamento dos agentes econômicos. Por exemplo, uma firma, ao decidir lançar determinado produto novo no mercado, se sentirá mais incentivada – isso porque os agentes econômicos reagem a incentivos[19] – se a infraestrutura legal e o aparato institucional garantir – mesmo que indiretamente – que seu produto não será passível de expropriação ou de práticas anticompetitivas.

Deve-se destacar que somente uma legislação fortalecida e rígida, tanto envolvendo o aspecto concorrencial quanto os direitos de propriedade, não garante um ambiente competitivo, nem tão pouco que bens privados não sejam expropriados[20]. Oliveira e Rodas[21] exemplificam, citando a China e Hong Kong como locais cujas políticas de defesa da concorrência utilizaram de outros critérios além da legislação antitruste. Nesses países houve uma promoção de abertura de mercado, suplementada por regras setoriais. Houve um verdadeiro entrelaçamento entre as políticas de concorrência e as demais políticas do governo, além do asseguramento que o substrato legal das instituições possibilitasse a efetiva aplicação da legislação.

Dessa maneira, a presença de uma legislação antitruste fortalecida, bem como a de bom aparato institucional que garanta um ambiente competitivo, assegura bons frutos produtivos para um país e evita que a maximização de lucro se dê por práticas abusivas, comprometendo a livre ação dos agentes econômicos no mercado. O que se deve destacar é que o entrelaçamento entre uma legislação eficaz e instituições capazes de garantir um processo competitivo exerce um papel importante para a garantia da livre concorrência e contribui sensivelmente para as mudanças estruturais de um país.

Além da compatibilidade da matriz institucional com a legislação concorrencial vigente, faz-se necessário que esta contenha regras e políticas claras, para não dizer mais coerentes. Legislação antitruste, ou qualquer outro tipo de lei, ao ser elaborada e implementada, deve levar em consideração a capacidade da matriz institucional de um país em aplicá-la com veemência. Ressalta-se que cada país possui instituições diferentes umas das outras e, portanto, critérios distintos quanto à persecução do desenvolvimento, assim afirma Ajit Singh[22]: “[…] the formulation of national competition policies in developing countries requires rather different economic concepts than those which are normally applied in advanced countries.” Coadunando com o mesmo pensamento, Carolina Munhoz destaca:

A matriz de um país em desenvolvimento não é igual a de um outro, e muito menos a de um país em desenvolvimento. Assim, este último, ao formular suas legislações e elaborar suas políticas, seja no campo da concorrência, seja em qualquer outro campo, não pode simplesmente transpor conceitos e institutos importados, sem antes verificar suas compatibilidades com a matriz institucional nacional e com os objetivos e necessidades do país.[23]

2.3 O PAPEL DO ESTADO NO DESENVOLVIMENTO E NA LIBERDADE DE CONCORRÊNCIA

O Estado liberal teve origem com a queda do poder monárquico e feudal na segunda metade do século XVIII, época em que surgem os primeiros Estados baseados, por óbvio, na ideia de liberdade.[24] Com o liberalismo, passou-se a incorporar a ideia de que todos deveriam estar sob a égide do sistema normativo (das leis), caracterizando-se, regra fundamental para o Estado de Direito. Acreditavam veementemente na auto-organização do mercado e, devido a essa crença, a intervenção do Estado era mínima, somente para proteger os membros da sociedade – proteção das liberdades civis – , a soberania do Estado, as instituições e os direitos de propriedade. O Estado era visto, portanto, como um mero garantidor das liberdades básicas dos cidadãos. Afirma André Ramos Tavares que:

(…) O Estado cumpriria a função de cuidar da ordem pública, proporcionando o aparato policial, defendendo as instituições (prestando Justiça) e protegendo-se contra agressões internacionais. O mercado, por seu turno, deveria desenvolver-se livremente, isto é, sem interferência do Estado (…).[25]

Essa é característica da autorregulação do mercado proposto pelos liberais, a ideia de que a economia baseada no laissez-faire conseguiria colocar uma “mão invisível” sobre o mercado, de maneira a alocar de modo eficiente os bens da economia.

Um dos fundamentos básicos da doutrina econômica liberal é a consagração da livre iniciativa, que garante ao indivíduo o direito de exercer determinada atividade econômica, como garantia da sua liberdade econômica. A participação dos agentes no mercado - devido à livre iniciativa - faz surgir como consequência natural a livre concorrência – era profundamente incapaz de influenciar os preços do mercado, já que eles se orientavam pela concorrência perfeita. “Um mercado perfeitamente competitivo possui muitos compradores e vendedores, de tal modo que nenhum comprador ou vendedor pode, individualmente, influir de forma significativa nos preços.”[26]

Essa estrutura de livre iniciativa começou a mudar – devido à manifestação do poder econômico – a partir da Revolução Industrial. A era agrícola foi superada e mudanças tecnológicas foram implementadas, gerando o aprimoramento do processo de produção e de distribuição, permitindo que houvesse uma forte concentração econômica. Isso tudo devido a se encontrarem no mercado poucos agentes econômicos detentores de tecnologia, facilitando a implementação de fusões e alterando fortemente a estrutura de mercado, com a ostensiva manipulação de preços aos consumidores. A insatisfação da sociedade começou a aparecer devido à concentração das forças no mercado, fazendo surgir leis em defesa da concorrência no Canadá e nos Estados Unidos.[27]

Pós-crise de 1929, com a forte queda da bolsa de valores de Nova Iorque, foi provocada uma crise financeira generalizada no planeta, então, começa a verificar-se que os mecanismos autorreguladores - a “mão invisível” - não eram suficientes para retornar a economia a um patamar de estabilidade. Assim:

[…] as imperfeições do liberalismo, bem evidenciadas na passagem do século XIX para o século XX e nas primeiras décadas deste último, associadas à incapacidade de auto-regulação dos mercados, conduziram à atribuição de novas funções ao Estado.[28]

Com intuito de corrigir disfunções oriundas da grande depressão, tornou-se necessária uma maior regulamentação da atividade econômica por parte do Estado. Essa mudança de concepção do Estado no ambiente econômico começou a aparecer com a crítica à teoria do laissez-faire feita na obra “Teoria geral do Emprego, juro e dinheiro”, de 1936, de John Maynard Keynes.

