RESUMO: O estudo da Teoria dos Precedentes judiciais envolve o conhecimento de diversos conceitos e técnicas. São noções fundamentais para o estudo da teoria o significado das expressões ratio decidendi e obiter dictum, bem como das técnicas do distinguishing e do overruling. Ademais, a fim de entender o real significado do termo “precedente judicial”, mostra-se relevante a distinção deste com as súmulas e a jurisprudência.

Palavras-chaves: Precedente. Ratio decidendi. Distinguishing. Obiter dictum. Overruling.  

INTRODUÇÃO

No contexto do Novo Código de Processo Civil, em que os precedentes judiciais ganhou maior força, mostra-se necessário o estudo da Teoria dos Precedentes Judiciais.

A referida teoria, desenvolvida especialmente nos países da Common Law, envolve uma série de conceitos e técnicas, cujo conhecimento do seu real sentido é imprescindível à compreensão e estudo dos precedentes.

Nesse cenário, surgem termos estrangeiros como o distinguishing, overruling, obter dictum e overriding, que podem dificultar a compreensão de quem estuda a Teoria dos Precedentes. O próprio termo “precedente judicial” tem sido comumente confundido com outros conceitos, como os de jurisprudência e súmula.

Assim, esse artigo objetiva esclarecer o significado de tais termos, a fim de facilitar o estudo da teoria.

CONCEITOS BÁSICOS: RATIO DECIDENDI E OBITER DICTUM

Na Teoria dos Precedentes Judiciais, destacam-se como imprescindíveis os conceitos de ratio decidendi e obiter dictum, que serão examinados a seguir.

A ratio decidendi é a parte vinculante do precedente, que obriga os juízes dos casos futuros, diferenciando-se do obiter dictum e das questões fáticas integrantes do precedente judicial[1].

“A ratio decidendi é expressão latina que aponta a razão para decidir, ou seja, a argumentação jurídica que é o fundamento da decisão sobre os fatos da causa”[2].

Luiz Guilherme Marinoni afirma que “a razão de decidir, numa primeira perspectiva, é a tese jurídica ou a interpretação da norma consagrada na decisão” [3].

Embora a ratio decidendi não corresponda a nenhum dos elementos da decisão – relatório, fundamentação e dispositivo -, ela é alcançada pela análise da fundamentação, na qual está principalmente inserida. Com efeito, a fundamentação é mais ampla que a ratio decidendi, podendo conter diversos elementos distintos desta, a exemplo da exposição de teses que não apresentam importância à decisão. Apreender o significado da fundamentação e da razão de decidir, contudo, pode demandar o cotejo entre estas e o relatório ou o dispositivo da decisão[4].

As decisões judiciais consubstanciam duas normas jurídicas. A primeira delas é a norma jurídica geral, que se encontra na fundamentação. Essa norma consiste na ratio decidendi do precedente, ou seja, na tese jurídica afirmada, que se desvincula do caso concreto julgado, servindo aos casos semelhantes futuros. A segunda é a norma individual, contida no dispositivo da decisão, apta a ficar acobertada pela coisa julgada material. Esta norma diz respeito apenas ao caso julgado, consistindo na conclusão a que chega o juiz ante o pedido formulado pelo autor[5].

Obviamente, é a norma jurídica geral que importa à teoria dos precedentes judiciais, uma vez que ela revela a interpretação do julgador acerca da causa posta para decisão e, consequentemente, revela a tese jurídica (ratio decidendi) formada a partir do caso concreto.

Em relação à definição do que se configura como obiter dictum, Rupert Cross e James William Harris afirmam que as discussões acerca do tema conduzem à conclusão de que o obiter dictum é a proposição de direito que não integra a ratio decidendi.[6].

Marcelo Alves Dias de Souza, esclarecendo as confusões terminológicas, afirma que obiter dictum é a proposição de direito que goza de pouca persuasividade, por se distanciar da matéria julgada, enquanto o dictum tem maior força persuasiva, por guardar maior relação com a causa. Entretanto, registra que tais termos são comumente utilizados como sinônimos, e não considera as distinções em sua obra[7]. O mesmo posicionamento será adotado no presente artigo.

