RESUMO: O presente artigo visa contribuir para elucidação de questões acerca do ativismo judicial e seu efeito na democracia como fator de fortalecimento para a democracia ou do próprio judiciário por meio do confronto com o princípio democrático e sua influência em questões de importância para a sociedade, como por exemplo, o papel das minorias e dos direitos fundamentais em um Estado democrático de Direito.

PALAVRAS-CHAVE: Ativismo judicial, Supremacia Constitucional, Democracia, Poder dos juízes.

ABSTRACT: This article aims to contribute to the elucidation of questions about judicial activism and its effect on democracy for the strengthening of democracy or the judiciary itself through confrontation with the democratic principle and its influence on other extremely important to society, such as the role of minorities and fundamental rights in a democratic law state .

KEYWORDS: Judicial activism, Constitutional Supremacy, Democracy, Power of judges. 

1. Introdução

É inegável a influência atual do Poder Judiciário em diversos aspectos do cotidiano. Hoje, as questões de grande relevância e de grande repercussão na sociedade passam por apreciação do Judiciário, sendo este o órgão estatal ao qual é atribuída a tarefa de “dar a última palavra”, isto é, de decidir em ultima instância sobre assuntos relevantes, inclusive no campo político. Por este e por outros motivos, o renomado jurista Luís Roberto Barroso denominou o Supremo Tribunal Federal de “casa de fazer destino”.

Por conta desse aumento de competências do Poder Judiciário e da sua interferência em áreas que, a princípio, não seriam de sua alçada, muito se vem discutindo acerca da legitimidade dos juízes e do confronto, muitas vezes inevitável, de sua atividade com os princípios da democracia e da separação de poderes. 

Nesse contexto, muito embora a democracia e o princípio da maioria não precisem estar sempre vinculados, usaremos, no presente artigo, o termo democracia no sentido de decisão majoritária, isto é, em que se adota o sistema de decisões tomadas pelo princípio da maioria.

2. Supremacia Constitucional e o Poder dos Juízes

É sabido que o desenvolvimento do judicial review nos EUA e do controle político na França colocaram a Constituição no papel de paradigma máximo de uma ordem política. A partir de então, regimes que se pretendem democráticos passaram a adotar, cada um a seu tempo, o modelo de supremacia constitucional que veio a trazer uma nova perspectiva para o mundo ocidental.

Nesse sentido, reportamo-nos ao caso Marbury VS. Madison, paradigmático para a consolidação da Constituição como lei maior. A partir deste caso, a Constituição passou a ser o parâmetro das outras leis; estas não valeriam se estivessem em dissonância com aquela. Para ilustrar, vejamos um trecho do referido caso citado pelo renomado autor José Adércio Leite Sampaio em seu livro “A Constituição reinventada pela jurisdição”: 

 “Há apenas duas alternativas - muito claras a serem discutidas: ou a Constituição controla qualquer lei contrária a ela, ou a legislatura pode alterar a Constituição mediante lei ordinária. Entre tais alternativas não há meio termo: ou a Constituição é a lei suprema, inalterável por meios ordinários, ou se encontra no mesmo nível das leis e, portanto, como qualquer uma delas, pode reformar-se ou deixar-se sem efeito sempre que o Congresso [assim] entender. Se é certa a primeira alternativa, então uma lei contrária à Constituição não é lei; mas, se ao contrário, a segunda é verdadeira, então as Constituições escritas são intentos absurdos do povo para limitar um poder ilimitável por natureza. (...) [É] princípio, pressuposto, por ser essencial a todas as Constituições escritas, que uma lei contrária à Constituição é nula; e que as cortes, assim como os outros departamentos, estão vinculados a este instrumento.” [1] 

Fora dos Estados Unidos, esse pensamento se difundiu e passou a influenciar diversos países ocidentais, inclusive os europeus e latino-americanos. Nestes países, a Constituição, embora tenha inserido alguns institutos novos de proteção aos direitos, por muito tempo exerceu apenas um papel de diretriz política, não gozando da imperatividade de norma superior; fato que veio a ser superado, sobretudo, na segunda metade do século XX, já que os países foram, cada um de acordo com seu contexto sócio-político, reconhecendo o papel de norma suprema da Constituição à qual as outras leis deveriam se adequar.

