RESUMO: O presente artigo discute as alterações feitas ao Código de Processo Penal a partir da Lei 12.403 de 2011, dentre as quais destacam-se as medidas cautelares diversas da prisão e a prisão preventiva como medida cautelar de caráter excepcional. Conceitua prisão e descreve seu aspecto histórico. Discorre sobre as motivações que se sobressaíram para que a lei fosse introduzida no ordenamento jurídico brasileiro. Discorre ainda, quanto às alterações gerais e significativas da lei. Conceitua a principal das alterações da lei, as medidas cautelares diversas da prisão. Arrola tais medidas e expõe suas hipóteses de cabimento. Conclui afirmando que teoricamente as medidas cautelares diversas da prisão são muito boas, mas que praticamente são muito falhas, e que na verdade são os meios pelos quais o Estado tenta usurpar a realidade do sistema carcerário brasileiro.

Palavras-chaves: Código de Processo Penal. Alterações. Medidas Cautelares. Prisão.

ABSTRACT: This article discusses the changes made to the Criminal Procedure Code from the Law 12.403 of 2011, among which stand out the various precautionary measures from prison and probation as a precautionary measure of exceptional character. Conceptualizes prison and describes its historical aspect. Discusses the motivations that stood for the law to be introduced in the Brazilian legal system. Talks yet, as the general and significant changes in the law. Conceptualizes the main changes to the law, the various precautionary measures from prison. Lists as such measures and exposes your chances of appropriateness. It concludes that theoretically the various precautionary measures from prison are very good, but that practically are very faults, and which are actually the means by which the state tries to usurp the reality of the Brazilian prison system.

Keywords: Criminal Procedure Code. Changes. Precautionary measures. Prison. 

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 PRISÃO. 2.1 DO CONCEITO. 2.2 DO ASPECTO HISTÓRICO. 3 A INTRODUÇÃO DA LEI 12.403/2011 NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 3.1 DA NECESSIDADE DA LEI COM RELAÇÃO ÀS MEDIDAS CAUTELARES. 3.2 DA EFETIVA INTRODUÇÃO DA LEI COM RELAÇÃO ÀS MEDIDAS CAUTELARES. 3.3 DAS ALTERAÇÕES GERAIS DA LEI. 4 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. 4.1 DO CONCEITO. 4.2 DO ROL DAS MEDIDAS CAUTELARES DISPOSTAS NOS ARTS. 319 E 320 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 4.3 DO CABIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 7 REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Sabe-se que a liberdade é uma garantia fundamental aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a qual é disposta no artigo 5º da Constituição Federal. Sabe-se ainda que, conforme dispõe o inciso LVII do supracitado artigo, ninguém é considerado culpado até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

E será a partir dessas garantias fundamentais prolatadas em nossa Carta Magna, e de todas as demais imprescindíveis e essenciais à vida humana, que passaremos a analisar os meios e as razões pelas quais a liberdade de um indivíduo pode vir a ser cerceada, especificamente em caráter cautelar, a fim de compreender a real finalidade do legislador ao tratar da decretação das medidas cautelares no Brasil a partir dos requisitos e pressupostos utilizados para a decretação da prisão preventiva, a forma pela qual ocorre a aplicação e a fiscalização de tais medidas.

Ressalta-se que a maioria das doutrinas não tratam o assunto com tanta profundidade, pois o avaliam como algo que se autoexplica. Entretanto, a realidade vivida por quem pratica algum ilícito penal no Brasil e possui sua liberdade cerceada, tanto em caráter pena quanto em caráter cautelar, é recheada de inúmeras peculiaridades, as quais implicam diretamente no funcionamento do Estado como um todo. Portanto, diante dessa cegueira doutrinária e da falta de obras que exponham a vida prática das medidas cautelares diversas da prisão no Estado Brasileiro, é que o tema acabou por se apresentar como um desafio para a propositura do presente artigo.

Ademais, para que fosse alcançado o resultado proposto, a pesquisa foi realizada através do método de abordagem dedutivo, com os procedimentos monográfico e estruturalista, através de pesquisa em textos legais e revisão de literatura.