De fato, a força persuasiva que possui o obiter dictum varia de acordo com o prestígio que o tribunal lhe atribui. Embora seja sempre uma enunciação não essencial à resolução da causa, pode reforçar os argumentos utilizados na decisão (obiter utiliter dictum), a exemplo de um enunciado interpretativo que não constitui ratio decidendi, bem como pode ser apenas uma observação totalmente desnecessária e dispensável na decisão (obiter inutiliter dictum)[8].

Em verdade, embora exista efetivamente distinção entre as noções de ratio decidendi e obiter dictum, a ratio pode, por vezes, se tornar dictum, e o contrário também pode ser verificado. A primeira situação acontece, por exemplo, quando o obiter dictum de um caso anterior se torna ratio de um hard case. A segunda situação, por sua vez, pode ocorrer em situações nas quais a ratio decidendi é estabelecida de forma equivocada, podendo, em decisões posteriores, ser reconhecida como obiter dictum[9].

2.3 DISTINÇÕES: PRECEDENTE, JURISPRUDÊNCIA E SÚMULA 

São inegáveis as aproximações existentes entre precedente, jurisprudência e súmula. Contudo, a definição das distinções entre os institutos mostra-se necessária, a fim de se evitarem confusões.

O precedente judicial é a decisão apta a repercutir no julgamento de casos semelhantes futuros. Não se trata de qualquer decisão ou de uma multiplicidade destas. Consiste na decisão que têm caráter transcendental, cujas razões jurídicas adotadas podem ter eficácia futura, para além das partes do processo. Desse modo, todo precedente judicial é também uma decisão, mas o contrário não pode ser afirmado[10].

Fredie Didier, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, por sua vez, afirmam que o precedente consiste “na decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos” [11].

Lenio Luiz Streck e Georges Abboud escrevem que são dois os níveis de análise do precedente. Inicialmente, o precedente deve ser considerado como a decisão apta a ser seguida em momento posterior. Mas a sua condição de precedente só é efetivamente constatada no segundo nível, quando for aplicado na resolução de casos análogos[12].

Os conceitos expostos correspondem ao sentido amplo de precedente judicial. Quando considerado estritamente, o precedente é a decisão vinculante para casos futuros idênticos, proferida pelos tribunais superiores. Neste sentido, só se considera como precedente a decisão verticalmente vinculante, que impõe ao juiz inferior a sua observância quando do julgamento de casos semelhantes[13].

No que tange à jurisprudência, Miguel Reale, apresentando o sentido estrito da palavra - sentido que interessa ao presente estudo-, escreve que é um dos meios pelo qual o direito se manifesta, proveniente da atividade jurisdicional do Estado, e que consiste em decisões sucessivas dos tribunais em um mesmo sentido. Segundo o autor, a continuidade e coerência dos julgados é característica ínsita à jurisprudência[14].

Michele Taruffo ressalta a distinção quantitativa entre jurisprudência e precedente. Enquanto a primeira é formada por uma pluralidade de decisões envolvendo diversos casos concretos, o precedente é apenas uma decisão construída a partir de um caso levado ao Poder Judiciário. Esse aspecto conduz a algumas consequências negativas para os sistemas que fazem referência à jurisprudência, a exemplo da dificuldade em identificar a decisão relevante ou de decidir qual a quantidade de decisões necessárias à formação da jurisprudência[15].

Qualitativamente, também são encontradas diferenças entre os dois institutos. A norma jurídica geral contida no precedente é aplicada aos casos futuros que apresentam características fáticas semelhantes. Assim, ao aplicar o precedente, o juiz deve fazer uma análise comparativa dos fatos do caso antecedente e do caso sucessivo, a fim de verificar a identidade ou diferenciação entre eles. De outro lado, essa análise comparativa resta prejudicada com a aplicação da jurisprudência, que, em geral, não leva em consideração os fatos objeto das diversas decisões que a compõe[16].