Não obstante, a Constituição agora suprema em relação a outras leis, trouxe não só uma superioridade hierárquica formal, mas também um novo hall de direitos e princípios que tornaram-se mister para a solução de conflitos, sobretudo aqueles em que a resolução não está na simples subsunção de normas; casos esses que precisam de um sopesamento  de valores, debates e reflexões mais aprofundados, os quais são conhecidos, numa linguagem dworkiana, de hard cases.

Além desses novos direitos e princípios, a Constituição passou a regulamentar uma série de situações que eram essencialmente atribuições políticas.  Nesse sentido destacamos trecho do renomado Professor Luis Roberto Barroso:

“ (...) A segunda causa foi a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária. Essa foi, igualmente, uma tendência mundial, iniciada com as Constituições de Portugal (1976) e Espanha (1978), que foi potencializada entre nós com a Constituição de 88.” [2]

Este aumento de competências disciplinadas pela Constituição e sua crescente influência na política, aliados à singular importância dada aos direitos fundamentais protegidos pela Carta - que passaram a influenciar decisivamente na solução dos casos difíceis supracitados – foram fatores que contribuíram para tornar o Poder Judiciário o verdadeiro centro da tomada de decisões nos países de justiça constitucional atuante, inclusive no Brasil. Este contexto de influência judicial em assuntos políticos teve como momento paradigmático a era Lochner, como ficou conhecido nos Estados Unidos o período em que a Suprema Corte americana era presidida pelo juiz Earl Warren e invalidou várias leis estaduais a fim de preservar o liberalismo econômico.

Para que se entenda o desenvolvimento do agigantamento da atividade judicial é preciso entender qual é, a princípio, uma de suas atribuições regulares. Quando se está analisando um caso concreto, ou seja, uma situação de litígio em que são verificados os fatos e as matérias de direito, a fim de que se saiba quem tem o direito e qual é ele naquele caso, diz-se que o juiz está interpretando a lei e a Constituição e analisando se os valores desta estão sendo obedecidos. Até aí o que se verifica é uma atividade comum ao órgão judicial. A situação se torna polêmica a partir do momento em que o Judiciário passa a ter poderes para declarar que uma lei votada e aprovada em um Congresso eleito democraticamente, está em desacordo com a Constituição, como no chamado controle de constitucionalidade.

Neste caso, um Poder interfere diretamente na competência e na autonomia do outro, declarando um ato perfeito, ineficaz. Há quem diga que esta é a falência definitiva da idéia de separação dos poderes e do princípio democrático, uma vez que os juízes não são eleitos da mesma forma que os deputados, senadores, governadores, presidente, etc., ou seja, por um pleito democrático. Por outro lado, faz-se mister analisar que são as próprias Constituições, promulgadas e obedecidas pelas instituições democráticas e pelo próprio povo, que, por serem dotadas de um alto grau de abstração e por carecerem de interpretação, conferem ao Poder Judiciário essa faculdade de controlar os atos legislativos. Luis Pietro Sanchís, sobre o assunto, explica Waldron. Vejamos:

“La existência de um cantálogo de derechos fundamentales y la decisión de que sean defendidos por in Tribunal Constitucional, viene a decir Waldron, no significa propiamente de que desde La Constituición se impongan limites substanciales a la acción del legislador democrático, sino que más bien significa que em la determinación de los derechos se sustituye um procedimento por outro, El legislativo por El jurisdicional; em lugar de  ser La mayoria del Parlamento quien acuerda qué derechos tenemos, es la mayoría del Tribunal quien lo hace.”  [3] 

Aqui, portanto, se formam duas questões de extrema relevância para o entendimento do contexto em que estão os Estados democráticos de Direito: i) qual a legitimidade democrática dos juízes e ii) em que medida e de que forma um Poder pode, sem pôr em xeque os pilares de um Estado democrático, interferir em outro.

Embora sejam pontos bastante discutidos, são fundamentais para analisarmos questões delicadas como a questão das minorias, o princípio democrático, a Judicialização da política no Brasil e em outros países.

3. Democracia, minorias e a atividade judicial

Um Estado de Direito não é necessariamente democrático. É possível que haja um Estado cujas instituições devam obediência à lei, mesmo que essa lei seja elaborada por uma única pessoa ou por um grupo de pessoas que não represente ninguém. No entanto, é inegável que o princípio democrático foi consolidado nas Constituições dos Estados ocidentais, difundindo o ideal de Estado Democrático de Direito como legitimador do poder estatal.