2 PRISÃO

2.1 CONCEITO

A prisão consiste em ser a privação de liberdade do direito de ir e vir do indivíduo através do recolhimento deste ao cárcere. (NUCCI, 2014)

Tal instituto é dividido em outros dois, quais sejam, o da prisão pena, o qual consiste em ser a sanção penal em caráter definitivo que decorre de uma sentença condenatória transitada em julgado, e o da prisão sem pena, também conhecido como cautelar, que é conceituado como sendo uma medida cautelar decretada antes mesmo da sentença condenatória. (ALVES, 2014)

2.2 DO ASPECTO HISTÓRICO

A pena privativa de liberdade não existia como sanção penal nos tempos antigos, pois àqueles tempos o que se tinha era uma espécie de encarceramento cautelar com a finalidade de custodiar e, por vezes, até mesmo de torturar o acusado, de fazê-lo esperar a sentença ou a execução da pena, a qual poderia ser esgotada em morte ou em flagelo corporal. (LOPES JR, 2013)

Passados os tempos da prisão em caráter de custódia, surgiu então a prisão canônica, que é a modalidade de prisão mais próxima da que atualmente existe no ordenamento jurídico brasileiro. Pois bem, a prisão canônica somava-se ao que se conhecia por prisão medicinal, pois consistia basicamente em preservar a integridade do acusado, a fim de buscar o seu melhoramento. (LOPES JR, 2013)

Ocorreu que, em meados do século XVII, o maior dos tipos de execução de pena, a pena de morte, passou a ser extremamente questionado, pois este não estaria sendo suficientemente eficaz para reduzir a crescente criminalidade, surgindo aí a ideia de prisão como pena privativa de liberdade, a qual fora concretizada a partir da construção de prisões que tinham como principal finalidade a correção dos apenados a partir da disciplina e do trabalho. (LOPES JR, 2013)

Entretanto, nos séculos passados, ainda que a pena privativa de liberdade fosse considerada apenas um ideal inalcançável, o qual só foi plenamente atingido entre os séculos XVIII e XIX, quando o instituto supracitado surgiu para o ordenamento jurídico e passou a ser o principal na modalidade das penas, a prisão cautelar já era mais do que presente na história das prisões desde os primórdios dos tempos, quando o acusado era mantido em cárcere para aguardar a prolatação ou a execução da sentença, sendo apenas aperfeiçoada ao longo do tempo. (LOPES JR, 2013)

3 A INTRODUÇÃO DA LEI 12.403/2011 NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 DA NECESSIDADE DA LEI COM RELAÇÃO ÀS MEDIDAS CAUTELARES

Tanto as alterações introduzidas pela Lei 12.403 de 5 de maio de 2011 quanto as suas respectivas motivações, são trazidas e interpretadas das formas mais heterogêneas possíveis pelos doutrinadores e pelos estudiosos do Direito, pois ora tais alterações são tidas como super louváveis, ora são extremamente depreciadas e criticadas.

Fato é que a Lei 12.403/2011 trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro inúmeras alterações ao Código de Processo Penal, sendo a principal e mais expressiva delas, a introdução das novas medidas cautelares às modalidades de cerceamento de liberdade do indivíduo. (FRANCO, 2012)

Entretanto, fazendo-se uma breve exposição quanto à instituição das medidas cautelares no Brasil, temos que antes da Lei 12.403/2011 o sistema cautelar era composto exclusivamente pela prisão cautelar, que, como já dito, é a prisão decretada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, e pela liberdade provisória, que é um benefício constitucional concedido ao indivíduo que supostamente cometeu ato ilícito e não foi plenamente julgado. E que mesmo assim, apenas com a existência dos dois institutos supracitados, o ordenamento jurídico brasileiro passou a dispor de decisões, fundamentadas no poder geral de cautela disposto no art. 798 do Código de Processo Civil, que revogavam a prisão preventiva do indivíduo ao passo que imputavam-lhe determinadas restrições a fim de que a sua liberdade fosse garantida. (LOPES JR, 2013)

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

A partir dessas decisões, passou-se a questionar o poder punitivo do Estado de maneira um tanto quanto mais severa, visto que a ausência de legalidade expunha o réu uma garantia de nada. Ou seja, não era possível tolerar que se restringissem direitos a partir de fundamentações analógicas, pois o processo penal, a fim de limitar o poder punitivo do Estado, sempre exigiu que tudo que fosse imputado a qualquer acusado deveria estar integralmente legalizado. (LOPES JR, 2013)