Apesar das distinções evidenciadas, não há como negar a aproximação entre precedente e jurisprudência. Cabe ressaltar que cada unidade da jurisprudência corresponde a um precedente[17]. Por isso, mostra-se relevante a discussão envolvendo as fontes do direito, a fim de verificar se a jurisprudência se enquadra ou não no rol de fontes do direito.

O poder criativo do juiz se manifesta em diversas situações, notadamente no contexto atual, em que o papel da atividade jurisdicional foi revisto, não se restringindo à aplicação mecânica da lei. Contemporaneamente, cabe ao juiz aplicar o direito à luz da Constituição, bem como dar sentido, no caso concreto, aos conceitos vagos contidos na lei. Essas são apenas algumas manifestações da atividade criativa do juiz, que justifica o reconhecimento da jurisprudência como fonte do direito[18].

Em sentido diverso, se posiciona Tércio Sampaio Ferraz. Apesar de reconhecer a importância da jurisprudência na tradição romanística, bem como as recentes alterações do ordenamento jurídico pátrio, voltadas à valorização da jurisprudência, entende que esta se constitui como mera fonte interpretativa da lei. Apenas admite a existência de alguns casos de fonte jurisprudencial, relacionados às decisões contra legem na seara trabalhista[19].

Por fim, a súmula é o conjunto de verbetes numerados sequencialmente que expressam a jurisprudência dominante de um tribunal. Embora comumente o verbete e a súmula sejam tratados como sinônimos, os termos possuem significados distintos. Com efeito, os verbetes – ou, mais precisamente, enunciados –, que consubstanciam o entendimento do tribunal sobre matéria de direito, integram a súmula da jurisprudência de um tribunal, não se confundindo com esta[20].

A súmula surgiu no Brasil na década de 60, como forma de conferir celeridade aos julgamentos de matérias idênticas no Supremo Tribunal Federal. Além de reduzir a demora na prestação jurisdicional, a súmula confere maior certeza e previsibilidade ao Direito, uma vez que seus enunciados contém o entendimento dominante dos tribunais acerca de determinada questão de direito, reduzindo as divergências interpretativas que sobre ela poderia surgir[21]. Tais enunciados são resultado de procedimento específico e veiculam a tese jurídica dominante de um tribunal[22].

Diferentemente do precedente judicial, o enunciado da súmula não possui obiter dictum, todo o seu conteúdo consiste na tese jurídica afirmada. Ademais, o precedente, como já salientado, é uma decisão que pode repercutir no julgamento de casos futuros, enquanto o enunciado da súmula resulta da compilação da tese firmada em diversos julgados, que busca esclarecer qual o entendimento dominante de um tribunal sobre determinada matéria de direito[23].

É importante apontar ainda que o alcance do enunciado da súmula é facilmente apreendido através de simples leitura de seu texto, que se aproxima muito de um enunciado legal. Por outro lado, definir o alcance do precedente demanda técnicas interpretativas bem mais apuradas, o que, por vezes, faz surgir dúvidas envolvendo a tese jurídica firmada no precedente[24].

Isso não que dizer, contudo, que o enunciado da súmula, para ser aplicado, dispense interpretação. Com efeito, a súmula é texto que consubstancia a norma geral do caso concreto (ratio decidendi do precedente), e, nessa condição, por mais objetiva e clara que seja, demanda interpretação[25].