Não obstante, as mesmas Constituições que por um lado enaltecem o princípio democrático no sentido mais simples da expressão, isto é, a decisão pela maioria; por outro, estabelecem limites os quais é vedado à maioria ultrapassar. Direitos estes, conferidos a cada cidadão e protegidos constitucionalmente, a fim de que a maioria que decide não oprima, de alguma forma, um único cidadão ou uma minoria destes.

Importante lembrar que quando essa preocupação com os direitos das minorias surgiu, tinha como escopo proteger os privilégios de uma minoria abastada contra uma maioria formada de classes pobres e menos instruídos. Hoje, no entanto, a questão mudou de perspectiva, como bem observa o Prof. Nelson Juliano Cardoso Matos:

“ (...) a minoria para Tocqueville, para Madison, para Stuart Mill e para Aristóteles não era a minoria de hoje- portadores de necessidades especiais, minorias religiosas etc. Para os quatro pensadores, integravam a minoria os ricos, os instruídos, os socialmente abastados, todos integrantes de um mesmo grupo.

Em grande parte, o temor da tirania da maioria era o temor da massa subverter os direitos da minoria, especialmente os direitos de propriedade.

A heterogeneidade da sociedade contemporânea produz em muitos casos a pluralidade de minorias sem que um grupo constitua a maioria hegemônica, mas apenas a maior das minorias. Também a complexidade da convivência na sociedade moderna molda o indivíduo sob vários aspectos distintos (...)” [4]

Para que estes direitos sejam protegidos no caso concreto é necessário um órgão que os efetive: o Judiciário. A constituição confere a este Poder, mais uma vez, a atribuição de fazer valer um direito de uma pessoa sobre uma lei, por exemplo, que emana da soberania popular. Nesse aspecto, poderia se argumentar que, mais uma vez, o Judiciário funciona como um órgão antidemocrático. Ora, se os juízes podem não só declarar abstratamente uma lei inconstitucional, como também fazer um direito individual valer mais do que uma lei geral, eles estariam caminhando na contramão da decisão majoritária e, portanto, da democracia. Nesta esteira destacamos o magistério de Luis Pietro Sanchís: “ em la tensíon entre los derechos y la democracia, quienes se inclinam decididamente em favor de esta última han de rechazar como es lógico cualquer forma de control judicial, máxime si se abrazacon entusiasmo la tesis de la discreción judicial”[5].

Ainda sim, é precipitado pensar no controle judicial como algo ruim ou completamente arbitrário apenas por às vezes discordar e impor sua discordância sobre a decisão majoritária. O filósofo Ronald Dworkin[6] defende a ideia de que a atividade intensa do juiz se legitima porque este age na proteção de direitos fundamentais quando a maioria os esquece ou os oprime. E diz mais: quando o assunto são políticas públicas, o Judiciário tem o escopo de interferir porque ali se discutem não só questões políticas, mas assuntos com fundamentos principiológicos.

É possível pensar que, antes de ser um contraponto ao princípio democrático, a atividade judicial como se percebe hoje, possa ser um “freio” à atividade legislativa e a uma decisão majoritária que pode ser facilmente viciada.

4. Supremacia do Judiciário x Princípio democrático

Seja pela perspectiva abordada, isto é, a de que o Judiciário protege os direitos individuais e para tanto invalida decisões da maioria, seja pelo aspecto de que o Judiciário não é formado por membros eleitos em pleito democrático pelo povo, resta difícil refutar a ideia de que este órgão tem uma essência antidemocrática. Em assim sendo, surgem aqui novos questionamentos: i) a democracia deve prescindir do controle judicial?, ii) é possível a convivência entre democracia e Jurisdição Constitucional?

Sob a ótica contratualista, a legitimidade da decisão democrática tem seu fundamento na ideia de que, já que não é possível que exista um consenso, isto é, que todos os cidadãos analisem e votem igualmente em todos os casos de maneira a se chegar a uma resposta que agrade a todos, que pelo menos a maioria decida para que o impasse não impere e que a sociedade se desenvolva.