Keynes observou que a economia não se autorregulava e que o Estado não deveria ser um mero gestor econômico, ele deveria interferir ativamente nos problemas da economia e, quando um país entrasse em algum prolapso econômico, cabia-lhe intervir para salvaguardar o ambiente econômico. Assim:

John Maynard Keynes [...] expôs suas teses sobre economia política, demonstrando que o nível de emprego e, por corolário, do desenvolvimento socioeconômico, se deve muito mais às políticas públicas implementadas pelo governo, bem como certos fatores gerais macroeconômicos e não meramente ao somatório dos comportamentos individuais, microeconômicos dos empresários.[29]

Dessa forma, o Estado, agora, passara a ser intervencionista. Então, passou-se a entender que somente a presença do seu aparato era suficiente para uma real condução da vida econômica, social a política. Cabia-lhe, então, corrigir as falhas oriundas do mercado e resguardar interesses maiores do que aqueles interesses mínimos – da ordem pública, da soberania, do aparato policial etc. É o que aduz o professor Carlos Alberto de Brito:

A postura estatal foi modificada por ter a dinâmica econômica mostrado a irrealidade de alguns pressupostos subjacentes ao liberalismo econômico: igualdade dos agentes econômicos, liberdade individual das decisões, autonomia da vontade, mercado auto-regulado […] que não correspondiam à realidade de uma economia em constante crescimento.[30]

Assim como o ambiente econômico, o ramo jurídico não fugiu da intervenção do Estado. O forte intervencionismo na economia criou a necessidade de formular um aparato jurídico, diverso do existente, com o intuito de compatibilizar com a nova ordem econômica que surgira. Uma nova ordem jurídica deveria proporcionar ao Estado um ambiente juridicamente favorável para as práticas da política econômica. A intervenção na ordem jurídica se deu com o intuito maior de promover uma harmonização dialética com a economia. Mas, para a concretização de tal processo interventivo, deverá ser observado o que aduz Leonardo Vizeu Figueiredo:

Nesta forma de participação estatal da economia, o Estado atua com o fito de se garantir o exercício racional das liberdades individuais. A política intervencionista não visa ferir os postulados liberais, mas, tão-somente, fazer com que o Estado coíba o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo.[31]

Conforme já ressaltado, no Brasil, tal harmonização da ordem jurídica com os aspectos econômicos, com enfoque intervencionista, começou a ser vista na constituição de 1934. O artigo 115 do mesmo diploma estava inserido no título IV “Da Ordem Econômica e Social” e fazia referência à liberdade econômica. No entanto, tal liberdade econômica era limitada no próprio seio do artigo. Não houve, durante a vigência da Constituição de 1934, nenhuma promulgação de lei que regulamentasse a concorrência. Isso só aconteceu durante a vigência da Constituição de 1937, em seu artigo 135, que contemplava a liberdade de iniciativa.[32]

Sem adentrar com mais afinco na historicidade das leis de regulação econômica, constata-se que as mudanças da política da concorrência aparecem com mais afinco durante a mudança do papel do Estado – passagem do Estado “empresário” para o Estado com agente normativo e regulador (Art. 174 CF/88) – e das políticas econômicas – abertura da economia e avanço de privatizações das empresas estatais –, implementadas no início dos anos 90. Isso porque nas décadas de 70 e 80 havia uma economia vigorosamente apoiada nas empresas estatais e o Estado como fornecedor principal de bens e serviços para os consumidores, passa a controlar os preços através do Conselho Interministerial de Preços (CIP), fazendo com que tal postura incentivasse a cartelização[33]. Assim afirma Ajit Singh:

The main reason why developing countries did not have a formal competition policy was not needed. This is because there was considerable state control over economic activity and if the government thought there was anti-competitive behavior by some corporations or industries, it intervened directly and fixed prices such as for medicines and other essential products. Besides, state-owned industry was enjoined not to charge monopoly prices.[34]

Assim como alguns países em desenvolvimento, o Brasil foi marcado por dois períodos antagônicos no que diz respeito ao histórico da legislação de defesa da concorrência. No período de 1937 até a promulgação da nossa Carta Constitucional de 1988, o país vivenciava uma economia com uma intervenção direta, com ênfase na substituição de importações, prevalecendo a postura voltada para a Economia Popular. No início dos anos 90, o Brasil desregulamentava sua economia, com uma maior exposição ao mercado internacional, obtendo, em 1994, com o Plano Real, uma estabilização de preços. No mesmo ano, a Lei 8.884/94 entra em vigor, prevenindo e reprimindo as infrações à Ordem Econômica em defesa da concorrência.

Com a promulgação da nova Carta Constitucional, o art. 219[35] passa a prever que o mercado interno brasileiro se integrará ao patrimônio nacional, exigindo, agora, do Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o exercício da fiscalização, reprimindo o abuso do poder econômico e fomentando o desenvolvimento nacional.

O CADE, agora, com essa nova dinâmica dada ao Estado brasileiro, passa a ter maior relevância, ampliando significativamente a sua atuação na defesa da concorrência. A nova moldura do Estado, a abertura da economia para os mercados internacionais e a promulgação da Lei 8.884/94 sob a égide da Constituição de 1988, foram de fundamental importância para a criação de uma cultura concorrencial no país. Agora, a “estática” intervencionista da economia popular dava lugar à defesa da livre concorrência.