Pois bem, diante de todos os fatos preliminares à Lei 12.403/2011, o legislador, adotando o Princípio da Proporcionalidade, o qual possui a dupla finalidade de evitar o excesso na atuação do Estado e gerenciar uma possível falta de intervenção do mesmo, propôs, através do Projeto de Lei 4.208-F de 2001, uma reforma que sanasse toda essa enfermidade que assombrava o meio processual penal brasileiro. (FUHRER, 2011)

3.2 DA EFETIVA INTRODUÇÃO DA LEI COM RELAÇÃO ÀS MEDIDAS CAUTELARES

Os dez longos anos que se passaram para que o Projeto de Lei 4.208-F de 2001 fosse aprovado, proporcionou diversas alterações à redação do texto da Lei 12.405 de 5 de maio de 2011, mas ainda assim, trouxe ao ordenamento jurídico do país uma superioridade ainda desconhecida com relação às matérias de prisão cautelar e liberdade provisória. (NUCCI, 2014)

De forma que implementou reformas extremamente favoráveis ao acusado, fundamentando-as através do que dispunha a Constituição Federal quanto à liberdade e a presunção de inocência, e dos princípios constitucionais penais e processuais penais, como por exemplo, de que todos os feitos para com o acusado devem ser interpretados à luz da dignidade humana e devem convergir para o devido processo legal. (NUCCI, 2014)

E partir de todos esses adventos é que surgiu no Estado Brasileiro o instituto das medidas cautelares diversas da prisão, pois, como já se sabe, muito embora a prisão cautelar também seja considerada uma medida cautelar, ela é de caráter extremamente excepcional, enquanto que as medidas cautelares propriamente ditas e elencadas nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal, são um instrumento de restrição de liberdade, provisório e urgente, mas que é diverso da prisão. (NUCCI, 2014)

3.3 DAS ALTERAÇÕES GERAIS DA LEI

Ao se falar em Lei 12.403/2011, logo surge em mente a criação das novas medidas cautelares, as quais objetivam substituir a aplicação da prisão preventiva ou atenuar o rigor que detinha a prisão em flagrante. (NUCCI, 2014)

Entretanto, a referida lei, também trouxe, por exemplo, novos horizontes com relação à fiança, suas proibições e formas de aplicação. Trouxe ainda, novos valores de fixação da fiança, assim como possibilidades de quebramento e de devolução. (NUCCI, 2014)

Outra inovação da Lei 12.403/2011 vem no que dispõe o art. 289-A do CPP, o qual trata da modernização do cumprimento do mandado de prisão, pois o mesmo passou a ser remetido a diversas outras localidades através de um banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, e assim, facilitando o acesso à ordem judicial por parte da polícia. (NUCCI, 2014)

Art. 289.  Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. 

§ 1^o  Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. 

§ 2^o  A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. 

§ 3^o  O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.

Ainda quanto ao cumprimento do mandado de prisão a partir do advento da Lei 12.403/2011, em caso positivo, o art. 289-A do CPP dispõe que não só a família do acusado deve ser informada, mas também o Ministério Público e o advogado, caso o tenha, se não a Defensoria Pública, para que esta tome as rédeas da situação assista e ao encarcerado.

A prisão domiciliar, por sua vez, consiste no recolhimento do acusado em sua residência. Entretanto, tal prisão, antes de assumir também caráter cautelar através da Lei 12.403/2011, sempre fora aplicada aos apenados do regime aberto que, teoricamente deveriam cumprir suas penas nas casas de albergados, mas que por falta de estrutura oferecida pelo Poder Executivo, tinham, através do Poder Judiciário, a concessão de cumpri-las em casa. (NUCCI, 2014)

Ademais, retratando a prisão domiciliar agora em caráter cautelar, dispõem as novas redações dos arts. 317 e 318 do CPP quanto a quem e quais os requisitos que devem ser atendidos, respectivamente, para que o referido instituto seja concedido. (NUCCI, 2014)

Art. 317.  A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (NR) 

Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 

I - maior de 80 (oitenta) anos; 

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; 

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 

IV - gestante a partir do 7^o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. 