2.3 A TÉCNICA DO DISTINGUISHING 

Ensina Luiz Guilherme Marinoni que, para a adequada aplicação da ratio decidendi ao novo caso concreto, é necessário que se faça um cotejo entre os fatos que deram origem ao precedente e os fatos do caso em julgamento. Essa técnica de aplicação do precedente é chamada de distinguishing[26], e só se faz necessária quando o caso em julgamento está inserido no âmbito de incidência da tese jurídica firmada no precedente. Caso contrário, não há que se falar em distinção.[27]

O distinguishing consiste na técnica utilizada para aferir se o precedente será ou não aplicado a determinado caso. Para tanto, deve-se identificar a sua ratio decidendi, a fim de verificar se ela foi formada a partir de fatos idênticos ou distintos dos fatos do caso em julgamento. A distinção, contudo, só pode ser realizada em relação aos fatos materialmente relevantes para o julgamento da causa. Apenas estes fatos, e não aqueles irrelevantes à resolução do caso, podem ser utilizados como fundamento para a não aplicação do precedente[28].

Fredie Didier, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira registram que, em algumas situações, os fatos dos casos em cotejo não são absolutamente idênticos. Isso não afasta, de imediato, a aplicação da ratio decidendi do precedente ao caso em julgamento.

Verificada a distinção entre os casos, são dois os posicionamentos que podem ser adotados. É possível que se interprete a ratio decidendi de forma restritiva, ante as relevantes particularidades do caso em julgamento. Assim, entendendo que as características do caso em exame não permitem a aplicação do precedente, o juiz está livre para julgá-lo. Trata-se do restrictive distinguishing.

Por outro lado, entendendo que as particularidades verificadas no caso não impedem a aplicação da ratio decidendi do precedente, deve-se atribuir a essa uma interpretação mais ampla, estendendo a solução ao caso em julgamento. Trata-se então do ampliative distinguishing[29].

É importante destacar ainda que, quando o distinguishing é realizado, com a conclusão de que os fatos dos casos em cotejo são diferentes, e que, portanto, a ratio decidendi do precedente não deve ser aplicada, não se trata de revogação, mas apenas de inaplicabilidade do precedente. Com efeito, são distintas as situações em que o precedente é superado, o que impõe a sua revogação, e em que o precedente é apenas inaplicável. Contudo, pode ocorrer a superação do precedente nas situações em que há uma rejeição frequente da sua aplicação, o que, por vezes, revela também a rejeição de seu conteúdo. Nessa situação, o precedente se torna very distinguished[30].

Desse modo, mostra-se evidente que, nos países em que o sistema de precedentes vinculantes é adotado, não existe preocupação apenas com a uniformidade e estabilidade. São técnicas como o distinguishing que permitem que tais sistemas se adaptem às novas realidades, promovendo o aprimoramento e atualização do Direito[31].

Ressalte-se ainda que o distinguishing não resulta da discricionariedade do julgador. Os fundamentos para a distinção devem estar devidamente justificados na decisão, da mesma forma que se justifica a inaplicabilidade de uma determinada lei[32]. Não é dado aos juízes o poder de realizar o distinguishing de forma abusiva, a exemplo das situações em que se pretende afastar um precedente apenas por considerá-lo injusto. O princípio da isonomia, que fundamenta a necessidade de respeito aos precedentes, deve sempre nortear a conduta dos julgadores[33].

Por fim, os julgamentos inéditos, acerca de fatos que não guardam semelhança com outros fatos postos à apreciação do Poder Judiciário, não se beneficiam do suporte proporcionado pelos precedentes. Nesses casos, o caso apresentado deve ser resolvido pelo julgador com o enfrentamento do mérito[34], sem utilização da “auto referência” jurisprudencial[35].

2.5 TÉCNICAS DE SUPERAÇÃO DO PRECEDENTE: OVERRULING E OVERRIDING 

O overruling consiste em uma das hipóteses de afastamento do precedente. Com efeito, em algumas situações, a resolução de um novo caso, cujos fatos guardam identidade com os fatos do caso precedente, é realizada de forma distinta, sem referência à norma geral anteriormente criada. Nessas situações, ocorre a revogação do precedente[36].

Dessa forma, o overruling não se confunde com o distinguishing. Aquele está diretamente relacionado à permanência do precedente - não à sua aplicação -, o que impõe que sejam aduzidos argumentos muito mais fortes do que aqueles utilizados para realizar o distinguishing.[37] O overruling não ocorre quando os casos apresentam peculiaridades que resultam na inaplicabilidade do precedente, mas sim quando casos semelhantes são decididos de forma diferente em razão da superação do precedente judicial.