3 DIREITO DA CONCORRÊNCIA E DESENVOLVIMENTO

3.1 A RELEVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA

A Lei 8.884/94 foi promulgada sob o manto da Constituição de 1988, que dedicou um Título para tratar exclusivamente sobre a Ordem Econômica e Financeira, dispondo, de início, sobre os princípios que regem a atividade econômica. Dentre os nove princípios relacionados no art. 170, encontra-se o da Livre concorrência (Art. 170 IV), que deve ser orientada pela ordem econômica, tendo esta o fim de assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. Dessa maneira, ressalta o Supremo Tribunal Federal:

Esclareça-se que a ordem econômica [...] tem por finalidade assegurar a todos existência digna, no rumo da justiça social, objetivos que deverão ser atingidos mediante a observância dos princípios enumerados nos inciso I a IX do artigo 170 da Constituição. Um desses princípios, por isso mesmo, viga mestra do sistema econômico, é o da livre concorrência. Quer dizer, tudo aquilo que possa embaraçar ou de qualquer modo impedir o livre exercício da concorrência, é ofensivo à Constituição.[36] (ADIN, n.1094-8 – DF, relator Ministro Carlos Mário da Silva Velloso.)

Todos os princípios descritos no art. 170 possuem uma estrutura normativa cogente, devendo, pois, serem respeitados por todas as estruturas de poder que compõem o Estado Democrático de Direito. Assim:

[...] Serão inadmissíveis (inválidas) perante a ordem constitucional as decisões do Poder Judiciário que afrontarem estes princípios, assim como as leis ou qualquer outro ato estatal que estabeleçam metas e comandos normativos que, de qualquer maneira, oponham-se ou violem tais princípios[37]

A livre concorrência pode ser entendida como a outorga dada pelo Estado para o que os agentes privados possam competir entre si em uma determinada estrutura de mercado. Sendo, pois, a maneira lícita da concorrência compatível com a política de desenvolvimento do país e com a justiça social.

Muito se tem questionado sobre qual a tutela jurídica do princípio da livre concorrência. Primeiramente, tal princípio procura tutelar o funcionamento do sistema, ou seja, a lei, ao coibir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (Art. 173 §4º CF/88), presta-se, por sua vez, a garantir uma estruturação benéfica do mercado. Num segundo patamar, a livre concorrência tem como o foco das suas atenções a defesa do consumidor. Considerado parte vulnerável numa determinada relação de consumo, merece, portanto, a tutela jurídica da livre concorrência. Num terceiro patamar, poderíamos incluir os fornecedores, com a garantia constitucional de promover o desenvolvimento nacional, em razão da sua eficiência, sem que haja condutas desleais por parte dos concorrentes. Nesse sentido, afirma Fábio Ulhoa Coelho:

Claro que, ao zelar pelas estruturas fundamentais do sistema de liberdade de mercado, o direito da concorrência acaba refletindo não apenas nos empresários vitimados pelas práticas lesivas à constituição econômica, como também sobre os consumidores, trabalhadores (…) e da própria sociedade em geral.[38]

Como ressaltado em linhas anteriores, com a mudança do papel do Estado no ambiente econômico, ele deve se pautar em todo seu aparato institucional para manter, na exata e justa medida, o equilíbrio das relações de mercado e a concorrência lícita e leal. Com essa nova moldagem das políticas implementadas pelo Estado, criou-se a necessidade de se pautar por uma legislação que prevenisse e reprimisse infrações à ordem econômica. Não podemos imaginar um equilíbrio de mercado com a ausência de um Estado normativo e regulador – este garantido na Constituição de 1988. Num mercado regido pelas ideias liberais, com a propagação da “mão invisível”, há uma vasta probabilidade dos agentes econômicos interferirem nessa autorregulação com o intuito de distorcer o seu equilíbrio, manipulando-o, na forma de concentração econômica.

A concentração econômica de forma abusiva, ferindo os princípios estabelecidos na Constituição Federal, não condiz com os objetivos do Estado Democrático de Direito, estabelecidos no Art. 3º .[39] Tal concentração implica necessariamente numa redução ou até mesmo diminuição da livre concorrência e da livre iniciativa, sendo extremamente prejudicial à sociedade como um todo.

Santiago[40] acredita que o excesso de concentração de poder econômico privado, decorrente da diminuição ou ausência da livre concorrência, constitui uma ameaça às instituições de um país, pois tal concentração é diretamente proporcional à capacidade de influência que esses agentes possuem na determinação de uma política de governo por parte do executivo, na elaboração de leis nas casas legislativas e nas decisões do judiciário. A condução da vida econômica, social e política deve estar nas mãos dos representantes eleitos pelo povo, como aduz a nossa democracia representativa, e não por grupos privados concentrados, afinal, a coletividade é o bem jurídico a ser protegido.[41]

O que se deve ressaltar é que, quando a constituição faz menção à livre concorrência, não significa necessariamente dizer que a economia deverá se pautar pela concorrência perfeita, ou seja, por um modelo de mercado baseado nas ideias do liberalismo. O Estado, como Instituição maior na condução da vida social, econômica e política, deve manter as “regras do jogo”, de tal maneira que os “players” estejam em condição de competir em “pé de igualdade”. Em momento algum, podemos pensar numa livre concorrência em que prevaleça uma liberalidade pura – como a propagada na época neoliberal –, pois, ao instituir a liberdade de concorrência, o papel do Estado será impedir a ampla liberdade justamente para se manter na perfeita e exata medida a liberdade econômica. Assim ressalta Carlos Emmanuel Ragazzo:

Ao contrário do que se pensa, o modelo de livre concorrência não se preocupa necessariamente em manter um grande número de agentes no mercado, como se pode inferir da situação hipotética de concorrência perfeita – comumente considerada como o ideal de livre concorrência – em que vários compradores e vendedores, todos eles tomadores de preço (incapazes de influenciar preço). Existem estruturas de mercado que são mais eficientes (ou seja, maximizam o bem-estar dos consumidores) com um número menor de agentes econômicos; em casos específicos, a melhor estrutura é o monopólio natural.[42]

Dessa forma, o que se deve haver é um equilíbrio entre Estado e mercado, de tal maneira que a regulação e a liberdade de concorrer possam conviver dentro de um mesmo ambiente econômico.