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

4 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

4.1 CONCEITO

As medidas cautelares nada mais são do que instrumentos restritivos de liberdade, os quais possuem caráter estritamente provisório e urgente, diversos da prisão, que atuam como meios de controle e acompanhamento durante o transcorrer do seguimento penal. (NUCCI, 2014)

As medidas cautelares são definidas ainda, como as medidas decretadas através de decisão judicial que possuem como finalidade resguardar determinado resultado. (ALVES, 2014)

4.2 DO ROL DAS MEDIDAS CAUTELARES DISPOSTAS NOS ART. 319 E 320 DO CPP

As medidas cautelares diversas da prisão são um tanto quanto autoexplicativas, o que não impede com que as mesmas sejam abordadas de forma pontual a título de agregar conhecimento e maior compreensão. É o que se segue:

Art. 319. São medidas diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar suas atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada, quando, por circunstância relacionada ao fato deva o indiciado ou acusado permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-inimputável (art. 26 do CP) e houver risco de reiteração;

VIII – fiança, nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica. A monitoração eletrônica deve ser feita através de um aparelho eletrônico que é fixado no tornozelo do acusado e dispara dando o alerta diretamente no monitor instalado nos órgãos policiais e no Poder Judiciário.

a)    Do comparecimento periódico (inciso I)

Esta medida não é bem uma novidade ao ordenamento jurídico, pois o comparecimento do acusado em juízo sempre foi imprescindível para o andamento dos atos investigatórios e processuais. (ALVES, 2014)

O que realmente se questiona sobre a medida é com relação à justificação das atividades do acusado, de maneira que elas sejam limitadas e não imputem ao mesmo pena mais gravosa em caso de ociosidade. (FRANCO, 2014)

b)    Da proibição do acesso a determinados lugares (inciso II)

Esta segunda medida, por sua vez, vem objetivando ordem, ou seja, vem a fim de impedir uma possível prática de novas infrações através de perturbação ou acirramento de ânimos entre pessoas que convivem no ambiente restringido pela medida. (FRANCO, 2014)

c)     Da proibição de contato com determinadas pessoas (inciso III)

As observações feitas à segunda medida também cabem à esta terceira. Porém nesta, há também o entendimento de que o legislador quis preservar pessoas que possam ter eventual relação com o fato, sendo elas vítimas ou testemunhas e seus respectivos familiares. (FRANCO, 2014)

d)    Da proibição de se ausentar da comarca (inciso IV)

Esta medida cautelar trata da proibição de ausência da Comarca a fim de resguardar a investigação policial ou a instrução criminal. Entretanto, para muitos juristas é difícil apontar o que faz dessa medida um tanto quanto relevante para o processo, com a exceção, claro, de alguns raríssimos casos de reconhecimento de pessoa ou de acareação. (NUCCI, 2014)

Ademais, o que se acredita é que a imposição de tal medida deve sempre vir somada a outra considerada mais relevante ao caso concreto. (NUCCI, 2014)

e)    Do recolhimento em domicílio (inciso V)

 A quinta medida cautelar, disposta no inciso V do art. 319 do CPP, expõe que o acusado deve se recolher em seu domicílio nos períodos noturnos e nos dias de folga. Ora, tal medida já existia como alternativa ao regime aberto da prisão pena, mas foi incorporado às medidas cautelares, pois, embora o recolhimento domiciliar em caráter pena seja infrutífero diante da sua finalidade, em caráter cautelar nem tanto, visto que se descumprida a medida, o acusado tem como sanção a decretação da prisão preventiva. (NUCCI, 2014)

f)      Da suspensão do exercício da função pública (inciso VI)

A referida medida tem como finalidade suspender o exercício de função pública ou de natureza econômica ou financeira para evitar, quiçá, impedir a prática de novas infrações penais advindas do exercício de tal função. (FRANCO, 2014)

Ou seja, diante da insistência do acusado de continuar cometendo novas infrações através do uso de sua função, para que a prisão cautelar continue sendo a última opção de sanção do ordenamento jurídico, a suspensão do exercício da atividade se encontra como suprimento cautelar para que se aguarde o desenrolar do processo. (NUCCI, 2014)

g)    Da internação provisória (inciso VII)