Com o tempo, novos conceitos foram adicionados ao princípio da maioria, de modo a conciliá-lo com ideais tão importantes para a sociedade moderna quanto ele próprio, tais como o respeito aos direitos fundamentais e aos princípios de igualdade e liberdade.

Se, no entanto, a maioria deixa em algumas situações de honrar seu compromisso com o todo, passando a decidir em contradição com alguns direitos básicos dos cidadãos, inclusive conferindo tratamento flagrantemente prejudicial às minorias (sejam elas quais forem), ela deixa de ser revestir da legitimidade a qual lhe foi conferida. Assim, para que não haja opressão ou ditadura, para que a democracia não vire uma “tirania da maioria” será preciso que se imponham limites à atuação daquela maioria.

Em países sem um histórico de cultura democrática, essa questão se torna particularmente delicada porque até o próprio procedimento pode perder sua legitimidade. É que, em países como o Brasil, em que a democracia é jovem e frágil, nem sempre o voto é consciente e há legitimidade do procedimento democrático, que muitas vezes cede lugar ao poder econômico.

Isto posto, fica mais fácil constatar que a decisão majoritária, assim como qualquer outro tipo de procedimento, precisa de limites. Como exposto, em nosso contexto o limite tem sido o Poder Judiciário, o qual, sob o escopo de proteger direitos, tem tido ampla atuação, inclusive política.

Esta ampliação das atribuições e aumento de poder dos juízes tem, sim, essa vertente limitadora do Legislativo e, por via de conseqüência, da decisão majoritária. Por outro lado, o agigantamento deste Poder, sem a imposição de balizas, pode transmutar discricionariedade em arbitrariedade.

Ora, se os juízes podem limitar o poder do legislador mas não há quem possa limitar o seu próprio poder, o excesso pode trazer prejuízos para qualquer sociedade, principalmente por não serem os juízes escolhidos por indicação por voto popular. Nesse sentido conclui em artigo sobre o assunto, com uma brilhante metáfora, o Professor Luis Roberto Barroso:

“o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo.”[7]

5. Conclusão

Conferir demasiada concentração de poder a qualquer órgão estatal, seja ele qual for, é situação temerária, que poderá gerar problemas de abuso de autoridade. Quando se agiganta o Poder Executivo, a tendência é a formação de uma “ditadura personalizada”, a concentração de poder nas mãos de uma única figura, geralmente carismática e de ampla aceitação popular, como aconteceu na Era Vargas. No caso de excesso de poderes nas mãos do Legislativo, o problema entra em uma das questões aqui tratadas: o perigo da prevalência sem limites da decisão majoritária ou, ainda, a falta de compromisso dos representantes populares com o povo. Em se tratando de atribuir muitas funções ao Judiciário, permitindo que este seja o órgão a influir em decisões políticas relevantes no país, pode deslanchar para uma “tirania de toga”.

Nenhum deles tem como fundamento de legitimidade um conceito ou ideia imaculada e impassível de falhas. Mas, talvez, a discussão entre eles, o debate, o controle mútuo funcione de maneira mais satisfatória, não para um grupo ou outro, mas para o todo, maioria e minorias, governantes e governados, sobretudo para estes, que não participam da tomada de decisões diárias, que elegem representantes para fazê-lo e que, assim fazendo, esperam ter um mínimo de necessidades atendidas.

O aparente confronto entre democracia e ativismo judicial talvez seja necessário e benéfico para a discussão real de questões relevantes, afastando um problema maior: a falta de controle social. Este sim é o verdadeiro óbice para o funcionamento adequado das instituições do Estado.

Referências  Bibliográficas

BARROSO, Luis Roberto, http : // www.oab.org.br / oabeditora / users / revista / 1235066670174218181901.pdf. p. 3-4, acessado em 03 de novembro de 2010.

_________, http : // www.oab.org.br / oabeditora / users / revista / 1235066670174218181901.pdf. p. 3-4, acessado em 03 de novembro de 2010.

BAYÓN, Juan Carlos. Derechos, Democracia y Constitución. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Trotta, 2003.

ESTADOS UNIDOS. Marbury v. Madisson, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) Apud SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins fontes, 2005.

MATOS, Nelson J Cardoso. Teoria do Estado: Uma introdução crítica ao estado democrático liberal. Porto Alegre, 2002.

SANCHÍS, Luís Pietro. Justicia Constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2003.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2003.