Ressalta-se, contudo, que a finalidade da intervenção estatal não é a reposição artificial de um modelo de concorrência perfeita […] incapazes de influírem, individualmente, no mercado. Tal modelo está defasado perante as características estruturais do mercado atual, em que a concentração econômica e o poder de mercado são uma realidade.[43]

Portanto, de acordo com Ragazzo[44], o objetivo da livre concorrência é preservar o processo de competição. No modelo concorrencial, o processo de competição é o que possibilita a repartição otimizada dos bens dentro da sociedade, contribuindo para a justiça social. Isso não significa que a concorrência não deve ser balizada com outros interesses, como, por exemplo, a defesa do meio ambiente e o desenvolvimento sustentável. Embora às vezes excludentes entre si, todos esses interesses devem ser ponderados a fim de que o bem-estar social possa ser atingido, afinal, a ordem econômica, dentre outros objetivos, valorizará a existência digna, conforme os ditames da justiça social.

3.2 ANÁLISE SCHUMPETERIANA DA CONCORRÊNCIA.

A concorrência nos proporciona a escolha de diversos produtos com preços acessíveis, pois o aumento do número de empresas numa determinada economia provoca o aumento do número de oferta de produtos e obriga os preços do mercado a baixarem. Com os preços mais baixos, os ineficientes, como consequência natural da dinâmica econômica, desaparecerão e “obrigarão” as empresas permanecedoras no mercado a aumentar seus lucros por meio de inovação.

Ao falar de inovação e concorrência, faz-nos oportuno trazer uma análise  Schumpeteriana da concorrência. Para ele, o sistema concorrencial é indutor de inovação, ou seja, as empresas inovam porque são obrigadas pelo forte mecanismo concorrencial.[45] Se as empresas estivessem sujeitas a um mercado perfeito, com concorrência perfeita, elas não sobreviveriam, daí toda sua análise teórica de que o desenvolvimento só pode ser executado pela dinâmica concorrencial, devido à incapacidade da estática – aqui defendida pelos neoclássicos na teoria do “estado estacionário”.

Para Schumpeter, quem introduz inovações situa-se fora do ramo econômico, onde serão inseridas as novas combinações, isto é, não são as firmas antigas e já estabelecidas que introduzem inovações. Tais combinações não surgem, portanto, das firmas antigas e já estabelecidas no fluxo circular, mas sim corporificadas na forma de novas firmas. Para ele, as inovações precisam de financiamento do capitalista – banqueiro – e este o faz na medida em que vislumbra oportunidades de lucros, na forma de juros.

Ao “empresário” [46], em sua teoria, cabe o papel mais importante: a introdução de inovações. Enquanto na estática, como não há mudanças marginais, o trabalho do administrador se torna rotineiro e habitual. Na dinâmica schumpeteriana, o empresário, ao contrário, ao romper com a rotina, depara-se com um mundo sem regras conhecidas. A incerteza passa a estar presente nas suas decisões e lhe caberá a árdua tarefa de revolucionar, inicialmente a sua empresa e, como consequência, toda a estrutura industrial, através das inovações, introduzindo o progresso técnico como o principal mecanismo para vencer a concorrência e obter seus lucros. Assim afirma Possas:

Por sua vez, qualquer inovação, nesse sentido amplo, é entendida como resultado da busca constante de lucros extraordinários, mediante a obtenção de vantagens competitivas entre os agentes (empresas), que procuram diferenciar-se uns dos outros nas mais variadas dimensões do processo competitivo, tanto os tecnológicos quanto os de mercado[47].

Na concepção concorrencial Schumpeteriana, um ambiente de mercado composto por um modelo atomístico de concorrência seria uma ficção da ortodoxia neoclássica. Unidades econômicas desprovidas de qualquer poder de mercado e insignificantes perante a sua capacidade de influenciar o próprio mercado demonstravam-se inoperantes, debilitando o ambiente concorrencial visto sob uma perspectiva dinâmica.

Com toda essa onda de inovação, os empresários se sentem ameaçados pela concorrência, o que os induz também a inovar. Essas inovações começam a se disseminar no parque industrial, onde originariamente surgiu, provocando sucessivas ondas de inovações, reorganizando toda a estrutura produtiva. Dessa maneira, a economia entra num processo de desenvolvimento a partir da disputa concorrencial, isto, por sua vez, aumenta a produção, reduz os preços e elimina os ineficientes da disputa pelo mercado. É nesse momento que o lucro das empresas tende a ser eliminado pelo aspecto concorrencial, criando um clima favorável à introdução de novas ondas e inovações, com caráter cíclico.