A sétima medida cautelar é considerada por inúmeros juristas como extremamente louvável à composição do ordenamento jurídico brasileiro. E isso tudo, porque antes da Lei 12.403/2011 o acusado com enfermidade mental tinha a prisão preventiva como único meio de se manter seguro. Entretanto, após o advento da supracitada lei, a prisão preventiva foi substituída pela internação provisória em locais específicos e apropriados aquém do cárcere comum. (NUCCI, 2014)

Quanto à medida de internação provisória, tem-se ainda a ressalva de que embora seja exigido um laudo concluso referente à inimputabilidade ou à semi-inimputabilidade, o juiz pode decretar a medida em caráter de extrema urgência, mediante um laudo preliminar, desde que nítidos os sinais de enfermidade do acusado. (NUCCI, 2014)

h)    Da fiança (inciso VIII)

A fiança inserida como medida cautelar é plenamente independente da que é cabível na prisão em flagrante. E ela vem a fim de estabelecer que uma determinada quantia seja paga como forma de se garantir que o acusado esteja presente nos atos processuais e que o mesmo não possa se ausentar do distrito da culpa, sob a penalidade de perder a quantia paga.

i)       Do monitoramento eletrônico (inciso IX)

A Lei 12.403/2011 fez surgir a monitoração eletrônica como medida cautelar diversa da prisão, podendo o juiz não decretar a prisão preventiva e valer-se da opção do monitoramento a fim de reduzir a população carcerária. (NUCCI, 2014)

Sobre tal medida, questiona-se a falta de parâmetros processuais para a eventual aplicação da mesma, de maneira que fica a critério de cada magistrado a imposição de suas condições e limites. (NUCCI, 2014)

Quanto ao acesso para o controle através de meio eletrônico, os questionamentos são feitos com relação a quem deve fornecer as verbas para a implantação das centrais de monitoramento e a quem deve ficar o encargo de fazer o monitoramento efetivamente. Sem respostas concretas, tratam esta medida como inoperante. (NUCCI, 2014)

“Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.”

a)    Da proibição de se ausentar do País

Esta medida consiste na comunicação às autoridades policiais de fronteiras quanto à proibição do acusado de deixar o País ou ainda, no recolhimento do passaporte do mesmo no prazo de 24 (vinte e quatro) horas sempre que houver receio justificado de fuga. (FRANCO, 2014)

4.3 DO CABIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES

A Lei 12.403/2011 acabou com a bilateralidade cárcere-liberdade ao trazer para o ordenamento jurídico brasileiro o meio termo, as medidas cautelares diversas da prisão, as quais são aplicadas conforme forem observados os dispostos no art. 282 do CPP. (TÁVORA E ALENCAR, 2013)

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 

§ 1^o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. 

§ 2^o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 

§ 3^o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. 

§ 4^o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 

§ 5^o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 

§ 6^o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Quanto ao novo instituto, é de suma importância ressaltar que ele não é sinônimo de ser utilizado quando não estiverem presentes os pressupostos e os requisitos da prisão preventiva, muito pelo contrário, pois para que caibam as medidas cautelares, fazem-se necessárias a presença do fumus commissi delicti e do periculum libertatis. (LOPES JR, 2013)

Ou seja, as medidas cautelares só são utilizadas quando há cabimento da prisão preventiva, mas, que por conta da proporcionalidade, nos remete a um tipo de restrição de liberdade menos oneroso, o qual deve ser adequado ao tipo de infração cometido. (LOPES JR, 2013)

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4^o).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; 

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; 

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 

IV - (revogado). 

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

De toda sorte, temos os seguintes pontos quanto ao cabimento das medidas cautelares:

a)    Nos crimes dolosos em que a pena máxima é superior a 4 anos e há fummus commissi delicti e periculum libertatis, tanto as medidas cautelares diversas da prisão quanto a prisão preventiva poderão ser decretadas; (LOPES JR, 2013)

b)    Nos crimes dolosos em que a pena é igual ou inferior a 4 anos e há fummus commissi delicti e periculum libertatis, só poderá haver decretação das medidas cautelares diversas da prisão; (LOPES JR, 2013)

c)     Nos crimes dolosos em que a pena é igual ou inferior a 4 anos e há fummus commissi delicti e periculum libertatis, e ainda, algum dos dispostos nos incisos II e III do art. 313 do CPP, poderão ser decretadas tanto as medidas cautelares quanto a prisão preventiva, sendo esta última em caráter extremamente excepcional. (LOPES JR, 2013)