A evolução do direito e a necessidade de adaptação às novas realidades resultam na superação de alguns entendimentos. Para tanto, é necessário que sejam efetivamente constatadas falhas e inadequações que impossibilitem a manutenção do precedente, sob pena de restar violada a própria doutrina dos precedentes vinculantes[38].

O overriding, por sua vez, também é técnica de superação do precedente, na qual a aplicação do precedente é restringida. Embora se relacione com a revogação parcial, tal técnica está muito mais próxima do distinguishing. Isso porque o overriding consiste na inaplicabilidade do precedente em razão de um novo entendimento, e não exatamente em sua revogação. Assim, verificada uma nova situação, não envolvida no precedente, e um novo entendimento, a distinção ocorre por meio do overriding [39].

Neste caso, há uma superação parcial do precedente em razão de uma restrição no seu âmbito de incidência, à luz de uma nova regra ou princípio jurídico[40].

CONCLUSÃO:

O estudo de alguns conceitos e algumas técnicas são elementares ao estudo da teoria dos precedentes judiciais.

A ratio decidendi consiste nas razões de decidir do precedente judicial, na norma jurídica eral extraída da decisão, que irradia efeitos sobre os casos semelhante futuros. O obiter dictum, por sua vez, consiste na parte não vinculante do precedente. São observações feitas na decisão, mas que não integram a norma jurídica geral fixada.

Outra distinção necessária está relacionada aos conceitos de precedente, jurisprudência e súmula.

A jurisprudência é formada pela reiteração de decisões, enquanto o precedente judicial consiste em apenas uma única decisão. Ademais, a aplicação do precedente envolve o cotejo entre os fatos do caso que deu origem ao precedente e o fatos do caso sob apreciação do Poder Judiciário, o que, geralmente, não ocorre na aplicação da jurisprudência.

A súmula, por sua vez, é o conjunto de enunciados que consubstanciam o entendimento dominante de um tribunal acerca de determinada questão de direito.

Para a adequada aplicação do precedente ao caso concreto, deve-se realizar o distinguishing, comparando os fatos que deram origem ao precedente e os fatos do caso concreto, a fim de verificar se não há alguma peculiaridade que impeça que o precedente seja aplicado.

A superação do precedente judicial se dá por meio do overruling ou do overriding. O primeiro é hipótese de revogação do precedente judicial, ante uma nova realidade fática ou jurídica, que impõe seja conferido novo entendimento a uma determinada situação. O segundo é hipótese de restrição da aplicação do precedente, ante uma nova situação e um novo entendimento não envolvidos no precedente.

REFERÊNCIAS

ABBOUD, G. Súmula vinculante versus precedentes. Revista de Processo. São Paulo, ano 33, n. 165, p.218-230, nov. 2008.

BUSTAMANTE, T. da R. de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012.

CROSS, R.; HARRIS, J. W. Precedent in English Law. 4.ed. Oxford: Oxford University Press, 2004. 

DIDIER JR, F; BRAGA, P. S.; OLIVEIRA, R. Curso de Direito Processual Civil. 6.ed. Salvador: JusPodivm, 2011. v. 2.

FERRAZ JR., T. S. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2008.

_____. Precedentes Obrigatórios, cit., p.230-231; SOUZA, M. A. D. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba, Juruá, 2007.

REALE, M. Lições preliminares de direito. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

ROSITO, F. Teoria dos precedentes judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012.

SILVA, C. de A. Do Efeito Vinculante: sua Legitimação e Aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

SOUZA, M. A. D. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba, Juruá, 2007.

STRECK, L. L.; ABBOUD, G. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculates? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

TARUFFO, M. Precedente e Jurisprudência. Revista de Processo, São Paulo, ano 36, n. 199, set. 2011. 

TUCCI, J. R. C. e. Precedente Judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.