Esse processo de inovação, através de introdução de novas máquinas, novos bens de consumo, novos métodos de produção e nova organização industrial, que, por sua vez, provoca a eliminação dos obsoletos, é o que Schumpeter chamou de “destruição criadora”. As novas formas de organização industrial da empresa capitalista “criam” - por meio de inovações – e “destroem” - os estabelecimentos inoperantes. Assim, sobre a concorrência Schumpeteriana, afirma Possas:

A implicação mais clara dessas considerações é que a concorrência e a competitividade não surgem de forma espontânea […] mas dependem de modo crucial da adequação das condições ambientais e, por extensão, de medidas de política econômica. Em outras palavras, concorrência e competitividade devem ser construídas, tanto por iniciativa da política econômica – em particular, as políticas industrial e de concorrência (desde que tratadas de forma não-antagônica) – com apoio da própria legislação antitruste e regulatória, quanto pelas estratégias das próprias empresas, pressionadas pela concorrência local ou (principalmente) pela mundial, num contexto globalizado como o atual.[48]

3.3 DIREITO ANTITRUSTE COMO UM IMPLEMENTADOR DE POLÍTICAS PÚBLICAS COM VISTA AO DESENVOLVIMENTO

Muito se tem questionado sobre a possibilidade do direito antitruste como um forte instrumento de implementação de políticas públicas. Embora posição não pacífica no ramo doutrinário, é certo que o CADE, apesar de ser um órgão administrativo judicante, dotado de autonomia e imparcialidade, possui, também, a função de implementar políticas públicas – mesmo que indiretamente –, devido à grande capacidade das suas decisões administrativas gerarem impactos socioeconômicos sobre as estruturas de mercados do país.

Como já foi passível de abordagem neste trabalho, a abertura da economia nos anos 90 fez com que a atuação dos órgãos de defesa da concorrência se tornasse mais relevante diante da situação político-econômica que o país estava vivendo. As decisões de políticas públicas tomadas no decorrer da década – influenciadas pela abertura e privatizações – se voltaram amplamente para o fator competitividade, algo puramente relegado pelo modelo anterior de substituição de importações, em que o Estado “empresário”, marcadamente por sua política industrial, era visto como o verdadeiro propulsor da economia nacional.

É imperioso destacar que não se pode confundir o direito da concorrência com a política de concorrência, pois esta última constitui um conceito mais amplo que, consequentemente, engloba o primeiro. Conforme já observado, uma legislação antitruste por si só não garante um ambiente de competitividade. Faz-se necessário uma concatenação entre tal legislação com a infraestrutura jurídica e econômica existente como forma de garantir um mercado norteado por um ambiente competitivo.

Confirmando tal pensamento, Daniel Goldberg afirma haver distinção entre política de concorrência e regramento da concorrência, sendo aquele a conjunção de:

(i) a prática das autoridades da concorrência e tribunais que, interpretando e aplicando o conjunto de normas vigentes para perseguir determinado objetivo, confere um caráter dinâmico às regras antitruste; (ii) a edição de normas em abstrato que tenham impacto sobre mercados livres ou regulados (i.e., política legislativa) e, por último, (iii) critérios governamentais que pautam a alocação de recursos a uma ou outra prioridade, sobre as quais, discricionariamente, pode dispor qualquer autoridade de concorrência. Nesse contexto, define-se política da concorrência como espécie de política pública. E, como tal, há de ser objetivo.[49]

Além da necessidade de precisar e especificar o direito da concorrência e política da concorrência, alerta deve ser dado ao viés economicista que a teoria econômica do direito – ou teoria econômica para o campo jurídico – transpõe. Essa perspectiva diz respeito à influência que a escola de Chicago – baseada nos pressupostos neoclássicos de mercado – exerce ao definir a eficiência econômica como o principal objetivo da norma antitruste. Assim afirma Forgioni:

A Escola de Chicago traz para o antitruste, de forma indelével, a análise econômica, instrumento de uma busca maior: a eficiência alocativa do mercado [...] esteja o agente econômico em posição monopolista ou sujeito à competição. Os principais institutos antitruste passam a ser pensados em termos de “eficiência alocativa: sob esse prisma, as concentrações (e o poder econômico que delas deriva) não são vistas como um mal a ser evitado, os acordos verticais passam a ser explicados em termos de eficiência e ganho para os consumidores.[50]

Na concepção neoclássica de eficiência econômica, só é possível tal garantia se os ganhos dos agentes econômicos beneficiados forem perfeitamente suficientes para compensar as perdas dos agentes econômicos prejudicados. Transladando o conceito de eficiência para a economia de trocas, se duas mercadorias estiverem inicialmente alocadas, de tal maneira que os consumidores que efetuarem as trocas entre si possam ter um aumento de bem-estar, isso significa que a alocação inicial é economicamente ineficiente. Em uma distribuição eficiente, ou Pareto-eficiente, ninguém consegue aumentar seu bem-estar sem reduzir o de outra pessoa.[51] No entanto, o bem-estar dos ganhadores é em um montante tal que permita compensar a perda de bem-estar dos prejudicados.

Boa parte da doutrina microeconômica emprega a noção de utilidade ou preferências para medir o bem-estar ou o nível de satisfação dos indivíduos. A economia do bem-estar abrange um conjunto amplo de interesses e deve ser analisada sob uma perspectiva ampla, incluindo tudo que uma pessoa pode considerar como algo tangível às suas preferências de valor. Assim, citam os professores Kaplow e Shavell:

Weel-being is not restricted to hedonistic or materialistic enjoyment or to any other named class of pleasures and pains. The only limit on what is included in well-being is to be found in the minds of individuals themselves, not in the minds of the analysts.[52]

Dessa maneira, a teoria econômica do bem-estar passou a ser analisada sob um enfoque jurídico. A utilização de instrumentos empíricos e teóricos econômicos para a solução dos problemas jurídicos – de distribuição, responsabilidade civil, contratos etc. - foi um movimento iniciado por Coase e Calabresi[53] e ficou convencionado no ambiente acadêmico-jurídico como law and economics. Tal abordagem passou a propor que o processo de hermenêutica jurídica e as políticas públicas deveriam ser balizados levando-se em consideração critérios de eficiência econômica.