De fato, a prisão preventiva é o último dos recursos cautelares a ser utilizado, enquanto que as medidas cautelares possuem caráter substitutivo do primeiro instituto. (LOPES JR, 2013)

Em se tratando do não cabimento das medidas, há casos em que existem vedações expressas, como por exemplo, o que dispõe o art. 283, § 1º do CPP ao tratar das infrações que não cominam em pena privativa de liberdade, como é o caso da maioria dos crimes culposos. (FRANCO, 2014)

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 

§ 1^o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

Ademais, as medidas cautelares diversas da prisão podem ser decretadas a qualquer tempo no curso da investigação ou do processo, nos casos em que se fizerem necessárias com o objetivo de controlar o acusado, ou até mesmo como alternativa à prisão preventiva que esteja configurada em total desarmonia com a situação fática de perigo. Podem ser também decretadas como contracautela alternativa à prisão em flagrante, ou seja, podem ser decretas em consonância com a liberdade provisória.  (LOPES JR, 2013)

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O norte para a produção deste artigo foi a introdução das medidas cautelares diversas da prisão no ordenamento jurídico brasileiro a partir do advento da Lei 12.403 de 5 de maio de 2011.

Ocorre que a referida lei sempre foi sinônimo de grandes expectativas. Entretanto, existe a necessidade de um grifo especial para o que realmente se pretendia com a sua instituição, principalmente do que se pretendia a partir de seu instituto norteador, qual seja, as medidas cautelares diversas da prisão.

Pois bem, ao falarmos dos fundamentos para a decretação das medidas cautelares, ora, temos que os requisitos e pressupostos dispostos no art. 282 do CPP são os mesmo dispostos nos arts. 311, 312 e 313 do mesmo codex para a decretação da prisão preventiva, a qual, após a Lei 12.403/2011, passou a ser considerada medida cautelar de ultima ratio.

A verdade dos fatos para os contrapontos, ou melhor, para toda a consonância e convergência em razão da decretação de ambos os institutos, encontra-se radicada no anseio por parte do Estado, e aí lê-se Poder Executivo, em fazer com que a partir das alterações processuais advindas da Lei 12.403/2011 houvesse uma drástica redução da população carcerária brasileira, de forma um tanto quanto dissimulada, através de um discurso de reestruturação humanizada do poder punitivo do Estado.

E assim, os maiores problemas da lei talvez nem se encontrem na real proposta do Estado ao introduzir as medidas cautelares em nosso ordenamento jurídico, mas sim na forma com que elas são aplicadas e, principalmente, fiscalizadas. Pois se o Estado desejou que houvesse uma redução de custos com a população carcerária através da instituição das medidas cautelares, certamente, ele pesou o custo-benefício de como iria mantê-las, ou seja, de como faria para fiscalizá-las a fim de que as mesmas não perdessem o seu objetivo, que era o de manter o acusado em uma custódia parcial, ainda que fora do cárcere propriamente dito.

A reforma não deveria ser apenas processual e sim, estrutural, de forma que o Estado, ao passo que propôs as medidas cautelares, deveria ter proposto também condições de fiscalização e monitoramento tanto para o Poder Executivo quanto para o Poder Judiciário, a fim de que os mesmos pudessem trabalhar em conjunto e não em estado cômico de submissão um outro, visto que os Poderes possuem autonomias plenamente distintas.

No mais, entende-se que, teoricamente, as medidas cautelares são excelentes para a composição do ordenamento jurídico brasileiro, visto que há toda uma proposta de melhores condições para o acusado preservando não só a sua integridade física, mas também psíquica, a partir das garantias de liberdade e presunção de inocência. Enquanto que praticamente não se são detectadas essas melhorias de forma cristalina, pois o que vê são péssimas formas e estruturas de prisão e de fiscalização das medidas cautelares diversas da prisão. Ou seja, vê-se o Estado tentando usurpar a realidade de seu sistema carcerário. 

6 REFERÊNCIAS

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Processo Penal. 3ª ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2014.

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