Tal teoria aborda que as falhas de mercado na forma de informações assimétricas – risco moral e seleção adversa –[54] afetam o funcionamento ambiente econômico. Para tal teoria, o mercado só pode avançar em termos de eficiência, ainda que de maneira imperfeita, quando houver uma suposta simetria de informações no que se refere aos negócios jurídicos ou quando tal assimetria é despercebida por uma das partes prejudicadas na transação. Quando a assimetria de informação é percebida por ambas as partes, a tendência natural é a inexistência de mercado, pois o comprador ao perceber que o preço que irá pagar será maior do que o justo diante da qualidade do produto, não haverá transação, nem muito menos mercado. Daí a importância do direito antistruste e da regulação para a mitigação das imperfeições alocativas causadas por falhas de mercado.

O conceito de eficiência de Pareto passa a ser uma análise fundamental para a operacionalização das políticas públicas. As questões de bem-estar e maximização da utilidade passam a sobrepor a justiça social, que no ordenamento jurídico pátrio constitui como um fundamento essencial para o Estado Democrático de Direito. A análise de políticas públicas sobre esse fundamento teórico acaba por ignorar uma questão essencial da análise normativa: os aspectos distributivos. Assim afirma Sen:

Mas o que dizer do utilitarismo? Certamente, os utilitaristas em geral não querem a igualdade das utilidades desfrutadas por diferentes pessoas. A fórmula utilitarista requer a maximização da soma total das utilidades de todas as pessoas tomadas em conjunto, e isso não é, num sentido claro, particularmente igualitário. Na verdade, a igualdade que o utilitarismo busca assume a forma do tratamento igual dos seres humanos no espaço de ganhos e perdas de utilidades. Dá-se ênfase aos pesos iguais dos ganhos de utilidade de todas as pessoas na função objetivo {objective-function}* utilitarista.[55]

A desconsideração de aspectos distributivos nos leva a questionar a irrelevância dada pelos “racionalistas” às questões de “valores” tão defendidas por Amartya Sen e, na doutrina nacional, por Calixto Salomão Filho. Assim afirma o renomado autor:

Se acredite que o fundamento de organização social é jurídico, baseado, portanto, em valores, e não econômico, baseados em feitos ou resultados [...] É óbvio, e quase que dispensa menção, o fato de que muito mais do que instrumento para o desenvolvimento, a idéia de redistribuição integra o próprio conceito de desenvolvimento. É filosoficamente impensável e historicamente errôneo imaginar que é possível dissociar desenvolvimento econômico e distribuição de frutos.[56]

Ao contrário da concepção neoclássica da concorrência, é inegável que a política antitruste possui um efeito redistributivo, quer seja sob a ótica de renda ou das oportunidades econômicas. Basta verificarmos que os benefícios oriundos de um ato de concentração devem ser distribuídos de maneira equânime para os produtores de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro (Art. 54, §1º, I da lei 8.884/94). Diante dessa análise, um mercado sem barreiras artificiais à entrada, possibilita que novas empresas, especificamente, as economicamente mais frágeis, adentrem e nele permaneçam, possibilitando uma democratização social na forma de oportunidades econômicas, além do efeito multiplicador que esses novos empreendimentos podem gerar em termos de geração de empregos e distribuição de renda. Assim afirma Luciano Sotero Santiago:

A livre concorrência, inserida no âmbito de uma Constituição Econômica de índole marcadamente social, como é o caso da brasileira, não pode ter por fim alcançar apenas à eficiência econômica, em que a competitividade, possibilita a permanência no mercado apenas dos mais fortes.[57]

A crescente argumentação de que a superação da análise normativa da dogmática jurídica pela racionalidade econômica ou teoria do bem-estar se daria em função da complexidade e da ineficiência do sistema normativo, coloca em jogo a função precípua da Ordem Econômica e Financeira preceituado no Artigo 170: a busca de Justiça social. A Constituição econômica, com o seu caráter marcadamente social, não pode ter como um único fim o alcance da eficiência econômica. O direito antitruste, aqui defendido como um implementador de políticas públicas, norteia-se, além de outras, pela eficiência social, na medida em que a concorrência constitui um dos pilares fundamentais da República Federativa do Brasil.

É importante destacar que a política antitruste não pode ser vista apenas como um meio para se alcançar objetivos econômicos ditos “racionais” e “eficientes”, como a defendida pela escola de Chicago. Tal posicionamento não entrelaça com a abordagem de desenvolvimento aqui defendida, mas sim com a noção de crescimento econômico stricto sensu. Assim, analisando essa postura do direito da concorrência e desenvolvimento, afirma Calixto Salomão Filho:

O desenvolvimento, antes que um valor de crescimento ou mesmo um grupo de instituições que possibilitem determinado resultado, é um processo de auto-conhecimento da sociedade [...] Assim definido, o conceito de desenvolvimento passa a identificar-se a um processo de conhecimento social que leve à maior inclusão social possível, caracterizando-se, portanto, como algo que se poderia apontar como democracia econômica.[58]

Como destacado no começo deste trabalho, o desenvolvimento pode ser visto como uma forma de expansão das liberdades dos indivíduos de exercerem ponderadamente a sua condição de agente. Por isso, é de fundamental importância a política antitruste proporcionar aos agentes dispostos no mercado a liberdade de escolher e de competir, não apenas sob um viés economicista das mesmas, mas em detrimento das demais liberdades que envolvem um processo concorrencial. É o que afirma Munhoz:

A liberdade de escolha, que se estende para todos os agentes no mercado, representa um valor em si mesma. Na perspectiva do desenvolvimento como processo de expansão de liberdades, é de suma importância proporcionar aos agentes a liberdade de escolher e a de competir, não apenas pelo aspecto econômico das mesmas, mas também em função de seus efeitos sobre as demais liberdades que compõem o processo[59].

Portanto, não há dúvidas que as políticas de regulação da concorrência possuem uma importância instrumental para a valoração da liberdade – como a de iniciativa e da própria concorrência – dos indivíduos no mercado. Na medida em que proporcionam a todos aquilo que Amartya Sen denominou de “facilidade econômica”, que representa a oportunidade que os indivíduos possuem para utilizar recursos com o propósito de consumo, produção, troca e distribuição de renda.

3.4 ANÁLISE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº. 08012.009088/1999-48 SOB A ÓTICA DO DESENVOLVIMENTO (Caso “Cartel dos Medicamentos”)

Pudemos observar que o Estado, na condição de agente normativo e regulador da atividade econômica, implementa políticas públicas, através do direito concorrência, com vistas ao desenvolvimento. Assim afirma Forgioni:

Tendo-se em mente os objetivos da Lei Antitruste, aparece clara, conjuntamente com o aspecto instrumental desse tipo de norma, sua aptidão para servir à implementação de políticas públicas, especialmente de políticas econômicas entendidas como ‘meios de que dispõe o Estado para influir de maneira sistemática sobre a economia.’[60]

Um importante caso que comprova tudo o que aqui foi defendido deu-se quando da inserção dos medicamentos genéricos no mercado brasileiro, o que ensejou a publicação da Lei 9.787/99, bem como a instauração, no CADE, do processo administrativo nº. 08012.009088/99-48.[61] Neste caso, iremos nos ater ao procedimento administrativo em questão e ao importante impacto gerado na liberdade de iniciativa e de escolha da população em geral.

O referido processo administrativo tratou-se de uma denúncia formulada em 1º de Setembro de 1999, na qual tínhamos como parte autora o Conselho Regional de Farmácias do Distrito Federal, e como rés, a Merck Sharp & Dohme Farmacêutica Ltda., Hoeschst Marion Roussel S/A, Akzo Nobel Ltda., Glaxo Wellcome S/A, Eurofarma Laboratórios Ltda., Sanofi Winthrop Farmacêutica Ltda., Abbot Laboratórios do Brasil Ltda., Laboratórios Whyeth-Whitehall Ltda., Bristol-Myers Squibb Brasil S/A, Centeon Farmacêutica Ltda., Boeringher Ingelheim do Brasil Química e Farmacêutica Ltda., Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda., SEARLE do Brasil Ltda., Produtos Roché Química e Farmacêutica S/A, Indústria Química e Farmacêutica Schering Plough S/A, Eli Lilly do Brasol Ltda., Bayer S/A, Janssen-Cilag Farmacêutica Ltda., BYK Química Farmacêutica Ltda. e Laboratórios Biosintética Ltda.

A denúncia originou-se devido a uma reunião realizada em 27 de julho de 1999, na Fundação Getúlio Vargas, em São Paulo, na qual gerentes das maiores indústrias farmacêuticas do país teriam discutido a forma de atuação em face dos medicamentos genéricos, que adentraram com força no mercado brasileiro. Foi registrado que existiam fortes intenções das empresas produtoras dos medicamentos de “marca” em “normatizar” algumas políticas e práticas na relação com os distribuidores.

Constavam da Ata da reunião importantes deliberações que teriam sido adotadas pelos presentes. Foram desenvolvidas, junto à classe médica, algumas campanhas do tipo “Não troque esta receita”, com o intuito de alegar a não eficácia dos medicamentos genéricos. Foi, portanto, promovida a criação de um programa de qualidade contra os genéricos na mídia e ficariam estabelecidas penalidades para algumas distribuidoras que trabalhassem, no mercado brasileiro, com medicamentos genéricos.

A reunião acontecera na iminência da entrada de medicamentos genéricos no mercado brasileiro, que passariam a ser comercializados num futuro próximo, em virtude da então recém pulicada Lei 9.787, de 10 de fevereiro de 1999.

O processo administrativo foi instaurado em 29 de outubro de 1999, sendo definitivamente concluído em 23 de agosto de 2010, condenando as empresas nas condutas dos incisos I, II e IV do Art. 20 c/c os incisos I, II, IV, V e XII, do Art. 21 da Lei 8.884/94. Dessa forma, ficou consubstanciado que: (i) houve limitação ao acesso de novas empresas; (ii) criação de dificuldades ao funcionamento e desenvolvimento dos distribuidores dos medicamentos genéricos e (iii) fixação de condições de venda aos distribuidores de medicamentos.

A decisão proferida pelo CADE comprova que o papel desse órgão judicante não se limita a eliminar os efeitos destrutíveis do mercado. Seu papel vai  além. Comprova que o Estado possui, em suas mãos, um dos instrumentos mais poderosos para implementação de políticas públicas. Foi o que aconteceu, nesse caso concreto, cujo efeitos podem, sinteticamente, ser assim relatados:

A entrada do medicamento genérico no mercado brasileiro no mercado farmacêutico constitui-se em medida pró-competitiva que reduz a assimetria de informação, reduz as barrreiras à entrada de novos ofertantes, produzindo efeitos sobre os preços [...] Com a garantia de mesma qualidade, os medicamentos genéricos têm preços, em média, 40% mais baixos que os de referência. A associação de qualidade e preços baixos fez com que os genéricos rapidamente ganhassem a preferência do consumidor e apresentassem importante crescimento das vendas [...] Isto é um exemplo da introdução de competição no mercado de medicamentos, ocasionando algo até então inédito: a redução de preços de medicamentos de marca.[62]

Sabemos que o direito à saúde é uma garantia fundamental estampada na Constituição Federal de 1988. Além de ser um direito social, previsto no Art. 6º, da referida Carta, o direito à saúde é um dever do Estado e há de ser garantido mediante políticas sociais e econômicas, conforme Art. 196 da Carta Magna.

Dessa forma, “A assistência farmacêutica constitui parte fundamental dos serviços de atenção à saúde do cidadão”[63]. Assim, ao permitir que os medicamentos de baixo custo adentrassem no mercado brasileiro, proporcionando um maior acesso à saúde à população brasileira, o CADE promoveu aos agentes dispostos no mercado uma maior liberdade de escolher e de competir, não somente sob o viés econômico dos termos “competição”e “escolha”, mas, principalmente, sob a ótica da justiça social que a decisão propiciou. Tudo, nos termos do Art. 170, IV, da Constituição de 1988[64].

Percebe-se que ao se decidir pela inserção dos medicamentos genéricos no mercado, o CADE promoveu uma política pública em defesa dos mais fragéis, ou seja, aqueles que mais necessitam desse tipo de medicamento serão os maiores beneficiados. Assim, fica demonstrado que o Estado, por meio de um órgão normativo e regulador, implementou uma política pública fundamental, gerando um forte impacto social, econômico e, principalmente, redistrubutivo.

Tal decisão veio instrumentalizar o que já fora debatido e defendido neste trabalho, que o direito da concorrência desempenha um papel importante na defesa de uma liberdade essencial para o bom funcionamento do mercado: a liberdade de concorrência.

O caso em análise comprova a lição delineada por Amartya Sen[65] de que o desenvolvimento pode ser visto como uma forma de expansão das liberdades dos indivíduos de exercerem ponderadamente a sua condição de agente. É nesse sentido que o direito da concorrência exerce um papel fundamental na promoção do desenvolvimento, não só por valorizar a liberdade de concorrência, mas, também, por promover uma série de outras liberdades, como a de iniciativa (Art. 170, caput, CF/88)[66] e de escolha.

Portanto, faz-se oportuno ressaltar que a ênfase que aqui foi adotada não recai somente sobre o impacto econômico gerado pela decisão proferida pelo CADE. É preciso ter em mente que a noção de liberdade e de bem-estar gerados para aqueles que realmente precisam de medicamentos de baixo custo, supera essa análise estritamente econômica. É nesse cenário que “(...) a concorrência tem importância, independentemente da geração ou não de efeitos econômicos, justamente por garantir liberdades importantes para o processo de desenvolvimento.”[67]

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Trilhar o caminho do processo de desenvolvimento não é algo fácil de ser feito, mas, sim, tarefa das mais árduas. No entanto, com uma boa dose de comprometimento governamental, maior transparência, maior comprometimento social, com implementação de política públicas, pode-se encontrar o ponto de partida desse longo caminho.

Para tanto, é preciso enfocar que a “numerologia econômica” não é a única forma para se alcançar um real desenvolvimento. Outras orientações de natureza social, ética e as liberdades básicas do ser humano são fundamentais à boa convivência social. Também, trata-se de regra fundamental provocar um desafio teórico para uma nova redefinição de desenvolvimento, de forma a transcender a insistente vinculação com o crescimento econômico.

Para se chegar ao desenvolvimento como uma forma de eliminação das privações da liberdade que limitam as escolhas do indivíduo, faz-se necessário também a presença de um forte aparato institucional. O interrelacionamento entre instituições e produtividade é de fundamental importância para explicar o processo de desenvolvimento de um país. Como também, instituições que possuam transparência na gestão de políticas públicas, que garantam o cumprimento dos contratos, os direitos de propriedade, a segurança jurídica e a defesa da concorrência exercem um importante papel para a mudança da dinâmica estrutural do mercado.

Nesse cenário, a proteção da livre concorrência constitui um importante papel para o processo de desenvolvimento. Entretanto, para que a concorrência possa plenamente desempenhar esse papel, urge a compatibilidade das políticas e regras jurídicas com a matriz institucional existente. Dessa forma, a presença de uma legislação antitruste fortalecida, bem como a de um forte aparato institucional que garanta um ambiente de competitividade, assegura bons frutos para a dinâmica concorrencial de país e evita que a maximização de lucros se dê por práticas abusivas à concorrência.

Por fim, ver a política antitruste como uma forma de implementação de políticas públicas não significa necessariamente dizer que o critério de utilidade individual e eficiência econômica deva ser o único aspecto relevante.

A argumentação de que a análise normativa da dogmática jurídica deve ser superada pela racionalidade econômica põe em risco a busca de Justiça Social, consagrada como fundamento da Ordem Econômica e Financeira. O direito antitruste, como um implementador de políticas públicas, deve-se pautar, além de outras, pela eficiência social, na medida em que a defesa da concorrência, com vistas ao desenvolvimento, constitui um princípio fundamental da nossa Carta Constitucional de 1988.

Assim, diante da ideia de desenvolvimento aqui defendida, a política antitruste como um implementador de políticas públicas tem importância, independentemente da eficiência econômica ou dos efeitos econômicos dela advindos, justamente pelo fato de que a defesa da concorrência garante liberdades fundamentais para o processo de desenvolvimento. Assim aduz a professora Carolina Pancontto Munhoz:

O desenvolvimento é encarado como um processo de expansão das liberdades formais e substanciais dos indivíduos, para que estes possam desenvolver todas as suas potencialidades, o que, por sua vez, permite uma maior expansão das liberdades das pessoas, num ciclo virtuoso. Dentro desse processo, as instituições desempenham um papel muito importante, e sua promoção e/ou reforma pode ser um meio eficiente de promover o desenvolvimento. Quando se tem em mente essa noção de desenvolvimento, sua relação com a concorrência fica mais clara, e é possível apontar de que forma ambos se relacionam.[68]

Portanto, diante de tudo que fora exposto, pode-se comprovar que o Estado possui em suas mãos um importante instrumento de políticas públicas que não se limita a eliminar os efeitos destrutíveis do mercado. A análise do sobre o cartel dos medicamentos é o maior exemplo de tudo que aqui fora defendido. Ao permitir a entrada de medicamentos de baixo custo no mercado, o CADE promoveu a proteção da livre concorrência e de um importante direito fundamental da nossa Constituição Federal: a dignidade da pessoa humana.

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